BGH Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 240/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 19. Oktober 2009 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

"Sanieren oder Ausscheiden"

BGB §§ 735, 739; HGB §§ 105 Abs. 3, 119, 131 Abs. 3 Nr. 5

Beschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publi- kumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Ver- trages vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital "herabgesetzt" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Bei- tragspflicht einzugehen ("Kapitalerhöhung"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesell- schafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbe- reiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Aus- scheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbe- trag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liqui- dation stünden.

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08 - KG

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 19. September 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revi-

sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform ei-

ner GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W.

B. OHG H. " (im Folgenden: B.

OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe

an der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Förder-

mitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere

finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung

im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts

zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungs-

konzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsun-

fähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG,

zugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug

Maßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital

auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden soll-

te.

2

Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als

auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversamm-

lung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klä-

gerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. fol-

gende Beschlüsse:

"Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herab- gesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrückla- ge wird herabgesetzt auf € 0,00."

"Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Alt- kapital) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 erhöht."

"§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden

wie folgt neu gefasst:

1. Das herabgesetzte Nominalkapital

(Altkapital) beträgt € 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht.

2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Ge- sellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungs- vereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. Für den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen übernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit

geleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungser- satzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen."

"§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt:

2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesell- schaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, wenn

a) …

b) …

c) …

d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich ei- nen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesell- schaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt übernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Gesellschaft bedarf."

3

Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem

sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Wei-

sung, u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Be-

schlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen

zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt.

4

Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interes-

se, noch folgende Bestimmungen:

"§ 11 Abs. 8:

Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15

Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten et- waige Mängel als geheilt.

§ 14 Abs. 2:

Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen.

§ 23 Abs. 1:

In den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende . . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens fest- zustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinander- setzungsbilanz, wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind."

5

Im Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerban-

ken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterver-

sammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsver-

einbarung,

in der einerseits die Gesellschafterbeiträge

in Höhe von

4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca.

2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreu-

händer durchgeführt.

6

Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember

2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinan-

dersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe

von 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer pro-

zentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von

den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teil-

weise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüs-

se abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negati-

ven Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der

Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen

richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

7

8

9

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin aus-

geschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffe-

ne Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht

alle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der

Änderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte je-

doch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterli-

cher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustim-

mung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Ver-

tragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen

erteilten Zustimmung unwirksam.

10

II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss

der Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist

gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht

gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausge-

schieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und

daher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages ver-

pflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB).

11

1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesell-

schafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd

§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Um-

stand, dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV)

angefochten haben.

12

a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin

grundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar

1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006,

1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilwei-

se adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des

betroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungs-

und Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr

stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Be-

schlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststel-

lungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend ge-

macht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766

Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai

2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007

- II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10).

b) So liegt der Fall hier.

aa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV

ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirk-

sam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14

13

14

Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindes-

tens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stim-

men erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser for-

mellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15

"Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14).

15

bb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksam-

keit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10

"OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte

der Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter.

16

Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden

ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch

antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsver-

trag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch

Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustim-

mung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung

in den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961

- II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB

2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorge-

sehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März

2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773).

17

2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschaf-

terbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus fol-

genden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegen-

über den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm

- unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so

behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesell-

schafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b).

18

a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbe-

schluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen

gegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zuge-

stimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nich-

tigkeit" des Beschlusses führen soll.

19

aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1

und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss da-

von abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der

Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v.

25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19).

20

bb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 beste-

henden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die

Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte,

dass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen

unterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Ge-

sellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderun-

gen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1

HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsver-

trag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber

von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tat-

sächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist,

wenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden

Gesellschaftern erfolgen kann.

21

cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Aus-

scheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungs-

verpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und

ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses

stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können,

welche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteili-

gung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das

in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht,

verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht

geht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei

antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass

es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür

jedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Re-

geln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsge-

richt bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl.

dazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v.

7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben

auch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegen-

teil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist.

22

b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbe-

schluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, an-

ders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar

an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verblei-

ben wollen.

23

aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer

solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesell-

schaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre-

chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden

einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Ab-

weichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59,

NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustim-

mungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das beste-

hende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen

der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des

Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eige-

nen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters,

einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustim-

men, kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belan-

ge des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur

BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht

BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes“).

24

25

bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung

verpflichtet.

(1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanie-

ren, war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen

Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll.

26

Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom

Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass

sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls)

sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Hö-

he von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüng-

liche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach

entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls -

folgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB)

Beträge entfallen:

Beklagter zu 1: 61.661,90 €

Beklagte zu 2: 58.882,82 €

Beklagter zu 3: 33.880,39 €

Beklagter zu 4: 40.656,56 €.

27

Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzu-

bringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf

das ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Auf-

bringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf

ca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die

Fortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Ge-

sellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssitua-

tion und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Förder-

mittel, gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos.

28

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wo-

nach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Ge-

sellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüs-

sen, sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu über-

nehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373

Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitaler-

höhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwil-

lige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur

Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapi-

talerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167

m.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden kön-

nen, ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits

aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der

Chance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könn-

te, aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko,

auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber

sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits ein-

mal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zah-

lungsverpflichtung frei sein wollte.

29

(2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Ge-

sellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaf-

tern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "norma-

ler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschaf-

ter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was kei-

nesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" für die Nichtzeichnung

rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" be-

gründe, beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und recht-

fertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterli-

cher Treuepflicht.

Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung

des Sanierungskonzepts folgendes:

Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines

ursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quo-

talen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte -

nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin ei-

nen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön-

30

31

lich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesell-

schafter, der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste

dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten

Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesell-

schaftsvermögen hinnehmen ("Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch

erfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der

an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn

auch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen

Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den

die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hät-

ten, nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesell-

schafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden ei-

genen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag al-

lein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko

auf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere -

finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf

sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung

der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme

ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbe-

reiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftli-

chen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rah-

men der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraus-

setzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteu-

erten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme

aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhin-

dert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil

der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden.

32

(3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter

stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausschei-

den nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquida-

tion der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zer-

schlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen

sie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Aus-

einandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur

ca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von

der Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich

unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Ge-

sellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausschei-

dens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Nach-

schüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer

Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen wür-

den. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen

gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsin-

stanz aufrechterhalten haben.

33

Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV ge-

stützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsent-

scheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sa-

nierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren,

aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag

aber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entschei-

dung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zah-

lungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finan-

ziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese

zu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen

Mitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf

hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der

finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Li-

quidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in ande-

rer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilli-

gen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastun-

gen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen

Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich ge-

genüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht er-

kennbar.

34

III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsge-

richt hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur

zwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden

Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten

Berufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist

der Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h.

die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde

zu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Sei-

ten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausschei-

dens zu ermitteln sein werden.

Goette Caliebe Drescher

Löffler Bender

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2006 - 100 O 141/05 -

KG, Entscheidung vom 19.09.2008 - 14 U 9/07 -