Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 05.04.2000 – 29 W (pat) 312/99
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 398 42 139.0
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 5. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt, den Richter
Dr. Vogel von Falckenstein und den Richter Guth 10.99
beschlossen:
1. Auf die Erinnerung der Anmelderin wird der Beschluß der
Rechtspflegerin des Bundespatentgerichts
vom 17. Januar 2000 aufgehoben.
2. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 4. August 1999 insoweit aufgehoben, als der angemeldeten Marke die Eintragung
für die Dienstleistungen
"Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für andere,
insbesondere über die Beschaffung und Veräußerung von Endgeräten zur Nutzung in unterschiedlichen Kommunikationsnetzen; Werbung für andere, insbesondere durch Verteilung von
Waren zu Werbezwecken" versagt worden ist.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e :
I.
"TELE-CHECK"
Die Wortmarke
soll für die Dienstleistungen
"Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für andere,
insbesondere über die Beschaffung und Veräußerung von Endgeräten zur Nutzung in unterschiedlichen Kommunikationsnetzen,
Werbung für andere, insbesondere durch Verteilung von Waren zu
Werbezwecken; Vermittlung von Zugangsberechtigungen für Benutzer zu unterschiedlichen Kommunikationsnetzen; Erstellung
und Betrieb eines stationären oder mobilen Kommunikationsnetzes; Auswertung von Nutzungsdaten aus Kommunikationsnetzen;
Erstellen von Kundenrechnungen für Dritte, Einziehen von Außenständen (Inkasso); technische Durchführung von Schulungen und
technische, betriebswirtschaftliche und/oder organisatorische
Beratung auf dem Gebiet der Kommunikationstechnik; Herausgabe von Druckerzeugnissen, insbesondere technischen Beschreibungen, Betriebsanleitungen und Informationsschriften"
in das Markenregister eingetragen werden.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung mit
Beschluß vom 4. August 1999 zurückgewiesen. Der angemeldeten Marke fehle für
die beanspruchten Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft. Es handele
sich um eine den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verständliche
sprach- und werbeübliche Wortneubildung, die rein sachbezogen verstanden
werde. Das Wortelement "Tele" stehe nach heutigem Sprachgebrauch für jede Art
der Telekommunikation. Der ursprünglich englische Begriff "check" sei mit der Bedeutung "Wartung/Kontrolle" in die deutsche Umgangssprache eingegangen. So
werde der Begriff "Telefon-Check"
für eine Aktualisierung der
jeweiligen
(günstigsten) Tarife der verschiedenen Telekommunikationsanbieter zugunsten
des Benutzers verwendet. Der Verkehr verstehe mit Blick hierauf und vor dem
Hintergrund der weiten Verbreitung und der großen wirtschaftlichen Bedeutung
der Geschäftstätigkeit mittels Telekommunikation die Marke lediglich als schlagwortartigen Hinweis darauf, daß die angemeldeten Dienstleistungen mittels Telekommunikation für den Kunden erbracht würden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Die angemeldete Wortneubildung sei in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Sie beinhalte für die angemeldeten Dienstleistungen keine klare Aussage, selbst wenn man den Markenbestandteil "CHECK"
trotz vieler anderer Bedeutungen mit "Wartung" oder
"Kontrolle" übersetze. Ein Freihaltungsbedürfnis sei nicht gegeben, weil die Marke
nur in der angemeldeten Form Schutz begehre und die Verwendung der einzelnen
Wortelemente "TELE" und "CHECK" nicht behindern könne. Der angemeldeten
Marke
fehle wegen des unklaren Begriffsgehalts auch nicht
jegliche
Unterscheidungskraft.
Die Anmelderin beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben.
Auf einem in der Akte befindlichen Formular, das für den Aktenvermerk über die
tatsächliche Aufgabe zur Post von Einschreibebriefen bestimmt ist, hat die Postabfertigungsstelle des Deutschen Patent- und Markenamts bescheinigt, den
Beschluß als Paket am 13. August 1999 abgesandt zu haben. Da der Beschwerdeschriftsatz, dem ein Abbuchungsauftrag für die Beschwerdegebühr beigefügt
war, am 17. September 1999 beim Deutschen Patent- und Markenamt (Freitag)
eingegangen ist, hat die Rechtspflegerin des Bundespatentgerichts nach vorheriger Anhörung der Anmelderin mit Beschluß vom 17. Januar 2000 festgestellt,
daß die Beschwerde als nicht eingelegt gilt.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die Erinnerung der Anmelderin. Der Antrag,
den Beschluß der Rechtspflegerin aufzuheben, begründet sie damit, daß Sendungen des Deutschen Patent- und Markenamts ungeachtet der auf der Anmeldung angegebenen Zustelladresse gesammelt und als Paket an eine der Adressen der Anmelderin zugestellt würden. Auch im vorliegenden Fall sei die Zustellung an die falsche Adresse erfolgt und daher unwirksam.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung und auf den Inhalt der Akten des Verfahrens vor dem Bundespatentgericht und vor dem Deutschen Patent- und Markenamt Bezug genommen.
II.
1. Die zulässige Erinnerung gemäß § 23 Abs. 2 RPflG ist begründet.
1.1 Zwar wurde der angegriffene Beschluß an die richtige Zustelladresse gesandt, die auch nach zwischenzeitlicher Umschreibung und weiterer Übertragung der Anmeldung (beides nach Absendung des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamts) weiterhin gilt. Auch ist bis zum Eingang der
Beschwerdeschrift und Zahlung der Beschwerdegebühr - wenn man die Zugangsfikton für Einschreibebriefe des § 4 Abs. 1 VwZG zugrunde legt - mehr
als ein Monat (§ 66 Abs. 2 MarkenG) seit Zugang des angefochtenen Beschlusses bei der Anmelderin vergangen. Dennoch ist die Fiktion der Nichteinlegung der Beschwerde (§ 66 Abs. 5 Satz 2 MarkenG) nicht eingetreten,
denn die Übersendung als Paket stellt jedenfalls dann keine zulässige Zustellungsart nach §§ 94 Abs. 1 MarkenG, 3 ff. VwZG dar, wenn mehrere
Schriftstücke, die unterschiedliche Fälle betreffen, auf diese Weise übersandt
werden.
Eine Zustellung als Paket ist im VwZG nicht vorgesehen. § 4 Abs. 1 VwZVG
und Ziffer 6 AVV nennen lediglich eine Zustellung durch die Post mittels eingeschriebenen Briefes. Nach dem Kommentar von Engelhardt, App, VwVG
VwZG, 4. Auflage 1996, 1 zu § 4 VwZG ist § 4 Abs 1 VwZG nicht auf Zustellungen von Päckchen oder Paketen anwendbar. Dieser Meinung ist zuzustimmen. Eine erweiternde Auslegung dieser im Wortlaut klar gefaßten Regelung ist auch nach Auffassung des Senats zumindest bei der Übersendung
mehrerer Schriftstücke, die unterschiedliche Verfahren betreffen, nicht
möglich. Es ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber bewußt diese
Formulierung gewählt und bewußt Pakete nicht erwähnt hat.
Erstens werden, anders als in § 4 Abs. 1 VwZG, in anderen Zustellungsvorschriften, etwa in § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und 2 VwZG und §§ 194,
195 ZPO, die neutraleren und teilweise umfassenderen Formulierungen
"Schriftstück " oder "Sendung" verwendet, was auf eine bewußte Differenzierung hindeutet. Zweitens gab es zum Zeitpunkt des Erlasses des § 4 VwZG
bereits (eingeschriebene) Pakete. Auch waren die Portokosten für Sammelsendungen an größere Firmen schon immer billiger als Einzelzustellungen.
Hätte der Gesetzgeber die Zustellung mit (eingeschriebenem) Paket aus
Ersparnisgründen oder aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung vorsehen wollen, hätte daher für ihn nahe gelegen, eine entsprechende Formulierung in § 4 Abs. 1 VwZG zu wählen. Auch die in § 4 Abs 1 VwZG bestimmte
Vermutung der Zustellung "mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post" geht
offensichtlich von den Postlaufzeiten von Briefen, nicht aber von den
- jedenfalls früher - beträchtlich längeren Laufzeiten von Postpaketen aus.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine Zustellung mit Paket sei aus
Gewichtsgründen auch bei Einzelschriftstücken manchmal erforderlich, denn
bei einer Obergrenze von 1000 Gramm können auch sehr umfangreiche
Schriftstücke mit eingeschriebenem Brief zugestellt werden. Drittens
sprechen vor allem auch Sinn und Zweck der förmlichen Zustellung für eine
enge Auslegung des § 4 Abs. 1 VwZVG. Das Zustellungsverfahren ist ein
streng formalisiertes Verfahren. Die Zustellungsvorschriften sollen angesichts
der Bedeutung der Zustellung für den Fristbeginn gewährleisten, daß der
Zustellungsveranlasser nachweisen kann, daß der Zustellungsadressat von
einem Schriftstück Kenntnis nehmen konnte. Weiterhin soll gewährleistet
sein, daß der Zustellungsadressat angemessene Gelegenheit hat, von dem
Schriftstück Kenntnis zu nehmen (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 21. Aufl.,
Vorbemerkung § 166 Rn. 5; Zöller, Zivilprozeßordnung, 21. Aufl., vor § 166,
Rn. 1), um ein faires Verfahren und die Gewährung rechtlichen Gehörs
(Art. 103 Abs. 1 GG) sicherzustellen. Dies ist bei der Auslegung der Zustellungsvorschriften zu berücksichtigen (vgl. Baumbach/Lauterbach, Zivilprozeßordnung, 58. Aufl. Übers § 166 Rn. 1). Bei der Übersendung von
Schriftstücken, die unterschiedliche Fälle betreffen, in einem einzigen Paket,
etwa an eine große Firma, deren einzelne Fachabteilungen auf mehrere Orte
verteilt sind, ist die Gefahr groß, daß die einzelnen Schriftstücke nicht richtig
zugeordnet werden und nicht an den richtigen Adressaten gelangen oder
daß es durch das Weiterleiten von Schriftsätzen zu teilweise erheblichen
zeitlichen Verzögerungen kommt. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß eine
solche Zustellungsart in erster Linie für nicht von einem Patent- oder
Rechtsanwalt vertretene Zustellungsempfänger in Betracht käme, die im
allgemeinen nicht die gleichen zur Vermeidung von Fristversäumnissen und
zur Bearbeitung gleichzeitig zugegangener Schriftstücke, die verschiedene
Verfahren betreffen, erforderlichen organisatorischen Strukturen aufweisen
wie z.B. eine Patentanwalts- oder Rechtsanwaltskanzlei. Auch ist der
Nachweis, daß jedes einzelne Schriftstück die richtige Adresse erreicht hat
und wann dies geschehen ist, aufwendig und schwierig. Aus diesen Gründen
wären durch eine solche Zustellung an einen Verfahrensbeteiligten, sowohl
der Zustellungsveranlasser als auch der Zustellungsempfänger im Vergleich
mit anderen Zustellungsarten unangemessen benachteiligt, und eine
Zustellung mit Paket würde - auch in Hinblick auf häufig zu erwartende Wiedereinsetzungsanträge - zu einer nicht unerheblichen Rechtsunsicherheit
über den Fristablauf führen. Eine Zustellung mit Paket würde daher dem mit
der förmlichen Zustellung verfolgten Zweck widersprechen.
1.2 Damit ist die Zustellung des angefochtenen Beschlusses mit Paket unwirksam. Eine Heilung ist nicht möglich, weil mit Zustellung eine Rechtsmittelfrist
beginnt (§ 94 Abs. 2 MarkenG). Die Beschwerdefrist läuft darum nicht (§ 9
Abs. 2 VwZG), so daß die beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangene Beschwerde rechtzeitig eingelegt worden und auch die Zahlung der
Beschwerdegebühr rechtzeitig erfolgt ist.
2. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg. Die
angemeldete Marke ist im aus Ziffer 2 des Tenors ersichtlichen Umfang von
der Eintragung ausgeschlossen, weil ihr insoweit die Eintragungsversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG entgegenstehen.
Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, setzt sich die angemeldete
Marke erkennbar aus den Wortbestandteilen "TELE" und "CHECK" zusammen. Beide Wortelemente werden in der deutschen Umgangssprache verwendet. Das auch dem Griechischen stammende Präfix "Tele-" wird mit seiner ursprünglichen Bedeutung "fern, weit" schon seit langem in allgemein
üblichen Wörtern, insbesondere auf dem Gebiet der Telekommunikation, gebraucht, wie beispielsweise in "Telephon, Telegraphie, Telegramm, Television". Die Entwicklung vielfältiger neuer Telekommunikationsmöglichkeiten
führte dazu, daß das Bestimmungswort "Tele-" im Zuge ständig zunehmender Erweiterung und Nutzung unterschiedlicher Netzwerke mittlerweile
jede Form der Telekommunikation bezeichnen kann, was die Anmelderin
auch nicht bestreitet. So sind heute Begriffe gebräuchlich wie "Telearbeit,
Telebanking, Telekolleg, Teleshopping" usw., bei denen nicht nur die
Sprach- und Bildübermittlung, sondern auch der Datentransfer mit Computern, insbesondere im Verbund der Multimediatechnik, eine wesentliche Rolle
spielen (vgl. etwa BPatG 32 W (pat) 75/99 "TeleCash"; 33 W (pat) 115/98
"TeleOrder"). Das ursprünglich englische Wort "check" (Verb und Substantiv)
ist - auch als Verbform "checken" - ebenfalls in die deutsche Sprache
eingegangen. Neben den in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen
für den Verkehr fernliegenden Bedeutungen "erlaubte Behinderung eines
Spielers" (vor allem beim Eishockey) kommt es besonders in der Bedeutung
"Überprüfung, Kontrolle" und in gebräuchlichen eingedeutschten Wörtern und
Wortzusammensetzungen wie "Checker, Check-in, Checkliste, Check-out,
Checkpoint" vor (vgl. dazu etwa Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 6. Aufl.; Duden, Das große Fremdwörterbuch, 1994; Duden, Das große Wörterbuch der
deutschen Sprache, 3. Aufl., jeweils Stichwörter "Check, checken" und weitere Einträge mit dem Bestandteil "Check-"). Die hier angemeldete Wortzusammensetzung läßt sich daher zwanglos und für die angesprochenen
relativ breiten Verkehrskreise ohne nähere Überlegungen verständlich mit
"Fern-Überprüfung, Überprüfung mit den Mitteln der Telekommunikation,
Überprüfung, die die Telekommunikation betrifft" übersetzen.
Dieser Begriff eignet sich für alle beanspruchten Dienstleistungen mit Ausnahme von "Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für andere,
insbesondere über die Beschaffung und Veräußerung von Endgeräten zur
Nutzung in unterschiedlichen Kommunikationsnetzen; Werbung für andere,
insbesondere durch Verteilung von Waren zu Werbezwecken" als schlagwortartiger unmittelbar beschreibender Hinweis. Wie bereits oben erwähnt,
werden heute mit Hilfe der Telekommunikation sehr häufig Geschäfte getätigt, Daten erhoben, Angaben und Angebote, Umsätze und Konten sowie
die Akzeptanz von Websites nachgeprüft. PCs werden wegen erforderlicher
Updates überprüft und laden gegebenenfalls die Updates - auch von spezieller Zugangssoftware zu Internet-Providern - über Internet herunter. Weiterhin überprüft der Computer des Internet-Nutzers bei DFÜ-Verbindungen
etwa die Einstellungen der Adressen, sucht selbständig den Proxyserver,
stellt die Geschwindigkeit der Datenübertragung fest und wählt die günstigsten Telefonverbindungen aus. Der Server des Telekommunikationsanbieters überprüft Zugangsberechtigung und Identität des Internetnutzers,
registriert die Dauer der Benutzung und erstellt aufgrund der festgestellten
Daten Rechnungen. Weiterhin gibt es Geräte, die automatisch über das Telephonnetz oder das Internet Überwachungsdaten übermitteln oder abgefragt
werden können.
Die angesprochenen Verkehrskreise werden angesichts der großen Bedeutung von Überprüfungen mit Hilfe der Telekommunikation in Bezug auf die
Dienstleistungen "Vermittlung von Zugangsberechtigungen für Benutzer zu
unterschiedlichen Kommunikationsnetzen; Erstellung und Betrieb eines stationären oder mobilen Kommunikationsnetzes; Auswertung von Nutzungsdaten aus Kommunikationsnetzen; Erstellen von Kundenrechnungen für Dritte,
Einziehen von Außenständen (Inkasso)" in der angemeldeten Marke eine unmittelbar beschreibende Angabe auf die Eigenschaften und den Gegenstand
der Dienstleistungen sehen. Für die "technische Durchführung von Schulungen und technische, betriebswirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung auf dem Gebiet der Kommunikationstechnik; Herausgabe von
Druckerzeugnissen,
insbesondere
technischen Beschreibungen, Betriebsanleitungen und Informationsschriften" handelt es sich ebenfalls um
einen Hinweis auf den Gegenstand der Dienstleistungen.
Die angemeldete Marke nimmt damit auf konkrete vorteilhafte Eigenschaften
dieser Dienstleistungen der angemeldeten Marke Bezug (vgl. BGH WRP
1999, 1169, 1171 "FOR YOU") und beschreibt die Eigenschaften dieser
Dienstleistungen unmittelbar, so daß ein Freihaltungsbedürfnis besteht. Insoweit fehlt der angemeldeten Marke auch jegliche Unterscheidungskraft (§ 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Da es sich bei der angemeldeten Marke in Bezug auf
die oben genannten Dienstleistungen um ein dem Verkehr ohne weiteres
verständlichen Begriff beschreibenden Inhalts handelt, wird sie wegen ihres
im Vordergrund stehenden sachbezogenen Begriffsinhalts
für diese
Dienstleistungen nur als solches aufgefaßt, also nicht als Hinweis auf einen
bestimmten Geschäftsbetrieb (vgl. BGH WRP 1999, 1169, 1171 "FOR YOU";
WRP 1999, 1167, 1168 "YES").
2.1
In Bezug auf die übrigen Dienstleistungen kann der Senat an der angemeldeten Wortmarke weder ein Freihaltungsbedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG) feststellen noch fehlt ihr insoweit jegliche Unterscheidungskraft
(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), denn die Wortmarke stellt insoweit keinen hinreichend klar und eindeutig beschreibenden Hinweis dar. Zwar werden
Handelsgeschäfte und Werbung mit Mitteln der Telekommunikation durchgeführt. Auch findet im Rahmen dieser Dienstleistungen eine Überprüfung
von Verträgen, Vertragspartnern und deren Bonität sowie des Erfolgs von
Werbemaßnahmen statt. Hierbei handelt es sich aber nicht um den wesentlichen Kernbereich der Dienstleistungen, für den geworben wird oder der für
den Kunden im Vordergrund steht, sondern lediglich um eine Leistung, die
mit der wesentlichen Hauptleistung in einem gewissen Zusammenhang steht
(vgl. dazu etwa auch BGH BlPMZ 1998, 249 "BONUS"). Im übrigen bedarf es
in Verbindung mit diesen Dienstleistungen mehrerer Gedankenschritte, um
zu einer sachbezogenen Deutung zu kommen, denn es drängt sich anders
als bei den übrigen Dienstleistungen nicht auf, worauf in einzelnen sich die
Überprüfung mit den Mitteln der Telekommunikation beziehen könnte.
Meinhardt
Dr. Vogel von Falckenstein
Guth
Cl