BPatG Beschluss vom 20.08.2002 – 33 W (pat) 135/01

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 135/01

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 397 41 687.3

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 20. August 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,

der Richterin Dr. Hock und des Richters k.A. Kätker 10.99

beschlossen:

Das Beschwerdeverfahren wird bis zum Abschluß des beim

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auf Grund des

mit Beschluß

vom 22. Januar 2002 – Aktenzeichen:

33 W (pat) 133/00 - vom 33. Senat des Bundespatentgerichts

gestellten Vorabentscheidungsersuchens unter der Rechtssachennummer C-49/02 (Registernummer 651 769) seit dem

20. Februar 2002 anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens

ausgesetzt.

G r ü n d e

I

Am 1. September 1997 ist beim Deutschen Patentamt (inzwischen: Patent- und

Markenamt) eine Marke eingereicht worden, die im Eintragungsantrag wie folgt

bezeichnet worden ist:

"Neue deutsche Markenanmeldung "weiß" für Misch- und Förderpumpen für körniges Fördergut, wie Mörtel, Gips; Reparatur und Entwicklung von Baugeräten und

Misch- und Förderpumpen als Verputzmaschinen.

Die Marke soll in "Farbe" eingetragen werden; die Farbe ist "weiß" im Sinne des §

12 I MarkenV (die Marke kann mit einem weißen Blatt dargestellt werden, das

Blatt ist insoweit nicht leer, sondern "farbig", § 12 Abs. 3 der MarkenV)."

Entgegen entsprechenden Hinweisen im Eintragungsantrag enthält die Amtsakte

keine Darstellung der Marke, die vom Amt als am 1. September 1997 eingereicht

gekennzeichnet ist.

Auf die Bitte der Markenstelle vom 16. Januar 1998, die beantragte Markenform

zu klären, hat die Anmelderin am 27. Januar 1998 ("erneut") mehrere unbedruckte

weiße Blätter Papier eingereicht und nochmals darauf hingewiesen, dass die

Marke mit einem weißen Blatt dargestellt werden könne, das insoweit nicht "leer",

sondern "farbig" sei.

Außerdem hat die Anmelderin im selben Schriftsatz mit zwei Hilfsanträgen die

Zugrundelegung anderer Markenformen, ua. der Wortmarke "weiß", beantragt,

nämlich hilfsweise für den Fall der Eintragbarkeit der Marke und Auslegbarkeit des

ursprünglichen Eintragungsantrags.

Mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat

die Markenstelle für Klasse 7 die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidungen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der

sie beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 aufzuheben.

Mit Schriftsatz vom 9. August 2002 hat die Anmelderin weiterhin sinngemäß den

Antrag gestellt,

das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluß des beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften unter der Rechtssachennummer C-49/02 anhängigen Vorabentscheidungsersuchens des Bundespatentgerichts auszusetzen.

Unter Hinweis auf im Erinnerungsbeschluss enthaltene tatsächliche Ausführungen

über die angebliche Verwendung der Farbe weiß als übliche Geräte- und Hintergrundfarbe, die ihrer Auffassung nach einer Grundlage entbehren, regt die Anmelderin außerdem an, "alternativ" die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und

die Sache an das Patent- und Markenamt zur Tatsachenermittlung zurück zu

verweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Das Beschwerdeverfahren wird wegen des Vorabentscheidungsersuchens des

Senats (GRUR 2002, 429), das beim EuGH seit dem 20. Februar 2002 anhängig

ist (Rs. C-49/02, Registernummer 651 729), bis zum Abschluss dieses Vorabentscheidungsverfahrens gemäß § 148 ZPO analog i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ausgesetzt.

Gegenstand der Anmeldung ist die abstrakte und konturlose Farbe weiß, die auch

die Markenstelle zu Recht ihrer Beurteilung zugrunde gelegt hat. Nach Auffassung

des Senats ergibt sich aus den im Eintragungsantrag enthaltenen Angaben unmissverständlich, dass die Anmelderin zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung nur die Eintragung einer solchen Farbmarke hat beantragen wollen. Denn

nur bei dieser Markenform ergeben die im Eintragungsantrag enthaltenen Hinweise auf § 12 MarkenV (Sonstige Markenformen) und auf die Darstellbarkeit mit

einem weißen Blatt, das insoweit nicht leer, sondern farbig sein soll, überhaupt

einen Sinn. Demgegenüber scheidet die Deutung der Anmeldung im Sinne der

Anmeldung einer Wortmarke (§ 7 MarkenV) oder einer Bildmarke (§ 8 MarkenV)

erkennbar aus.

Der Senat geht auch davon aus, dass dem Eintragungsantrag ein oder mehrere

weiße, unbedruckte Blätter Papier beigefügt waren, so dass bereits am

1. September 1997 eine Darstellung der Marke vorgelegen hat, die eine abstrakte

Farbmarke

repräsentieren soll. Hierfür sprechen zunächst Hinweise

im

Eintragungsantrag, wie der zweifache Hinweis auf eine entsprechende Anlage im

gedruckten Text und die nachträgliche handschriftliche Korrektur "4-fach".

Zumindest bei der Anbringung des letztgenannten Vermerks hätte es auffallen

müssen, wenn die Anlagen nicht beigefügt gewesen wären. Da die Einreichung

mehrerer völlig unbedruckter und unbeschrifteter, also "leer" aussehender Blätter

Papier im patentamtlichen Verfahren ungewöhnlich ist, erscheint es keineswegs

ausgeschlossen, dass die Annahmestelle des Patent- und Markenamts von

vermeintlich fehlerhaft eingereichten Leerseiten ausging und diese sofort oder

spätestens nach Ablauf der vorgesehenen Aufbewahrungszeit mit dem Umschlag

weggeworfen hat. Darüber hinaus sind offenbar auch bei der Einreichung des am

27. Januar 1998

eingegangenen Schriftsatzes

vom

26. November 1997

Unregelmäßigkeiten aufgetreten, da sich neben dem von den Anmeldervertretern

gedruckten Text "Anlage(n): -Darstellung der Marke (4-fach)" der offensichtlich von

einem Bediensteten des Patent- und Markenamts angebrachte Hinweis

"4 fehlt ???" befindet. In der Akte finden sich jedoch insgesamt vier weiße

Papierblätter, die wie der og. Schriftsatz mit einem Perforationsstempel vom

27. Januar 1998 versehen sind, so dass drei Exemplare offenbar zunächst nicht

zur Akte genommen wurden. Unter Würdigung der Gesamtumstände ist daher

davon auszugehen, dass bereits am 1. September 1997 weiße, der Farbe des

Kanzleipapiers der Anmeldervertreter entsprechende Papierblätter eingereicht

wurden. Ob diese auch den Erfordernissen der Bestimmtheit und grafischen

Darstellbarkeit entsprechen, ist Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens

an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und soll hier dahingestellt

bleiben. Jedenfalls lässt sich den gesamten Anmeldeunterlagen entnehmen, dass

die Anmelderin von Anfang an die Eintragung einer abstrakten und konturlosen

Farbmarke beantragt hat.

Damit konnte die Markenform nach dem Anmeldetag nicht mehr geändert werden

(vgl. BGH GRUR 2001, 239 - Zahnpastastrang), so dass die auf eine Änderung

der Markenform abzielenden Hilfsanträge im Schriftsatz vom 26. November 1997

schon aus diesem Grund als unzulässig anzusehen sind.

Da somit eine abstrakte und konturlose Farbmarke Gegenstand des vorliegenden

Anmeldeverfahrens ist und bleibt, gleicht die markenrechtliche Problematik derjenigen des im Tenor genannten Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof vorgelegten Falles. Auch hier wird hinsichtlich der Markenfähigkeit gemäß §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 MarkenG die Auslegung des Artikels 2 der

Markenrechtsrichtlinie durch den Europäischen Gerichtshof maßgeblich sein. Das

zu erwartende Auslegungsurteil des Europäischen Gerichtshofs wird somit auch

im vorliegenden Beschwerdeverfahren die hier ebenso entscheidungserheblichen

Rechtfragen klären und ist insoweit vorgreiflich i.S.d. § 148 ZPO analog i.V.m.

§ 82 Abs. 1 MarkenG. Im Übrigen kann auf die in GRUR 2002, 734 abgedruckten

Gründe des Senatsbeschlusses vom 16. April 2002 -33 W (pat) 25/01- zur Farbmarke grün/grau verwiesen werden.

Erst wenn die Frage der Markenfähigkeit und graphischen Darstellbarkeit geklärt

ist, wird möglicherweise noch auf die von der Anmelderin angesprochenen tatsächlichen Erwägungen der Markenstelle einzugehen sein, wobei möglicherweise

weitere Ermittlungen durchzuführen wären. Von der angeregten Zurückverweisung

der Sache an die Markenstelle sieht der Senat angesichts der derzeitigen Sachlage ab.

Winkler

Dr. Hock

Kätker

Cl/Ju