BPatG Beschluss vom 24.08.2004 – 33 W (pat) 426/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 426/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die Marke 395 15 566

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

mündlichen Verhandlung vom 24. August 2004 unter Mitwirkung der Richterin

Pagenberg als Vorsitzende, der Richterin Dr. Mittenberger-Huber und des Richters

Kätker

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Marke 395 15 566

DURASTONE

für

Natursteinprodukte, nämlich Granitfliesen und Platten, Marmorfliesen und Platten, Kalksteinplatten, Schieferplatten, Agglomarmorplatten

(Warenverzeichnis nach der Teillöschung vom 22. April 2004)

ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 1 078 419

Dupa-stone

für

Buntsteinputze; Kunstharzputze.

Mit Beschlüssen vom 25. Februar 1998 und 29. August 2002, von denen letzterer

im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 19 des

Deutschen Patent- und Markenamts angeordnet, dass die Eintragung der Marke

395 15 166 wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 078 419 gelöscht wird.

Nach Auffassung der Markenstelle besteht zwischen den Marken die Gefahr von

Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die beiderseitigen Waren seien – auch nach der im Anschluss an den Erstbeschluss beantragten Teillöschung der angegriffenen Marke – identisch oder zumindest wirtschaftlich nahestehend. Es bestehe auch eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit der Marken.

Die Marken wiesen die gleiche Vokalfolge U-A-O-E und die gleiche Silbengliederung auf. Die einzige Abweichung zwischen den Marken, der Unterschied zwischen den Buchstaben "P" und "R", führe nicht zu einem unterschiedlichen Gesamteindruck. Vielmehr handele es sich beiderseits um klangschwache Konsonanten, die in den unbetonten Zwischensilben nicht maßgeblich ins Gewicht fielen.

Auch wenn der gemeinsame Markenbestandteil "stone" nicht verwechslungsbegründend sei, liege angesichts aller Gemeinsamkeiten der Marken eine klangliche

Verwechslungsgefahr vor. Im übrigen bestehe auch eine erhebliche schriftbildliche

Ähnlichkeit, da die einzigen unterschiedlichen Buchstaben "P" und "R" als Großbuchstaben sehr ähnlich seien.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Zur Begründung führt

sie aus, dass zwischen den beiderseitigen Waren keine Ähnlichkeit bestehe. Die

Widerspruchsmarke erfasse Kunstharzputze, zu denen auch die in ihrem Warenverzeichnis weiter aufgeführten Buntsteinputze gehörten. Dabei handele es sich

um künstlich hergestellte Produkte, die häufig auf wässrigen Polymerdispersionen

oder in Lösemittel gelösten Harzen basierten. Hingegen seien für die angegriffene

Marke Natursteinprodukte eingetragen, bei denen es sich um in der Natur vorkommende Gesteine bzw. Bausteine handele, die nur noch durch Schneiden oder

Oberflächenveränderungen, wie Polieren, geometrischen Veränderungen unterworfen würden. Auch Agglomarmor werde nur in fertiger Plattenform angeboten.

Die Beschaffenheit der Waren sei daher völlig verschieden. Insbesondere würden

Buntstein-Putze gerade nicht ausgehärtet oder als Platten angeboten. Auch im

Verwendungszweck unterschieden sich die beiderseitigen Waren. Die Natursteinprodukte der angegriffenen Marke würden im wesentlichen als Fußböden eingesetzt, während die Kunstharzputze der Widersprechenden zum Verputzen von

Wänden dienten. Zudem sei die regelmäßige betriebliche Herkunft der Waren verschieden. Kunstharzputze würden allgemein im Bereich der Baustoffchemie

produziert und von Malern, Lackierern oder Maurern verarbeitet, während die für

die jüngere Marke eingetragenen Natursteinprodukte von Steinbrüchen, Steinwerkbetrieben oder Fliesenherstellern produziert und von Fliesenlegern, Steinsetzern oder Steinmetzen verlegt würden. Außerdem würden Kunstharzputze in Malergeschäften vertrieben, in denen üblicherweise keine Natursteinprodukte angeboten würden. Dass die beiderseitigen Waren auch in Baumärkten angeboten

würden, stehe dem nicht entgegen, da in solchen Märkten völlig unterschiedliche

Waren vertrieben würden. Auch die Eigenschaft der beiderseitigen Waren als

Baumaterialien im weitesten Sinne begründe keine Ähnlichkeit der Waren, da ein

gemeinsamer Oberbegriff kein Maßstab für die markenrechtliche Ähnlichkeit von

Waren sei. Flüssiger Putz und Natursteinprodukte stünden auch nicht in einem

gegenseitigen Alternativverhältnis, da flüssiger Putz Natursteinprodukte nicht

täuschend echt nachempfinden könne.

Mangels anderweitiger Hinweise sei von einer nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Außerdem unterschieden sich

die beiderseitigen Marken durch den prägnanten Bindestrich in der Widerspruchsmarke schriftbildlich deutlich voneinander. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei daher nach dem Zusammenwirken aller Faktoren nicht gegeben.

Gleiches gelte für die klangliche Verwechslungsgefahr. Die jeweils zweiten Silben

"RA" und "pa" seien deutlich unterschiedlich, da es sich beim Konsonanten "r" um

einen Hintergaumenlaut handele, der mit dem Lippenlaut "p" keine Gemeinsamkeiten aufweise. Der Verkehr, bei dem es sich um Fachleute des Bauwesens, z.T.

auch interessierte Bauherren oder Heimwerker handele, begegne den beiderseitigen Waren, die nicht im Vorbeigehen gekauft würden, mit hoher Aufmerksamkeit.

Angesichts der allenfalls schwachen klanglichen Markenähnlichkeit seien Verwechslungen damit insgesamt ausgeschlossen.

In der Beschwerdebegründung vom 30. April 2003 hat die Markeninhaberin gegen

die 1985 eingetragene Widerspruchsmarke die Einrede der Nichtbenutzung nach

§ 43 Abs. 1 Satz 1 und "§ 43 II Satz 2 MarkenG" erhoben.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschlüsse

der Markenstelle

für Klasse 19

vom

25. Februar 1998 und vom 29. August 2002 aufzuheben und den

Widerspruch zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Hinblick auf das bereits seit 1997 anhängige Widerspruchsverfahren bezweifelt

sie die Zulässigkeit der erstmalig 2003 im Beschwerdeverfahren erhobenen Nichtbenutzungseinrede. Außerdem sei die Einrede nach ihrem Wortlaut auf die Alternative des § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG beschränkt. Nur vorsorglich hat sie daher

Unterlagen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung vorgelegt.

Darüber hinaus hat sie Internetauszüge eingereicht, aus denen ihrer Auffassung

nach eine Warenidentität, zumindest höchste Ähnlichkeit der Waren hervorgeht.

Danach seien Buntsteinputze mit ihrem hohen Anteil aus Granit und Quarzteilchen

bei einem relativ geringen Kunstharzanteil den Natursteinen sehr ähnlich. Auch

würden Natursteine und Agglomarmor, d.h. mit Kunstharz gebundene Marmorkörnungen, als äquivalente Produkte direkt nebeneinander angeboten. Die Waren der

angegriffenen Marke seien mit Buntsteinputzen im Hinblick auf die Art der Waren,

Herstellungsstätten, Verwendungszweck und Vertriebsstätten hochgradig ähnlich,

hinsichtlich der angegriffenen Waren "Agglomarmorplatten" bestehe eine Identität

in der Zusammensetzung mit "Buntsteinputz". Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durch Benutzung gesteigert worden, zumal die Widersprechende seit vielen Jahrzehnten auf dem Bausektor einen ausgezeichneten Ruf

besitze. Angesichts der in vielen Punkten bestehenden klanglichen Übereinstimmungen der Marken bestehe daher eine klangliche Verwechslungsgefahr.

Der Senat hat den Beteiligten Internetauszüge übersandt, die zur Beurteilung der

Warenähnlichkeit von Bedeutung sein können.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist nicht begründet.

Die Widersprechende hat die Benutzung ihrer Marke gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 1,

Satz 2, 26 MarkenG hinreichend glaubhaft gemacht. Der Senat hält die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken für gegeben.

1. a) Die Nichtbenutzungseinrede ist von der Markeninhaberin zulässig nach § 43

Abs. 1 MarkenG erhoben worden.

Insbesondere steht der Zulässigkeit der Einrede nicht entgegen, dass sie nach

mehrjähriger Anhängigkeit des Widerspruchsverfahrens erst im Beschwerdeverfahren erhoben worden ist. Die Einrede mangelnder Benutzung muss nicht bereits

zum frühestmöglichen Zeitpunkt vor dem Patentamt erhoben werden, sondern

kann vielmehr auch erstmalig im Beschwerdeverfahren geltend gemacht oder

ausgedehnt werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 43, Rdn. 45

m.w.N.). Das Markengesetz enthält keine dem § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entsprechende Vorschrift, nach dem neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zulässig

sind, wenn sie ohne Nachlässigkeit in der ersten Instanz unterblieben sind. Da es

sich beim patentgerichtlichen Beschwerdeverfahren um die erste (und einzige)

gerichtliche Tatsacheninstanz des registerrechtlichen Widerspruchsverfahrens

handelt, entspricht es insoweit nicht dem zivilprozessualen Berufungsverfahren,

das sich seit der Reform der Zivilprozessordnung weitgehend auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat. Daher wird § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im patentgerichtlichen Verfahren bei der Frage der Verspätung einer Nichtbenutzungseinrede nicht

angewendet (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 43, Rdn. 56, § 82, Rdn. 11). Im übrigen kann die Einrede auch nicht nach § 296 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 82 Abs. 1 MarkenG wegen Verspätung zurückgewiesen werden, da sie über ein Jahr vor der

mündlichen Verhandlung erhoben worden ist und somit die Erledigung des

Rechtsstreits nicht verzögern konnte.

Die Einrede ist nämlich wirksam nach beiden Alternativen des § 43 Abs. 1 MarkenG erhoben worden. Zwar bezieht sie sich ihrem Wortlaut nach auf "§ 43 I

Satz 1 und § 43 II Satz 2 MarkenG", so dass die Alternative des § 43 Abs. 1

Satz 2 MarkenG nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Der von der Markeninhaberin genannte § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG enthält aber überhaupt keine Regelung zu einer Nichtbenutzungseinrede, so dass es sich insoweit um eine erkennbar fehlerhafte Nennung einer Vorschrift handelt. Die falsche Angabe gesetzlicher

Bestimmungen schadet jedoch nicht, wenn im Wege der Auslegung zweifelsfrei

der Wille des Markeninhabers festzustellen ist, die jeweils zulässige Einrede der

Nichtbenutzung zu erheben (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 43, Rdn. 40 a.E.). Da

aus dem Wortlaut der Einrede deutlich hervorgeht, dass neben der Alternative des

§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG auch eine weitere Alternative zur Anwendung gelangen soll und hierfür nur die des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG in Betracht kommen

kann, ist von einer undifferenziert erhobenen Einrede unter versehentlicher

Falschbezeichnung eines Paragrafenabsatzes auszugehen.

b) Die Widersprechende hat glaubhaft gemacht, dass die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke und innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über

den Widerspruch für die Waren "Buntsteinputze" rechtserhaltend benutzt worden

ist (§ 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG).

Glaubhaft zu machen ist die Verwendung der Marke grundsätzlich nach Art,

Dauer, Ort und Umfang; diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein

(BPatGE 23, 158, 165 f. - Fludec; BPatGE GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm).

Hierbei kommen als Mittel zur Glaubhaftmachung alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht (§ 294 ZPO); außerdem

können auch sonstige Unterlagen, wie z.B. Preislisten, Prospekte, Etiketten,

Rechnungskopien usw. insbesondere zur Ergänzung und Verdeutlichung einer

eidesstattlichen Versicherung dienen (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 43 Rdn. 84).

Die Widersprechende hat umfangreich Produktbeschreibungen mit der Bezeichnung "Technische Information – Dupa-stone" vorgelegt, die fast lückenlos die

Jahre 1982 bis 1995 und das Jahr 2000 abdecken. Diese Informationsschriften

enthalten jeweils eine Abbildung eines Gebindes für Buntsteinputz, auf dem die

Marke "Dupa-stone" größenmäßig hervorgehoben unterhalb der Haupt- bzw. Firmenmarke "Caparol" deutlich herausgestellt ist. Sie ist daher als Spezialmarke

neben der Firmenmarke funktionsgemäß als betriebliches Unterscheidungsmittel

benutzt worden, wobei angesichts des über Jahrzehnte nahezu unveränderten

Erscheinungsbildes der "Technischen Informationen" und der darin enthaltenen

Gebindeabbildungen davon auszugehen ist, dass diese funktionsgemäße Art der

Benutzung auch in den Jahren der Nachweiszeiträume vorliegt, zu denen keine

Produktbeschreibungen vorliegen.

Für beide Nachweiszeiträume des § 43 Abs. 1 MarkenG ist auch eine ausreichende Benutzungsdauer glaubhaft gemacht worden. In seiner eidesstattlichen

Versicherung vom 18. August 2004 führt Dr. Stefan Kairies als Produktmanager

der Widersprechenden für Farben und Putze aus, dass die Marke "mindestens seit

1985" zur Kennzeichnung von Buntsteinputzen benutzt werde. Die eidesstattliche

Versicherung wird insoweit von den umfangreich vorgelegten o.g. "Technischen

Informationen" gestützt, die auf eine langdauernde und kontinuierliche Benutzung

bereits spätestens seit 1983 schließen lassen.

Auch dem Umfang nach ist eine den Anforderungen des § 26 Abs. 1 MarkenG

genügende, ernsthafte Benutzung glaubhaft gemacht worden. Dies gilt zunächst

für den Nachweiszeitraum gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG (August 1999 bis

August 2004), da für die Jahre 1999 bis 2002 Umsätze in Höhe von durchschnittlich mehr als … EUR pro Jahr eidesstattlich versichert worden sind, was

ohne Weiteres für eine wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke spricht. Für

den Nachweiszeitraum gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG (Oktober 1991 bis

Oktober 1996) bestehen zwar gewisse Zweifel, ob bereits der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung ausreichen würde, eine ernsthafte Benutzung glaubhaft

zu machen. Denn aus dem relevanten Nachweiszeitraum sind Umsätze nur für die

Jahre 1995 und 1996 versichert worden, wobei der Umsatz für 1995 mit "mehr als

Euro …" angesichts der bei der Anbringung von Putzen benötigten Mengen

eher gering erscheint. Für 1996 ist zwar ein wesentlich höherer Absatz versichert

worden ("mehr als Euro …"), da hierin aber der nicht mehr in den Nachweiszeitraum fallende Umsatz des letzten Jahresviertels enthalten ist, verbleiben insoweit Zweifel. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Ernsthaftigkeit einer

mengenmäßig begrenzten Benutzung durch andere Umstände, wie etwa eine

lange Benutzungsdauer, belegt werden kann, wobei auch Art und Umfang des

Markengebrauchs vor und nach dem rechtserheblichen Benutzungszeitraum nicht

völlig außer Betracht bleiben müssen (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 26, Rdn. 85).

Die glaubhaft gemachte außerordentlich lange und kontinuierliche Benutzungsdauer zeigt, dass das mit der Marke gekennzeichnete Produkt offensichtlich einen

festen Bestandteil der Produktpalette der Widersprechenden darstellt und die Produktion im Rahmen sinnvoller wirtschaftlicher Betätigung auf Dauer angelegt ist.

Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer ernsthaften Benutzung

i.S.d. § 26 Abs. 1 MarkenG auszugehen.

Schließlich ist glaubhaft gemacht worden, dass die Widerspruchsmarke mit Zustimmung der Widersprechenden durch Dritte benutzt worden ist, auch wenn hier

ebenfalls gewisse Zweifel bestehen. Aus den vorgelegten "Technischen Informationen" geht hervor, das die Marke innerhalb der relevanten Benutzungszeiträume

offenbar durch ein oder mehrere Unternehmen mit dem Firmenkern "Caparol" benutzt worden ist. In der eidesstattlichen Versicherung heißt es dazu nur lapidar,

"dass das Zeichen ... durch die Markeninhaberin bzw. mit deren Zustimmung"

verwendet werde. Die Person des Markenbenutzers und die Grundlage für die

Drittbenutzung werden nicht erwähnt, was jedoch erforderlich wäre (vgl. Ströbele/Hacker, § 43, Rdn. 81: "Wer?"). Allerdings ergeben sich aus den Unterlagen

zugleich Hinweise auf ein Konzernverhältnis, zumindest Vertragsverhältnis, der

Widersprechenden zu den benutzenden "Caparol"- Unternehmen. So enthalten

die jeweils letzten Seiten der vorgelegten älteren "Technischen Informationen" (für

die Jahre 1971/1972 und 1982 bis 1988) sowohl einen firmenmäßigen Hinweis auf

den Betrieb der Widersprechenden als auch die Kennzeichnung "Caparol". Insbesondere die in der technischen Information für 1972 unterhalb des Wortes "Caparol" enthaltene Aufschrift "Spezialist für Fassaden-Beschichtungen" spricht für eine

Spezial-Firmenmarke der Widersprechenden. Hinzu kommt, dass in den weiter

vorgelegten beiden Rechnungen aus neuerer Zeit (Rechnungen vom 24.07.2001

und

04.09.2002)

unterhalb

des

Absenderfelds

(Absenderin: C…

GmbH) folgender Hinweis enthalten ist:

"Handelnd im Namen und für Rechnung der Deutsche A…-Werke von R…

Co KG".

Der Senat geht daher mit der für eine Glaubhaftmachung ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon aus, dass die benutzenden "Caparol"-Unternehmen auf der Grundlage einer konzernbedingten Zustimmung, zumindest aber

einer üblichen Lizenz, zur Markenverwendung berechtigt sind. Nach alledem hat

die Widersprechenden die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die Waren

"Buntsteinputze" glaubhaft gemacht.

2. Es besteht eine Gefahr von Verwechslungen i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage einer

markenrechtlichen Verwechselungsgefahr unter Heranziehung aller Umstände des

Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen

den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der

Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der

Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken

oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und

umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2001, 544, 545 = WRP 2002,

537- BANK 24, m.w.N.; GRUR 2002, 1067 – DKV/OKV)

a) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als insgesamt normal zu

beurteilen. Soweit die Widersprechende in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß möglicherweise eine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke behaupten wollte, ist dies jedenfalls von der

Markeninhaberin bestritten worden und kam auch im eigenen Vortrag der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung nicht mehr zum Ausdruck. Im

Übrigen sind den vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen, insbesondere den

darin aufgeführten Umsatzzahlen auch keine Anhaltspunkte für eine durch intensive Benutzung gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke zu entnehmen.

b) Die von den beiderseitigen Marken erfassten Waren weisen eine zumindest

mittelgradige Ähnlichkeit auf. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und

Dienstleistungen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

und des Bundesgerichtshofs alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das

Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen

Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. – Canon; GRUR

Int. 1999, 734 – Lloyds/Loint´s; BGH GRUR 1999, 731 – Canon II; WRP 1998,

747, 749 – GARIBALDI; WRP 2000, 1152,1153 – PAPPAGALLO; WRP 2001,

694, 695 – EVIAN/REVIAN). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, wie Herstellungsstätten und Vertriebswege, stoffliche Beschaffenheit und

Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sind relevante Gesichtspunkte.

Die beiderseitigen Waren können, jeweils nach einer entsprechenden Bearbeitung, als Wandverkleidungen eingesetzt werden. Dies ist bei Putzen selbstverständlich, jedoch werden, insbesondere in Büro- und öffentlichen Gebäuden, häufig auch Steinplatten als Wand- bzw. Deckenvertäfelungen angebracht. Je nach

individueller Planung des Bauherrn, die nach Kriterien wie finanziellem Rahmen,

Repräsentationszweck, Robustheit usw. bestimmt werden, können hierbei sowohl

Natursteinplatten, Agglomarmorplatten oder aber Putze, insbesondere die nach

§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG als benutzt zugrunde zu legenden Buntsteinputze,

Verwendung finden. Damit fallen die beiderseitigen Waren nicht nur unter den allgemeinen Begriff der Baumaterialien sondern auch unter den der Wandbeläge

oder -verkleidungen bzw. der dazu benötigten Materialien. Ob diese gemeinsame

Zuordnung unter einen Oberbegriff ausreichen würde, um eine Warenähnlichkeit

zu begründen (vgl. insoweit Ströbele/Hacker a.a.O., § 9, Rdn. 87), kann dahinstehen, jedenfalls liegt mit dem Verkleidungszweck eine gemeinsame Zweckbestimmung der Waren vor, die einen Faktor der Warenähnlichkeit darstellt. Wie ausgeführt, können die Waren als gegenseitige Alternativen eingesetzt werden, so dass

mit ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende Waren ein weiterer, für die Ähnlichkeit sprechenden Faktor vorhanden ist. Ohne dass es noch darauf ankommt,

gilt dies auch, soweit sich die für die Widersprechende geschützten Buntsteinputze nach ihrem Vortrag zur Oberflächenbeschichtung bestimmter Bodenflächen

eignen, sowie für Sockelflächen, bei denen sowohl Natursteinzuschnitte wie stoßfeste Kunstharzputze eingesetzt werden können.

Darüber hinaus sind bei den sich gegenüber stehenden Waren Gemeinsamkeiten

in der stofflichen Beschaffenheit festzustellen. Wie sich aus verschiedenen, vom

Senat ermittelten oder von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen ergibt, und im Übrigen auch unstreitig ist, bestehen Kunstharzputze, insbesondere

die rechtserhaltend benutzten Buntsteinputze der Widersprechenden, in einem

wesentlichen Umfang aus dem gleichen Ausgangsmaterial wie die für die jüngere

Marke eingetragenen Natursteinprodukte. Dabei handelt es sich um eine natürliche Steinsubstanz, die in solchen Putzen als Granulat vorhanden ist und zusammen mit Kunstharz eine pastöse Putzmasse bildet. Zwar liegt keine völlige Übereinstimmung in der Beschaffenheit vor, zumal neben dem Kunstharzanteil vor allem die Granulateigenschaft in einer pastösen Form einen gewichtigen Unterschied gegenüber der festen Steinplatte bildet, dennoch können stoffliche Gemeinsamkeiten als weiterer für die Ähnlichkeit sprechender Faktor nicht verneint

werden.

Schließlich kommen auch Gemeinsamkeiten bei den Vertriebstätten hinzu, da die

beiderseitigen Waren nicht nur allgemein in Baumärkten vertrieben werden sondern dort entsprechend ihrer parallelen Zweckbestimmung auch häufig in örtlicher

Nähe zueinander in den Abteilungen für Wand- und Deckenverkleidungen angeboten werden. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren geht der Senat von einer

zumindest mittelgradigen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren aus. Dies liegt

auch auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung zur Warenähnlichkeit im Baustoffbereich, in der Baumaterialien für Bodenbeläge mit solchen für die Wand-

bzw. Fassadenverkleidung als ähnlich angesehen worden sind (vgl. Richter/

Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 70 f., 145 f.,

207 li.Sp.).

b) Die angegriffene Marke hält den damit erforderlichen deutlichen Abstand zur

Widerspruchsmarke jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht ein. Die Marken unterscheiden sich nur im jeweils dritten Laut. Ansonsten sind sie klanglich völlig identisch, so dass sie in den für den Gesamtklangcharakter maßgebenden Kriterien

der Vokalfolge, Silbengliederung, Betonung, den Anfangslauten und dem Sprechrhythmus übereinstimmen. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage der

Bedeutung der völligen Identität in den nicht schutzfähigen jeweils letzten Silben

"stone" spielt angesichts der o.g. Kriterien, die die Marken in ihrer Gesamtheit betreffen, keine entscheidende Rolle mehr (vgl. im Übrigen BGH v. 06.05.2004

(I ZR 223/01 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX, noch unveröffentlicht),

LS: "Ein übereinstimmender beschreibender Bestandteil, der trotz seines beschreibenden Charakters zum Gesamteindruck sich gegenüberstehender Wortzeichen beiträgt, ist bei der Bestimmung der Ähnlichkeit der Zeichen zu berücksichtigen"). Demgegenüber kann der Unterschied zwischen den Lauten "p" und

"r", mögen diese isoliert betrachtet auch deutliche Unterschiede aufweisen, keinen

abweichenden Gesamtklangcharakter begründen. Denn diese Laute sind klangschwach und liegen zudem im unbetonten Wortinneren von relativ langen Markenwörtern. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit erneut betont,

dass nicht die Unterschiede sondern das Maß an Übereinstimmungen den Beurteilungsmaßstab für die Verwechslungsgefahr bilden (BGH GRUR 2003, 1047,

1049 – Kellogg´s/Kelly´s).

3. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen

der Billigkeit einem der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG aufzuerlegen.

Pagenberg

Dr. Mittenberger-Huber

Kätker

Hu