Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 07.06.2005 – 24 W (pat) 328/03
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 328/03 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 301 53 713 10.99
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 7. Juni 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele
sowie des Richters Guth und der Richterin Kirschneck
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 13. Februar 2003 die Löschung der am
3. Januar 2002 für die Dienstleistungen
"Beherbergung von Gästen, Verpflegung von Gästen, Klassifizierung von Hotels, Pensionen, Cafés, Gasthäusern, Gasthöfen,
Fremdenheimen, Imbissen, Bars, Restaurants und Motels durch
Vergabe von Plaketten und Urkunden; Weitervermittlung von Gästen an andere Häuser; Werbung und Marketing, Öffentlichkeitsarbeit, Herausgabe von Hotel- und Restaurantführern, Pressearbeit, Herausgabe von Fach- und Vereinszeitschriften, Vermittlung
von Hotels und Restaurants"
unter der Nummer 301 53 713 eingetragenen Wortmarke
Hotels und Restaurants mit Herz
wegen Nichtigkeit gemäß § 50 MarkenG beantragt. Sie begründet ihren Löschungsantrag in erster Linie damit, daß eine von ihr angemeldete Wortmarke
398 13 163.5 "Hotels mit Herz Hotelkooperation" mit rechtskräftigem Beschluß
des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 2. Mai 2002 als beschreibende
freihaltebedürftige und nicht unterscheidungskräftige Angabe gemäß § 8 Abs 2
Nr 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen worden sei. Angesichts des gleich gelagerten Sachverhalts müsse aus denselben Gründen auch die angegriffene Marke
"Hotels und Restaurants mit Herz" gelöscht werden. Sie stützt ihr Löschungsbegehren außerdem auf die Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin, die mit der Anmeldung ausschließlich Inkassointeressen verfolgt habe. Weiterhin begehrt die Antragstellerin die Löschung der angegriffenen Marke nach § 13 MarkenG, da ihr an
der Bezeichnung "Hotels mit Herz" ein Namensrecht mit älterem Zeitrang zustehe.
Schließlich sei die angegriffene Marke auch nach §§ 9 Abs 1 Nr 2 und 14 Abs 2
Nr 2 MarkenG im Hinblick auf die bestehende Verwechslungsgefahr mit der für sie
eingetragenen prioritätsälteren Wort-Bildmarke 398 00 559 "Hotels mit Herz" zu
löschen.
Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 14. März 2003 zugestellten Löschungsantrag
am 17. März 2003 widersprochen.
Mit Beschluß vom 19. August 2003 hat die Markenabteilung 3.4. des Deutschen
Patent- und Markenamts (= DPMA) die Löschung der Marke 301 53 713 gemäß
§ 50 Abs 1 Nr 3 (in der bis 31. Mai 2004 geltende aF) und Abs 2 iVm 8 Abs 2 Nr 1
MarkenG angeordnet, weil der Marke im Zeitpunkt ihrer Eintragung jegliche Unterscheidungskraft gefehlt habe und dieses Schutzhindernis noch fortbestehe. Die
angegriffene Wortmarke "Hotels und Restaurants mit Herz" werde von den angesprochenen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den vom Registerschutz erfaßten Dienstleistungen lediglich als sloganartige Sachangabe verstanden, nicht
aber als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb. Die Marke bestehe aus
einer ohne weiteres verständlichen und grammatikalisch korrekten Abfolge deutscher Begriff, wobei die Wortfolge "mit Herz" eine gängige Redewendung darstelle, die ausdrücke, daß etwas von Herzen komme, also mit herzlicher Zuneigung und Entgegenkommen ausgeführt werde. Die Floskel finde sich nicht nur in
altbekannten Aussprüchen, wie "mit Herz und Hand" bzw "mit Herz und Verstand",
sondern werde umfassend verwendet, wie die in der Anlage zum Beschluß beispielhaft beigefügten Internetauszüge zeigten (vgl ua "Es ist einfach ein Restaurant mit Herz ... "; "Das Ambiente: Familiär geführtes Restaurant mit Herz";
"Klatsch – das Selbstbedienungs-Restaurant mit Herz"; "Waldschenke Köln
Dünnwald – das Restaurant mit Herz und Geschmack"; "RUI-Hotels, Service mit
HERZ"; "Das Unternehmen mit Herz"). Die sloganartige Wortfolge weise daher in
ihrer Gesamtheit auf Hotels und Restaurants hin, die Wert auf einen herzlichen
und entgegenkommenden Service legten. In bezug auf die eingetragenen
Beherbergungs- und Verpflegungsdienstleistungen werde der Verkehr in der
Bezeichnung "Hotels und Restaurants mit Herz" daher zwanglos nur einen
Hinweis darauf sehen, daß die Dienstleistungen in Restaurants und Hotels mit
freundlichen und entgegenkommenden Service erbracht würden. Ebenso vermittle
die Wortfolge in bezug auf die übrigen Dienstleistungen den Verbrauchern nur
eine
inhaltsbeschreibende
Angabe
dahingehend,
daß
sich
diese
schwerpunktmäßig mit Hotels und Restaurants mit
freundlichen Service
beschäftigten,
insbesondere derartige Hotels und Restaurants vermittelten,
klassifizierten, bewürben oder sonst vermarkteten. Bei dieser Sach- und
Rechtslage könne die Frage dahingestellt bleiben, ob daneben an der Marke ein
Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG bestanden habe bzw
bestehe oder ob die Antragsgegnerin bei der Anmeldung bösgläubig gewesen sei.
Soweit die Antragstellerin geltend mache, daß der Marke Rechte mit älterem
Zeitrang iSv §§ 51 iVm 9 und 13 MarkenG entgegenstünden, finde insoweit ein
patentamtliches Löschungsverfahren nicht statt, da dieses auf die in § 50 MarkenG genannten Gründe beschränkt sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie trägt vor, sie
könne den Beschluß in keiner Weise anerkennen und müsse der Markenabteilung
Nachlässigkeit und nicht ausreichende Würdigung ihrer Darlegungen und Beweismittel vorhalten. So sei versäumt worden, ihren gegen die Wortmarke
398 00 559
der
Antragsgegnerin
gerichteten
Löschungsantrag
vom
20. August 2003 mit allen Beweismitteln heranzuziehen. Der zeitlich vor ihrem Löschungsantrag erfolgte Löschungsbeschluß vom 19. August 2003 sei für sie daher
nicht mehr relevant. Das Deutsche Patent- und Markenamt habe die Marke nach
eingehender Überprüfung zu Recht eingetragen. Es gehe nicht an, daß der Marke
von Seiten des Amtes auf einen unberechtigten Antrag hin nach langer Zeit der
Schutz wieder aberkannt werde. Für die Antragsgegnerin sei die Wortmarke
"Hotels und Restaurants mit Herz" keine billige Floskel, vergleichbar einer
"Frittenbude mit Herz", wie
in den von der Markenabteilung beigefügten
Verwendungsbeispielen, sondern eine ernsthafte Verpflichtung ihren Gästen
gegenüber. Die Wortmarke "Hotels mit Herz" sei sehr wohl unterscheidungskräftig.
Im Zusammenhang mit der Bildmarke "Drei Herzen" gebe es keine bessere
Unterscheidung, wie der Briefkopf der Antragsgegnerin zeige. Die ihr von der
Antragstellerin unterstellte Böswilligkeit bei der Anmeldung der Marke sei abwegig
und eine Unterstellung und Verleumdung. Die Antragsgegnerin habe die älteren
Rechte, denn die Hotelbetriebe ihrer Vereinigung führten die Marke "Hotels und
Restaurants mit Herz" bereits seit 24. Oktober 1996, die Antragstellerin dagegen
erst seit 31. Oktober 1997.
Die Antragstellerin hat sich zu der Beschwerde der Antragsgegnerin nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach Auffassung des Senats hat die Markenabteilung die Löschung der Marke
301 53 713 gemäß §§ 50 Abs 1 Nr 3 (aF) bzw 50 Abs 1 (in der ab 1. Juni 2004
geltenden nF) iVm 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zu Recht angeordnet.
Ein Verfahrensfehler der Markenabteilung, insbesondere eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs aufgrund Nichtberücksichtigung etwaigen entscheidungserheblichen tatsächlichen oder rechtlichen Vorbringens der Antragsgegnerin aus
dem gegen die Marke 398 00 559 der Antragstellerin anhängigen Löschungsverfahrens (§ 59 Abs 2 MarkenG, Art 103 Abs 1 GG), läßt sich nicht feststellen. Das
Vorbringen eines Beteiligten in einem anderen vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt anhängigen Verfahren kann grundsätzlich nur dann Berücksichtigung
finden, wenn es der Beteiligte auch zum Gegenstand des betroffenen Verfahrens
macht und in dieses einführt (vgl BPatGE 17, 147, 150). Das ist hier nicht geschehen und konnte im übrigen schon deswegen nicht geschehen, weil der gegen die
Marke der Antragstellerin gerichtete Löschungsantrag der Antragsgegnerin vom
20. August 2003 erst nach Erlaß des hier in Rede stehenden angefochtenen Beschlusses vom 19. August 2003 gestellt worden ist.
Auch hat der Ausgang des gegen die Marke 398 00 559 der Antragstellerin anhängigen Löschungsverfahrens keinen Einfluß auf das vorliegend zu entscheidende, gegen die Marke 301 53 713 der Antragsgegnerin anhängige Löschungs-
Beschwerdeverfahren. Bei der Beurteilung der Nichtigkeit einer Marke wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 50 MarkenG handelt es sich um eine jeweils auf
die konkret angegriffene Marke bezogene Einzelfallentscheidung, welche für der
Beurteilung der Nichtigkeit einer anderen – auch einer vergleichbaren oder übereinstimmenden – Marke weder vorgreiflich ist, noch eine dahingehende Bindungswirkung entfaltet.
Allein die Tatsache, daß die angegriffene Marke vom Deutschen Patent- und Markenamt nach vorausgegangener Prüfung, insbesondere auf absolute Schutzfähigkeit gemäß §§ 37 iVm 3, 7 und 8 MarkenG, in das Register eingetragen worden ist
(§ 41 MarkenG), schließt nicht aus, daß die Marke nachträglich wieder aus dem
Register gelöscht werden kann. Denn das MarkenG sieht in der Bestimmung des
§ 50 MarkenG gerade für Fälle, in denen das Amt zu Unrecht das Fehlen von Eintragungshindernissen nach §§ 3, 7 oder 8 MarkenG angenommen hat, die Möglichkeit eine späteren Löschung der eingetragenen Marke wegen Nichtigkeit vor.
Ein Löschungsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach § 50
MarkenG wegen der hier konkret geltend gemachten absoluten Schutzhindernisse
nach § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG sowie wegen bösgläubiger Anmeldung nach
§ 50 Abs 1 Nr 3 MarkenG (aF) bzw § 8 Abs 2 Nr 10 MarkenG (nF) kann auf Antrag
durchgeführt werden (§§ 50 Abs 1 iVm 54 Abs 1 MarkenG). Der Löschungsantrag
der Antragstellerin ist insoweit statthaft sowie auch sonst zulässig. Einer
besonderen Antragsberechtigung der Antragstellerin, etwa einer prioritätsälteren
Rechtsposition, bedarf es hierfür nicht. Vielmehr handelt es sich bei dem
Person gestellt werden kann (§ 54 Abs 1 S 2 MarkenG).
Nicht zu beanstanden ist des weiteren die Beurteilung der Markenabteilung, daß
der Löschungsantrag in der Sache begründet ist, weil der Eintragung der angegriffenen Marke das absolute Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft
nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegengestanden hat und dieses Schutzhindernis
noch fortbesteht (§ 50 Abs 1 u Abs 2 S 1 MarkenG).
Unterscheidungskraft im Sinn der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die
Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (vgl ua EuGH MarkenR 2002, 231, 235 (Nr 35)
„Philips/Remington“; MarkenR 2003, 187, 190 (Nr 40) „Linde ua“; GRUR 2004,
428, 431 (Nr 48) „Henkel“; BGH GRUR 2002, 1070, 1071 "Bar jeder Vernunft";
MarkenR 2003, 148, 149 "Winnetou"). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im
Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im
Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
abzustellen ist (vgl ua EuGH MarkenR 2003, 187, 190 (Nr 41) "Linde ua"; GRUR
2004, 428, 431 (Nr 50) "Henkel"). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der
Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl BGH GRUR 2001,
1151, 1152 "marktfrisch"; GRUR 2003, 1050 "Cityservice"; EuGH GRUR 2004,
674, 678 (Nr 86) "Postkantoor"). Allerdings ist das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nicht auf konkret Merkmale der Waren oder Dienstleistungen
beschreibende Angaben beschränkt (vgl EuGH GRUR 2004, 674, 678 (Nr 86)
"Postkantoor"; GRUR 2004, 680, 681 (Nr 19) "BIOMILD"; BGH GRUR 2003, 1050
"Cityservice"). So fehlt einer Wortmarke ua auch dann die Unterscheidungskraft,
wenn sich ihr Aussagegehalt in einer bloßen Anpreisung oder Werbeaussage allgemeiner Art erschöpft (vgl BGH GRUR 2001, 735, 736 "Test it"; GRUR 2002,
1070, 1071 "Bar jeder Vernunft"). Dies gilt in gleicher Weise für Wortmarken in
Form von Slogans, wie die vorliegend zu beurteilende Marke einen darstellt.
Wenngleich an die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Slogans keine strengeren Maßstäbe anzulegen sind als an sonstige Arten von Zeichen, ist jedoch zu
berücksichtigen, daß Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht
notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die – im Vergleich zu einer ihnen möglicherweise
auch innewohnenden Herkunftsfunktion – eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, daß die Durchschnittsverbraucher aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren
schließen (vgl EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr 32 – 35) "DAS PRINZIP DER
BEQUEMLICHKEIT"). Als ein derartiger nicht unterscheidungskräftiger werblicher
Slogan, dem die angesprochenen Verkehrskreise für die registrierten Dienstleistungen lediglich eine im Vordergrund stehende, teils sachlich beschreibende,
teils allgemein qualitätsanpreisende Aussage, nicht jedoch die Funktion eines betrieblichen Herkunftshinweises zuordnen werden, ist die beschwerdegegenständliche Marke zu beurteilen.
In der angegriffenen Marke "Hotels und Restaurants mit Herz" ist der aufzählenden Substantivverbindung "Hotels und Restaurants" die allgemein geläufige Redewendung "mit Herz" angefügt, welche ausdrückt, daß etwas mit herzlicher Zuneigung, mit innerer Beteiligung, voll und ganz getan wird (vgl die im angefochtenen Beschluß zitierte Fundstelle in Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl
2001, S 760). Damit werden die Hotels und Restaurants in werblich anpreisender
Weise näher als solche bezeichnet, die ihre Dienste mit innerer Beteiligung, herzlicher Zuneigung, voll und ganz, eben "mit Herz" anbieten bzw erbringen. Wie die
Markenabteilung außerdem anhand von Internet-Ausdrucken hinreichend belegt
hat, werden vergleichbare, mit dem Zusatz "mit Herz" gebildete Slogans zur werblichen Anpreisung von Betrieben oder Dienstleistungen sowohl in der einschlägigen Gastronomie-Branche als auch in anderen Dienstleistungsbereichen vielfach
verwendet (vgl hierzu die Anlagen zu dem angefochtenen Beschluß, sowie oben
die daraus zitierten Verwendungsbeispiele). In diesem Sinn versteht offenbar auch
die Antragsgegnerin ihre Marke, wenn sie angibt, daß für sie der Markenname
keine billige Floskel sei, sondern eine ernsthafte Verpflichtung ihren Gästen gegenüber darstelle.
In der dargelegten Bedeutung ist die angegriffen Marke des weiteren in bezug auf
alle vom Registerschutz erfaßten Dienstleistungen lediglich als eine in Form eines
werblich anpreisenden Slogans gefaßte Sachangabe aufzufassen, die zum einen
darauf hinweist, daß die Beherbergungs- und Verpflegungsdienstleistungen in
Hotels und Restaurants erbracht werden, welche sich durch einen herzlichen, von
Innen kommenden Service auszeichnen, sowie zum anderen, daß Gegenstand
der übrigen Dienstleistungen derartige Hotels und Restaurants mit Herz sind, die
vermittelt, klassifiziert, beworben oder vermarktet werden.
Der Einwand der Antragsgegnerin, wonach die angegriffene Marke in Verbindung
mit der Darstellung dreier Herzen, wie sie auf ihrem Briefkopf verwendet werde,
unterscheidungskräftig sei, vermag nicht zu überzeugen. Denn in dem hier anhängigen Löschungs-Beschwerdeverfahren ist nur über die Schutzfähigkeit der Marke
in ihrer eingetragenen Form zu befinden, nicht über etwaige Benutzungsformen
mit weiteren, uU kennzeichnungskräftigen Zusätzen. Die registrierte Marke aber
besteht allein aus der Wortfolge "Hotels und Restaurants mit Herz" ohne zusätzliche Bild- oder Wortelemente.
Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke ist zudem nicht maßgeblich, ob der Anmelder bzw Inhaber das Zeichen zeitlich als erster vor etwaigen
Dritten benutzt oder angemeldet hat. Der Markenschutz stellt nämlich - anders als
ein Patent – kein Leistungsschutzrecht dar, bei dem der Erfinder eines neuen, von
ihm zuerst benutzten Zeichens ein Verbietungsrecht zugesprochen bekommt (vgl
BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 296/02 "Öko-Check in Sportanlagen"). Vielmehr
können Markenschutz nur solche Marken erhalten, die die Hauptfunktion einer
Marke erfüllen, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl ua EuGH GRUR
2004, 428, 429 f (Nr 30) "Henkel"). Diese Herkunftsfunktion aber vermag die angegriffene Marke aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erfüllen.
Nachdem die angegriffene Marke bereits wegen der entgegen § 8 Abs 2 Nr 1
MarkenG erfolgten Eintragung zu löschen ist, läßt es der Senat im weiteren mit
der Markenabteilung dahingestellt bleiben, ob noch weitere Löschungsgründe
nach § 50 Abs 1 iVm § 8 MarkenG vorliegen, insbesondere die angegriffene
Marke auch als beschreibende Angabe gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG von der
Eintragung ausgeschlossen war oder die Antragsgegnerin bei der Anmeldung
bösgläubig gehandelt hat (§ 8 Abs 2 Nr 10 MarkenG (nF) bzw § 50 Abs 1 Nr 4
MarkenG (aF)).
hat die Markenabteilung zutreffend darauf hingewiesen, daß diese möglichen Löschungsgründe nicht im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und
ordentlichen Gerichten gemäß § 51 MarkenG geltend gemacht werden können.
Es bestand kein Anlaß, einer Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Dr. Ströbele
Guth
Kirschneck
Bb