BPatG Beschluss vom 09.08.2006 – 28 W (pat) 297/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 297/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 302 34 255. 9/07

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 9. August 2006 unter Mitwirkung … 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Anmelderin begehrt die Eintragung der Wortfolge

wet&more

als Kennzeichnung für zahlreiche Waren der Klassen 7, 9 und 11.

Die Markenstelle für Klasse 7 hat die Anmeldung mit Beschluss vom 27. Juni 2003

teilweise, nämlich für die Waren

„Haushalts- und Küchenmaschinen und

-geräte

(soweit

in

Klasse 07 enthalten), insbesondere elektrische Küchenmaschinen

und -geräte einschließlich Zerkleinerungsgeräte, Rühr- und Knetgeräte, Preßgeräte, Entsafter, Saftzentrifugen, Mahlgeräte,

Schneidegeräte, elektromotorische Werkzeuge, Dosenöffner,

Messerschleifgeräte sowie Maschinen und Geräte zur Bereitung

von Getränken und/oder Speisen;

Geschirrspülmaschinen; elektrische Maschinen und Geräte zur

Behandlung von Wäsche- und Kleidungsstücken einschließlich

Waschmaschinen, Wäscheschleudern, Bügelpressen, Bügelmaschinen; elektrische Reinigungsgeräte für den Haushalt einschließlich, elektrische Fensterputzgeräte und elektrische Schuhputzgeräte und Staubsauger; Teile aller vorgenannten Waren,

soweit in Klasse 07 enthalten, insbesondere Schläuche, Rohre,

Staubfilter und Staubfilterbeutel, alle für Staubsauger; elektrische

Apparate und Instrumente soweit in Klasse 09 enthalten, insbesondere elektrische Bügeleisen;

Fernbedienungs-, Signal- und Steuergeräte für Haushalts- und Küchenmaschinen und -geräte; bespielte und unbespielte maschinenlesbare Datenträger für Haushaltsgeräte; elektrische Ausgabegeräte für Getränke oder Speisen, Verkaufsautomaten; Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme

für die

Steuerung und Bedienung von Haushaltsgeräten;

Heizungs-, Dampferzeugungs- und Kochgeräte, insbesondere

Herde, Back-, Brat-, Grill-, Toast-, Auftau- und Warmhaltegeräte,

Tauchsieder, eigenbeheizte Kochtöpfe, Mikrowellengeräte, Tee-

und Kaffeemaschinen; Kühlgeräte, insbesondere Kühlschränke,

Kühltruhen, Kühl-Gefrierkombinationsgeräte, Gefriergeräte, Eismaschinen und -apparate; Trockengeräte, insbesondere auch

Wäschetrockner, Wäschetrockenmaschinen, Händetrockner,

Haartrockengeräte; Lüftungsgeräte, insbesondere Ventilatoren,

Dunstfilter, Dunstabzugsgeräte und Dunstabzugshauben, Klimaapparate sowie Geräte zur Verbesserung der Luftgüte, Luftbefeuchter; Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen, insbesondere auch Armaturen für Dampf-, Luft- und Wasserleitungsanlagen, Warmwassergeräte, Speicherwassererhitzer und Durchlaufwassererhitzer; Geschirrspülbecken; Wärmepumpen; Speiseeismaschinen; Teile aller vorgenannten Waren, soweit in Klasse 11

enthalten“

wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Die beanspruchte Wortfolge sei ein sprachüblich gebildeter Werbeslogan, der von einem beachtlichen Teil des Verkehrs in seiner Übersetzung „nass

und mehr“ verstanden werde. Im Umfang der Zurückweisung diene der Slogan zur

Bezeichnung der Zweckbestimmung, der Funktion und des Gegenstandes der

fraglichen Waren bzw. ihrer Ausstattungsmerkmale. Aufgrund seiner häufigen Verwendung werde das Publikum den Bestandteil „& more“ dabei nur als werbeüblichen Hinweis auf zusätzliche Merkmale der Waren auffassen und nicht als

einen interpretationsbedürftigen, mehrdeutigen Begriff ansehen. Der maßgebliche

Verkehr werde die Marke daher nicht als betrieblichen Herkunftshinweis, sondern

als beschreibenden Hinweis auf die Funktion bzw. Zweckbestimmung der Waren

verstehen. Ein mögliches Freihaltungsbedürfnis könne bei dieser Sachlage ungeprüft bleiben.

Gegen diese Entscheidung hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt und trägt

vor, die beanstandete Wortfolge sei als solche sprachunüblich. Die Wortverbindung sei als solche nicht gebräuchlich und vermittle den angesprochenen Verkehrskreisen keinen im Vordergrund stehenden sachbezogenen Begriffsinhalt. Sie

sei kurz und prägnant, eingängig und hebe sich deutlich von einem längeren

Werbeslogan ab. Sie entspreche damit in wichtigen Punkten den Kriterien, die der

Bundesgerichtshof für die Schutzfähigkeit von sloganartigen Wortfolgen entwickelt

habe. Außerdem sei der Verkehr durchaus an eine kennzeichnungsmäßige Verwendung von vergleichbaren Wortzusammensetzungen mit dem Bestandteil „&

more“ aus einer Vielzahl von Firmenbezeichnungen gewöhnt. Auch die Rechtsprechung habe vergleichbare Zusammensetzungen für eintragungsfähig beurteilt.

So sei etwa die Gemeinschaftsmarke „fry&more“ der Anmelderin anstandslos

eingetragen worden. Der angemeldeten Marke könne daher nicht die erforderliche

Unterscheidungskraft abgesprochen werden. An ihr bestehe zudem kein Freihaltungsbedürfnis. Sie sei bisher nie zur Beschreibung der fraglichen Waren verwendet worden und auch für eine derartige Benutzung in absehbarer Zukunft lägen keine Anhaltspunkte vor.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg, da der Eintragung der

angemeldeten Marke für die beschwerdegegenständlichen Waren auch nach

Ansicht des Senats das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen

steht. Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st. Rspr. BGH,

GRUR 2003, 1050 – Cityservice). Ob eine Marke diese Herkunftsfunktion erfüllen

kann, ist zum einen im Hinblick auf die Waren, für die sie angemeldet worden ist,

und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise

zu beurteilen. Dabei ist der markenrechtlichen Prüfung die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren zugrunde zu legen (vgl. EuGH GRUR

2003, 514, Rz. 41 - Linde, Winward u. Rado). Keine Unterscheidungskraft besitzt

eine Marke demnach dann, wenn ihr die angesprochenen Verkehrskreise für die

fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen (BGH GRUR 2003, 342 – Winnetou).

Zutreffend hat die Markenstelle ausgeführt, dass es sich bei der angemeldeten

Marke „wet&more“ um eine sprachüblich gebildete, sloganartige Wortfolge handelt, die für das inländische Publikum ohne weiteres Nachdenken verständlich ist.

Die beiden Wortbestandteile „wet“ (Adj. „feucht, nass“; Subst. „die Feuchtigkeit“;

Verb „anfeuchten, benetzen, nass machen“, vgl. z. B. Internetwörterbuch LEO,

English-German Dictionary, http://dict.leo.org) und „more“ („mehr, weiter, weitere“,

vgl. nochmals Internetwörterbuch LEO, English-German Dictionary, a. a. O.) sind

den beteiligten Verkehrskreisen als Begriffe des englischen Grundwortschatzes in

ihrem entsprechenden deutschsprachigen Bedeutungsgehalt geläufig. Auch bei

fremdsprachigen Wörtern darf die Verständnisfähigkeit des inländischen Durchschnittsverbrauchers nicht zu gering veranschlagt werden (vgl. Ströbele in

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. § 8 Rdn. 253). Dies gilt im vorliegenden Fall

umso mehr, als die Floskel „& more“ in der inländischen Werbesprache seit

langem verwendet wird und dem Publikum auf den unterschiedlichsten Waren-

und Dienstleistungsbereichen dementsprechend häufig begegnet. Mit dieser gebräuchlichen Floskel wird dabei in werbeüblicher Weise auf zusätzliche Eigenschaften der fraglichen Waren hingewiesen, die im Zusammenhang mit dem jeweils vorangestellten Sachbegriff stehen. Mit dem Hinweis „& more“ oder den

weiteren Abwandlungen „and more“ oder „und mehr“ soll ein möglichst breit gefasster Bereich produktbezogener Merkmale umfasst werden, ohne diese im

Einzelnen - und damit in einer für die beteiligten Verkehrskreise unübersichtlicheren Weise - benennen zu müssen.

Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Wortfolge „wet&more“ ohne

weiteres Nachdenken in ihrem Bedeutungsgehalt „nass und mehr, feucht und

mehr“ verstehen. Da dem inländischen Publikum bereits seit längerem so genannte „Nass-/Trocken-“ bzw. „Trocken-/Nass-Geräte“ bekannt sind, die aufgrund spezieller Eigenschaften sowohl zur Nass- als auch zur Trockenbehandlung eingesetzt werden können, werden die angesprochenen Verbraucher der angemeldeten

Marke den für sie nahe liegenden Hinweis darauf entnehmen, dass es sich bei

diesen Waren um solche Geräte bzw. um entsprechende Zubehörteile handelt.

Unter den weit gefassten Oberbegriff „Trocken-/Nass-Geräte“ können dabei

Geräte aus völlig unterschiedlichen Produktbereichen eingeordnet werden, wie

beispielsweise Trocken-/Nassrasierer, Trocken-/Nasssauger und -Absaugsysteme, Wasch-/Trocken-Vollautomaten, Trocken-/Nass - Massagegeräte, Trocken-

/Nass-Dampfstrahlgeräte, Nass-/Trocken-Sägen, Nass-/Trocken-Schleifgeräte

oder etwa auch Mess- und Sensorgeräte für Nass-Trocken-Anwendungen. Die

Vorteile solcher „two in one-Produkte“ liegen auf der Hand, insbesondere machen

ihre erweiterten Verwendungsmöglichkeiten häufig den Einsatz mehrer Geräte

überflüssig. Deshalb stellt etwa auch die Produktwerbung der Anmelderin dieses

„Mehr“ an Einsatzmöglichkeiten entsprechend heraus, indem sie beispielsweise

die Anwendungsbreite ihres Nass-Trocken-Saugers mit dem Hinweis „Ganz gleich

ob trocken oder nass…“ bewirbt (vgl. http:www.se-presse.com, dort unter

„Bodenpflege“, „Nass-Trocken-Staubsauger“).

Vor diesem Hintergrund wird sich die angemeldete Marke für die angesprochenen

Verkehrsteilnehmer nur als werbeübliche Anpreisung von „Nass-/Trocken-“ bzw.

„Trocken-/Nass-Geräten“ darstellen, selbst wenn mit ihr nur eine oberbegriffsartige

Benennung von Produkteigenschaften verbunden ist. Soweit der angemeldeten

Marke im Hinblick auf einige der fraglichen Waren eine gewisse begriffliche Unbestimmtheit zukommen mag, kann dies an dem ausschließlich sachlichen Warenbezug nichts ändern, zumal dem inländischen Publikum die Werbepraxis vertraut

ist, durch die Verwendung von „& more“ einen möglichst weiten Bereich sachbezogener Merkmale zu erfassen. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob dieser

Sachbezug bei allen Produkten im gleichen Maß ausgeprägt ist. Da ein beschreibender Zusammenhang im Hinblick auf alle fraglichen Waren im Vordergrund

steht, besteht keine Möglichkeit zu einer Differenzierung innerhalb des beschwerdegegenständlichen Warenverzeichnisses.

Nach alldem ist der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG). Ob ihrer Eintragung in das Register darüber

hinaus ein Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen

steht, lässt der Senat dahingestellt.

Der Hinweis der Anmelderin auf eine Reihe von Firmenbezeichnungen mit dem

Zusatz „& more“ führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Dies bereits

deshalb nicht, weil die namensmäßige Unterscheidungskraft i. S. v. § 5 Abs. 2

Satz 1 MarkenG nicht mit der konkreten Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG gleichgesetzt werden kann (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl., § 5 Rdn. 28). So werden an die Unterscheidungskraft von Firmenbezeichnungen und Werktiteln regelmäßig geringere Anforderungen gestellt

als an die Unterscheidungskraft von Marken.

Soweit die Anmelderin auf verschiedene inländische und internationale Voreintragungen verweist, bleibt festzuhalten, dass aus Voreintragungen möglicherweise

vergleichbarer, aber möglicherweise auch löschungsreifer Marken kein Anspruch

auf Eintragung abgeleitet werden kann. Damit wird ein Rechtssatz umschrieben,

nach dem aus Voreintragungen weder für sich genommen noch in Verbindung mit

dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG eine anspruchsbegründende Selbstbindung

der über die Schutzgewährung entscheidenden Stellen abgeleitet werden kann

(vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Rz. 62 - HENKEL). Die Entscheidung über die

Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine reine Rechtsfrage dar (vgl. BGH BlPMZ 1998, 248, 249 - TODAY; BPatGE 32, 5 – CREATION

GROSS). Eine Bindung durch Voreintragungen wäre unter rechtlichen Gesichtspunkten auch nicht mit der Möglichkeit einer Löschung von Marken wegen Vorliegens absoluter Schutzhindernisse gemäß § 50 MarkenG, zu vereinbaren (vgl.

hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 25). Zudem

darf im vorliegenden Fall nicht unberücksichtigt bleiben, dass es auch Entscheidungen gibt, in denen die Schutzfähigkeit von Wortkombinationen mit dem Bestandteil „& more“ oder vergleichbarer Bestandteile verneint worden ist, wie beispielsweise die von der Anmelderin zitierte,

rechtskräftige Entscheidung

32 W (pat) 91/04 - „Choco´n´More“ (vgl. darüber hinaus auch die Entscheidungen

29 W (pat) 132/99 – FON + MORE; 29 W (pat) 248/99 – DESIGN & MORE;

33 W (pat) 16/02 – BANKING & MORE; 25 W (pat) 24/01 – HAIR’N’MORE;

29 W (pat) 248/99

- Design & more; 29 W (pat) 013/01

- OIL & MORE;

29 W (pat) 308/99 - Phone + more; 24 W (pat) 212/03 - Com & More).

Die Beschwerde der Anmelderin musste daher erfolglos bleiben. Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG bestand kein Anlass,

da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist,

noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert. Die rechtliche

Würdigung des vorliegenden Falles beruht auf der Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs.

gez.

Unterschriften