BPatG Beschluss vom 27.07.2005 – 32 W (pat) 91/04

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 91/04

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

27. Juli 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 302 50 841.4

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung des Richters Viereck als Vorsitzenden sowie der Richter Dr. Albrecht und

Kruppa auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2005 08.05

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die am 16. Oktober 2002 zur Eintragung in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts angemeldete Wortfolge

Choco’n’More

ist für folgende Waren der Klasse 30 bestimmt:

Schokolade, Schokoladewaren; Fein- und Dauerbackwaren;

Zuckerwaren; Speiseeis.

Die Markenstelle für Klasse 30 hat die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung in einem ersten Beschluss vom 26. September 2003 (der Belege aus der

Rechtsprechung des Bundespatentgerichts beigefügt waren, wonach "Choco" eine

gängige Abkürzung bzw. Kurzform von "Schokolade" und die Wendung "’n’more"

- ebenso wie "and more", "+ "more" und "& more" - eine in der Werbesprache verbreitete Floskel ist) wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. In ihrer

Gesamtheit besage die angemeldete Bezeichnung, dass Schokolade und Schokoladewaren Kern des Angebots seien, dass dieses darüber hinaus aber auch ergänzende Waren des Süßwarensektors betreffe.

Die Erinnerung der Anmelderin hat die Markenstelle mit Beschluss eines Beamten

des höheren Dienstes vom 12. Februar 2004 zurückgewiesen. Auch nach Ansicht

des Erinnerungsprüfers fehle der angemeldeten Marke zumindest jegliche Unterscheidungskraft. "Choco’n’More" stelle hinsichtlich sämtlicher beanspruchter Waren

lediglich eine für den angesprochenen Verkehr ohne weiteres verständliche Beschaffenheitsangabe dar, wonach diese aus Schokolade bestünden bzw solche enthielten

und dazu noch einiges mehr an Inhalten oder Zusatzstoffen aufwiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie stellt den

Antrag,

die Beschlüsse vom 26. September 2003 und vom 12. Februar 2004 aufzuheben und die Eintragung der angemeldeten Marke

zu verfügen.

Zur Begründung bezieht sich die Anmelderin auf ihr Vorbringen im patentamtlichen

Verfahren sowie auf die Beschwerdebegründungen

in den Parallelverfahren

32 W (pat) 341/03 - Choco’n’Cream und 32 W (pat) 12/04 - kinder Choco’n’Cream. In

dem zuletzt genannten Verfahren hatte die Anmelderin geltend gemacht, die Argumentation des Erinnerungsprüfers zeige, dass ein - angeblich - beschreibender

Sinngehalt sich nicht ohne weiteres, d.h. nicht ohne besondere Überlegungen und

gedankliche Zwischenschritte ergebe. Außerdem hat sie auf einige eingetragene

deutsche und europäische Marken hingewiesen, die ihrer Ansicht demselben "Strickmuster" entsprechend gebildet seien. Der an derartige Mehrwortmarken gewöhnte

deutsche Verkehr sehe hierin Kennzeichen mit dem Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren.

In der mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Ausdrucke von Internet-Suchergebnissen des Senats nach den Bezeichnungen "Schokolade und mehr", "Choco

and more" und "Choco’n’more" ausgehändigt worden. Die Anmelderin ihrerseits hat

auf die Eintragung der deutschen Marke 303 61 445 – Shake’n’Click u.a. für Waren

in Klasse 30 hingewiesen.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Parallelverfahren 32 W (pat) 341/03 - in jenem hat der Senat zeitgleich entschieden - und 32 W (pat) 12/04 - jenes ist zur Zeit ausgesetzt –

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt ohne Erfolg.

1. Einer Eintragung der als Marke angemeldeten Bezeichnung steht das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG (Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft) entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren (und Dienstleistungen) eines Unternehmens gegenüber solchen

anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der so gekennzeichneten Waren zu gewährleisten. Die Prüfung, ob

das erforderliche, aber auch ausreichende Mindestmaß an Unterscheidungskraft vorliegt, muss - seitens der Markenstelle ebenso wie in der Beschwerdeinstanz - eingehend und umfassend sein (vgl EuGH GRUR 2003, 604 - Libertel, Rdn 59; GRUR

2004, 674 - Postkantoor, Rdn 123). Kann einer Wortmarke (die aus einem oder

mehreren Wörtern besteht) ein für die beanspruchten Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und/oder handelt es sich um

ein gebräuchliches Wort (bzw eine Wortkombination) der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so entbehrt diese jeglicher Unterscheidungseignung und damit jeglicher Unterscheidungskraft (st. Rspr.; vgl BGH BlPMZ 2004, 30

- Cityservice).

Ist - wie hier - die Unterscheidungskraft einer Wortfolge zu beurteilen, so bestehen

grundsätzlich keine abweichenden Anforderungen gegenüber anderen Wortmarken.

Bei einer aus mehreren Wörtern bestehenden Marke ist auf die Bezeichnung in ihrer

Gesamtheit abzustellen (vgl BGH GRUR 2001, 162 - RATIONAL SOFTWARE COR-

PORATION). Wortfolgen sind dann nicht unterscheidungskräftig, wenn es sich um

beschreibende Angaben oder um Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art

handelt (vgl z.B. BGH BlPMZ 2000, 161 - Radio von hier). Letzteres ist vorliegend

der Fall.

"Choco’n’More" stellt eine englischsprachige Wortfolge dar, was schon wegen des

letzten Wortbestandteils "more" (= mehr), welcher zum Grundwortschatz dieser Sprache zählt, aber auch wegen des mittleren Elements ‚n’, das hier für "and" steht, nicht

zweifelhaft sein kann. "Choco" stellt naheliegenderweise die Kurzform für "chocolate"

(= Schokolade; PONS, Wörterbuch für Schule und Unterricht, Teil 1, 1. Aufl 2001,

S 191) dar und wird auch im Inland - sinngleich mit "Schoko" - verwendet. Bereits der

Erstbeschluss der Markenstelle hat darauf hingewiesen, dass der Senat in mehreren

Entscheidungen eine dahingehende Feststellung getroffen hat. "Choco" wäre somit

für sämtliche beanspruchten Erzeugnisse des Süß- und Backwarensektors in

Alleinstellung nicht eintragbar.

Der weitere Bestandteil "’n’More" ist gleichzusetzen mit "and more" (= und mehr). Im

Englischen steht ‚n’ als Kurzform für "and" (vgl PONS, aaO, S 838). Dies ist auch im

Inland ganz weitgehend bekannt, und zwar auch im allgemeinen Publikum, d.h. bei

Endverbrauchern entsprechender Erzeugnisse, vor allem von der Wortbildung

"Rock’n’Roll" her; die betreffende Tanz- und Musikrichtung ist seit gut einem halben

Jahrhundert weltweit und auch in Deutschland unter dieser Bezeichnung verbreitet.

Dass ‚n’, wie die Anmelderin im patentamtlichen Verfahren vorgetragen hat, in der

englischen Schriftsprache ungebräuchlich sei, hält der Senat nicht für zutreffend.

Vielmehr dürfte gerade in der Werbung diese Abkürzung weit verbreitet sein (vgl Beschluss des 25. Senats vom 20.9.2001, 25 W (pat) 24/01 - HAIR’N’MORE, mit weiteren Hinweisen auf vergleichbare Verwendungsformen, S 6 des Umdrucks).

Auch in der Gesamtheit wird "Choco’n’More" (= Schoko(lade) und mehr) kein Hinweis auf die Herkunft derart gekennzeichneter Erzeugnisse des Süß- und Backwarensektors aus einem (einzigen) Geschäftsbetrieb entnommen, so dass ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft fehlt. Dies hat die Markenstelle zutreffend dargelegt.

Den Erfordernissen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Libertel,

aaO, Rdn 59; Postkantoor, aaO, Rdn 123) nach einer eingehenden, gründlichen und

konkreten, d.h. den Bezug zu den beanspruchten Waren und dem Verständnis des

angesprochenen Verkehrs wahrenden Prüfung ist ausreichend Rechnung getragen

worden.

Auf das Schutzhindernis der unmittelbar beschreibenden Angabe (§ 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG) hat die Markenstelle ihre Entscheidung nicht gestützt. Dies erscheint dem

Senat zutreffend, da mit "’n’More" zwar auf ein "mehr" (d.h. etwas Zusätzliches) zu

"Choco" (= Schokolade) hingewiesen wird, jedoch offen bleibt, um was es dabei in

quantitativer oder qualitativer Hinsicht jeweils geht. Mithin kann nicht von einer unmissverständlichen Produktmerkmalsbezeichnung ausgegangen werden. Insoweit

unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem - zeitgleich entschiedenen - Parallelfall 32 W (pat) 341/03 - Choco’n’Cream, in dem es um die Verbindung zweier beschreibender Sachbegriffe durch die Abkürzung ‚n’ geht.

Auch dass es sich bei "Choco’n’More" um eine zur Bezeichnung der beanspruchten

Waren üblich gewordene Angabe (§ 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG) handelt, lässt sich nicht

mit der gebotenen Sicherheit feststellen. Zwar ergeben die vom Senat ermittelten

und der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung überreichten Belege ohne weiteres die Üblichkeit der deutschen Fassung "Schokolade und mehr"; bereits für die

(ausgeschriebene) englische Fassung "Choco and more" sind aber die Belege nicht

ganz eindeutig und für die Bezeichnung in der abgekürzten Form (die bis auf die

Großschreibung des zweiten Wortes der Anmeldung entspricht) ergab die Google-

Recherche nur einen Treffer. Immerhin spricht dies gegen die Behauptung der Anmelderin, es läge eine "sprachunübliche Zusammenziehung" vor.

"Choco’n’More" wird vom angesprochenen Verkehr, der über ausreichende Kenntnisse des Grundwortschatzes der englischen Sprache verfügt, ohne irgendwelche

Schwierigkeiten als werbemäßige Anpreisung verstanden. Die Wortfolge "and more",

der - wie ausgeführt - "‚n’More" im Sinngehalt entspricht (ebenso wie & more,

+ more, und mehr, & mehr), weist in der Werbung, ausgehend von einem vorangestellten Sachbegriff, auf zusätzliche Bestandteile bzw. Eigenschaften der angebotenen Waren hin. Gerade die Unbestimmtheit von "’n’ More" bezweckt, einen möglichst

weiten Bereich produktbezogener Merkmale zu erfassen, ohne diese aber im einzelnen zu benennen. Diese begriffliche Unbestimmtheit der als solcher sprachüblich gebildeten Wortfolge führt nicht zu einer schutzbegründenden Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit. Der Beurteilung als nicht unterscheidungskräftig steht es

nämlich nicht entgegen, wenn eine Bezeichnung vage ist und dem Verbraucher wenig Anhalt dafür bietet, welche konkreten Inhalte vermittelt werden sollen (vgl BGH

GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt). Es genügt, wenn der Konsument

im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren konkrete Inhalte vermutet und die

Bezeichnung nicht als herkunftsmäßig unterscheidend auffasst.

2. Die Beurteilung vergleichbarer Marken, in denen auf einen - mehr oder weniger

konkret warenbezogenen - Sachbegriff die Wortfolge "and more" (in unterschiedlichen Schreibweisen im einzelnen) folgt, war in der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts

nicht

einheitlich.

Zurückweisenden Entscheidungen

(z.B.

29 W (pat) 132/99 - FON + MORE; 29 W 248/99 - DESIGN & MORE; 33 W (pat)

16/02 - BANKING & MORE; 25 W (pat) 24/01 - HAIR’N’MORE) standen stattgebende

(z.B. 26 W (pat) 95/00 - Miles & More; 26 W (pat) 192/00 - Power & More; 26 W (pat)

193/00 - Energy & More) und "gespaltene" (z.B. Senatsbeschluss 32 W (pat) 128/03

- Stones & More) gegenüber, wobei letztlich weniger unterschiedliche rechtliche

Maßstäbe, als die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu den jeweiligen

Ergebnissen führten.

Der Senat hat auch angemessen berücksichtigt, dass - wie seitens der Anmelderin

im Parallelverfahren 32 W (pat) 12/04 belegt - eine Anzahl von nach dem gleichen

"Strickmuster" (d.h. der Verknüpfung von zwei - meist englischsprachigen - Wörtern

durch die mittlere Wendung ‚n’) gebildeter sonstiger Marken zur Eintragung gelangt

sind (vgl BGH BlPMZ 1991, 26, 27 reSp - NEW MAN). Generell gilt aber, dass die

Anmelderin aus der Schutzgewährung für andere, nach ihrer Ansicht vergleichbare

(deutsche und europäische) Marken - wobei für den Senat nicht ersichtlich ist, dass

Wortbildungen wie "Baby-dry" oder "FRISH" Ähnlichkeiten mit der vorliegend streitgegenständlichen aufwiesen - keinen Anspruch auf Registrierung ableiten kann. Voreintragungen führen weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des

Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke

stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (vgl z.B. BPatGE 32, 5

- CREATION GROSS; BGH BlPMZ 1998, 248 - Today; EuGH, Postkantoor, aaO,

Rdn 43, 44; GRUR 2004, 428 - Henkel, Rdn 63).

3. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs 2 Nr 2 MarkenG zur Fortbildung

des Rechts zugelassen. Die Frage, ob dem Umstand, dass andere, demselben Zeichenbildungsprinzip folgende Marken auf dem betreffenden Warensektor zur Eintragung gelangt sind, Auswirkungen auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft nach

§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zukommt, bedarf höchstrichterlicher Erörterung und Klärung.

Viereck

Dr. Albrecht ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert.

Kruppa

Viereck

Hu