Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 25.07.2007 – 32 W (pat) 95/04
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
Verkündet am
25. Juli 2007
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_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
…
betreffend die Marke 301 44 610
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Kruppa und der Richterin
Dr. Kober-Dehm
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 22. Januar 2004 aufgehoben, soweit
wegen des Widerspruchs aus der Marke 398 49 644 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke 301 44 610 angeordnet worden
ist. Der Widerspruch aus der Marke
398 49 644 wird auch insoweit zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Anschlussbeschwerde der aus der Marke 398 49 644
Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Wort-/Bildmarke
ist am 15. Januar 2002 für Waren der Klassen 3, 5, 8, 9, 11, 14, 16, 18, 20, 21, 22,
24, 25, 28, 29, 30, 32 und 33 sowie für Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 38,
39, 41 und 42 in den Farben blau und schwarz unter der Nummer 301 44 610 in
das Register eingetragen und am 15. Februar 2002 veröffentlicht worden.
Hiergegen ist Widerspruch erhoben worden
1.
aus der für die Widersprechende zu 1) am 1. Februar 1996 eingetragenen
Wortmarke 395 27 872
Live
deren Warenverzeichnis lautet:
„alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und -säfte; Limonaden;
Mineralwässer“
und
2.
aus der für die Widersprechende zu 2) am 22. Januar 1999 für Waren der
Klassen 1, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 21 und 28 sowie für Dienstleistungen der
Klassen 37, 38, 41 und 42 eingetragenen Wortmarke 398 49 644
LIFE
Beide Widerspruchsmarken waren Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens.
Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 395 27 872 ist das Widerspruchsverfahren
am 21. Juli 1998 und hinsichtlich der Widerspruchsmarke 398 49 644 am
24. Oktober 2001 abgeschlossen worden.
Die mit einer Angestellten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für
Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom
22. Januar 2004 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 395 27 872 – „Live“
antragsgemäß die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für folgende Waren angeordnet:
„Biere; Mineralwässer und kohlesäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke, auch aromatisiert; Gemüsesäfte, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die
Zubereitung von Getränken, soweit in Klasse 32 enthalten; Molkegetränke“.
Die sich insoweit gegenüberstehenden Waren seien teilweise identisch, teilweise
hochgradig ähnlich und im Übrigen bestehe zumindest eine noch entfernte Ähnlichkeit. Bei der Widerspruchsmarke sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang auszugehen. Der Begriff
„Live“ sei für die hier in Rede stehenden Waren der Klasse 32 nicht beschreibend.
Auf Seiten der jüngeren Marke führe dies dazu, dass es bei dem Grundsatz bleibe, wonach bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr dem Wortbestandteil als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zukomme. Bei der jüngeren Marke sei danach auf den Bestandteil „LIVE“
abzustellen, der mit der Widerspruchsmarke klanglich identisch sei, so dass die
Gefahr von Verwechslungen bestehe.
Darüber hinaus hat die Markenstelle aufgrund des Widerspruchs aus der Marke
398 44 644 – „LIFE“ wegen der Gefahr von Verwechslungen in klanglicher Hinsicht die Löschung der angegriffenen Marke für Waren der Klassen 8, 9, 11, 16,
21 und 28 sowie für Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 angeordnet.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie
bestreitet die Benutzung sowohl der Widerspruchsmarke 395 27 872 als auch der
Widerspruchsmarke 398 49 644 mit am 1. März 2007 bzw. am 2. November 2006
beim Bundespatentgericht eingegangenen Schriftsätzen.
In Bezug auf die Frage der Verwechslungsgefahr macht die Markeninhaberin
geltend, dass beide Widerspruchsmarken nur eine geringe Kennzeichnungskraft
aufwiesen. Bei der Widerspruchsmarke 395 27 872 ergebe sich die Kennzeichnungsschwäche daraus, dass es zahlreiche Eintragungen mit dem Markenwort
„Live“ als Bestandteil gebe und dass der Begriff „Live“ in Bezug auf die von dieser
Marke erfassten Getränke lediglich eine werbeübliche Anpreisung darstelle und
beschreibend auf die Vermittlung eines bestimmten Zeitgeistes und Lebensgefühls
(„live-feeling“) hinweise. Die weitere Widerspruchsmarke 398 44 644 „LIFE“ sei
eine Anlehnung an die für die nach den Benutzungsunterlagen allenfalls noch
maßgeblichen Waren „Computer“, „MP3-Player“, „DVD-Player“, „Lautsprecher“
und „Fernseher“ beschreibende und daher schutzunfähige Angabe „live“.
Bei der Beurteilung der die Ähnlichkeit der Marken sei die Markenstelle in Bezug
auf die jüngere Marke unzutreffend davon ausgegangen, dass deren Gesamteindruck von dem Wortbestandteil „LIVE“ geprägt werde. Vom Bundesgerichtshof
sei mehrfach festgestellt worden, dass kein Erfahrungssatz ersichtlich sei, wonach
der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildmarken in erster Linie den Wortbestandteil
und ggf. dessen Bedeutung, nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnehme. Es sei nicht ausgeschlossen, einem Bildbestandteil eine prägende
Bedeutung zuzubilligen, wenn dieser eine eigenständige herkunftshinweisende
Bedeutung für den Verkehr entfalte. Die Markenstelle habe außerdem nicht ausreichend berücksichtigt, dass bei einer Wort-/Bildmarke Voraussetzung für eine
Prägung durch den Wortbestandteil eine hinreichende Kennzeichnungskraft dieses Wortbestandteils sei. Dem Wortbestandteil „LIVE“ komme nämlich in Bezug
auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen aufgrund des insoweit beschreibenden Charakters keine hinreichende
Kennzeichnungskraft zu, so dass die angegriffene Kombinationsmarke schon deswegen nicht von dem Wortbestandteil „LIVE“ geprägt werde. Sowohl in bildlicher
als auch in klanglicher Hinsicht werde der Verkehr die bildlich gestaltete „9“ mitdenken. Dem Betrachter springe dieses graphisch und farblich hervorgehobene
Zahlwort unmittelbar ins Auge, wohingegen das schlichte Wortzeichen „LIVE“, das
keinerlei figurative Elemente aufweise, demgegenüber zurücktrete. Die Markenstelle sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine analysierende Betrachtungsweise erforderlich sei, um das graphische Element als Zahlwort zu verstehen.
Dem Fernsehpublikum sei die jüngere Marke in ihrer Wortbedeutung „Neun Live“
schon aufgrund ihrer Verwendung als Bildschirmlogo für den gleichnamigen Fernsehsender bestens vertraut. In Bezug auf diejenigen Waren und Dienstleistungen,
die nicht unter die Klasse 41 fielen, stehe der Bildbestandteil mindestens gleichwertig neben dem Wortbestandteil, wenn er ihn nicht sogar überwiege. Wenn aber
der Gesamteindruck einer Kombinationsmarke durch gleichgewichtige Zeichenbestandteile bestimmt werde, sei kein Zeichenbestandteil allein geeignet, den Gesamteindruck der Marke zu prägen mit der Folge, dass eine Verwechslungsgefahr
zu verneinen sei. Auch in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Vergleichsmarken deutlich. Aufgrund der originellen Kombination des englischen Zeichens
„live“ mit dem deutschen Zahlwort „9“ erhalte die jüngere Marke eine einzigartige
Prägung. Der zweisilbige deutsch-englische Klang von „9 Live“ sei mit den einsilbigen Widerspruchsmarken „LIFE“ und „Live“ nicht verwechselbar. Selbst wenn die
angesprochenen Verkehrskreise den Bildbestandteil der jüngeren Marke nicht als
„9“, sondern, wie die Markenstelle meine, als stilisierten Bildschirm ansähen, werde das Zeichen klanglich nicht durch den Wortbestandteil „LIVE“ geprägt, denn
dem stilisierten Bildschirm komme eine eigenständige herkunftshinweisende Bedeutung zu. Ebenso wenig bestehe eine Verwechslungsgefahr in begrifflicher Hinsicht. Der Bedeutungsgehalt der jüngeren Marke „9 LIVE“ sei diffus. Die Stärke
dieses Zeichens liege gerade darin, dass es Assoziationen freien Raum und sich
nicht auf einen konkreten Sinngehalt festlegen lasse. Demgegenüber wiesen die
Widerspruchsmarken mit ihrer Grundbedeutung „Leben“ einen konkreten Sinngehalt auf, der vom Verkehr auch unmittelbar verstanden werde. Die jüngere Marke
habe als Kombinationsmarke „Neun Live“ bzw. „9 live“ inzwischen eine erhebliche
Verkehrsbekanntheit erworben, die ihre Kennzeichnungskraft in Bezug auf Fernsehsender und den damit zusammenhängenden Bereichen erheblich gestärkt habe. Diese Kennzeichnungsstärke sei aufgrund der für Fernsehdienstleistungen
rein beschreibenden Natur des Zeichens „live“ im Wesentlichen auf den deutschen
Zeichenbestandteil „neun“ bzw. „9“ bzw. auf die originelle Kombination mit dem
englisch-sprachigen Begriff „live“ zurückzuführen. Die Gefahr von Verwechslungen
mit den jeweils nur aus einem Wort bestehenden kennzeichnungsschwachen Widerspruchsmarken sei daher zu verneinen, ohne dass es noch auf die Ähnlichkeit
der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen ankomme.
Die Markeninhaberin beantragt,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 vom
22. Januar 2004 aufzuheben und die Widersprüche aus den
Marken 395 27 872 und 398 49 644 zurückzuweisen.
Die Widersprechende zu 1) beantragt,
die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass der klangliche Gesamteindruck der jüngeren Marke von
dem Wortbestandteil „LIVE“ als der einfachsten Bezeichnungsform geprägt werde.
Die Auffassung der Inhaberin der jüngeren Marke, der Bildbestandteil werde als
Zahl „9“ erkannt, sei nicht nachvollziehbar. Daran ändere auch der Hinweis der
Markeninhaberin nichts, dass sich der Verkehr am Senderlogo und am Firmennamen der Markeninhaberin orientiere. Denn die jüngere Marke laute eben nicht
„NEUN LIVE“ und dem Verkehr trete die Marke regelmäßig nicht zusammen mit
dem Firmennamen entgegen. Selbst wenn man unterstellte, dass der Verkehr die
jüngere Marke als „9 LIVE“ in Erinnerung behalten sollte, wäre von einer Ähnlichkeit der Marken auszugehen, weil Zahlen weitaus weniger kennzeichnungskräftig seien als Wörter. Der Bestandteil „9“ – falls er überhaupt als solcher erkannt werde – verbinde sich mit dem Bestandteil „LIVE“ auch nicht zu einem neuen eigenständigen Gesamtbegriff. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei normal. Die Bezeichnung „LIVE“ sei nicht geeignet, die Waren der Widerspruchsmarke zu beschreiben. Die Waren der Widerspruchsmarke seien mit
den für die jüngere Marke eingetragenen Waren der Klasse 32 teilweise identisch
und im Übrigen ähnlich. Die jüngere Marke sei daher für die Waren der Klasse 32
zu löschen.
Zur Glaubhaftmachung der Benutzung hat die Widersprechende zu 1) eine eidesstattliche Versicherung des Prokuristen
ihrer Vertriebsgesellschaft vom
6. Juli 2007 vorgelegt, der als Anlage eine Kopie der für Orangensaft benutzten
Flaschenetiketten beigefügt war. In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende zu 1) Ablichtungen weiterer Flaschenetiketten für Orangensaft, Apfelsaft und Multivitaminsaft vorgelegt.
Die Markeninhaberin macht geltend, dass die von der Widersprechenden zu 1)
vorgelegten Unterlagen nicht geeignet seien, eine rechtserhaltende Benutzung der
Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. Die Angaben in der eidesstattlichen
Versicherung zur nutzungsberechtigten Firma, zur Art der Benutzung und zu den
erzielten Umsätzen stünden in Widerspruch zu den Angaben auf den Flaschenetiketten. So sei die in der eidesstattlichen Versicherung angegebene nutzungsberechtigte Firma nicht nur nicht auf den vorgelegten Flaschenetiketten genannt,
vielmehr seien dort jeweils andere und unterschiedliche Firmen aufgeführt, so
dass zweifelhaft sei, ob die Benutzung der Widersprechenden zu 1) zugerechnet
werden könne. Außerdem sei dadurch, dass der eidesstattlichen Versicherung nur
ein Etikett für Orangensaft beigefügt sei, die Art und Weise der Benutzung der
Widerspruchsmarke allenfalls für Orangensaft belegt. Die in der eidesstattlichen
Versicherung angegebenen Umsatzzahlen bezögen sich aber allgemein auf alkoholfreie Getränke. Da die Umsatzzahlen für Orangensaft nicht gesondert ausgewiesen seien, sei nicht glaubhaft gemacht, dass die Marke - was den Umfang
angehe - für die Ware, für die die Art der Benutzung belegt worden sei, nämlich für
Orangensaft, ernsthaft benutzt werde.
Die Widersprechende zu 1) hält dem entgegen, dass auf den Flaschenetiketten
jeweils die Hersteller- und Abfüllfirmen genannt seien. Davon zu unterscheiden sei
die in der eidesstattlichen Versicherung genannte Vertriebsfirma, die die Widerspruchsmarke mit der ausdrücklichen Zustimmung der Widersprechenden zu 1)
verwende. Was die Angaben zu Art und Umfang der Benutzung angehe, sei anzumerken, dass es sich bei dem der eidesstattlichen Versicherung beigefügten
Etikett um ein Verwendungsbeispiel handle. Wie die weiteren in der mündlichen
Verhandlung übergebenen Flaschenetiketten zeigten, werde die Widerspruchsmarke auch für andere Fruchtsäfte benutzt. Die Angaben zu den Umsatzzahlen,
die sich allgemein auf alkoholfreie Getränke bezögen, stünden daher nicht im
Widerspruch zu den Angaben betreffend die Art der Benutzung.
Die Widersprechende zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung beantragt,
die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussbeschwerde hat sie die Löschung der angegriffenen Marke
über die im angegriffenen Beschluss angeordnete Löschung hinaus für weitere
Dienstleistungen beantragt.
Mit am 27. Juli 2007 beim Bundespatentgericht eingegangenem Schriftsatz hat die
Widersprechende zu 2) ihren Widerspruch zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
1. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist, da sie vor dem 31. Dezember 2004
eingelegt wurde, ohne vorherige Erinnerung statthaft und auch sonst zulässig
(§ 66, § 165 Abs. 4 a. F. MarkenG).
2. Der Senat hat die Beschwerde auch für begründet gehalten, soweit sie gegen
die von der Markenstelle wegen des Widerspruchs aus der Marke 398 49 644
angeordnete Teillöschung der angegriffenen Marke 301 44 610 gerichtet war,
und demzufolge den Beschluss der Markenstelle insoweit aufgehoben. Die Widersprechende zu 2) hat jedoch ihren Widerspruch aus der Marke 398 49 644
- „LIFE“ mit Schriftsatz vom 27. Juli 2007 zurückgenommen, was auch noch
nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2007 bis zum
Eintritt der formellen Rechtskraft möglich und zulässig war (vgl. Kirschneck in:
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 42 Rn. 36; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 42 Rn. 39). Der im Anschluss an die mündliche Verhandlung
verkündete Senatsbeschluss ist dadurch ebenso wie die angefochtene Teillöschung wegen des Widerspruchs aus der Marke 398 49 644 wirkungslos geworden (§ 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Im Hinblick
auf die eingetretene Wirkungslosigkeit erübrigt sich eine Begründung der verkündeten Entscheidung.
Gleiches gilt im Hinblick auf die vom Senat zurückgewiesene Anschlussbeschwerde der aus der Marke 398 49 644 Widersprechenden zu 2).
3. Soweit in dem angegriffenen Beschluss der Markenstelle die Löschung der
jüngeren Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 395 27 872 angeordnet wurde, hat die Beschwerde der Markeninhaberin keinen Erfolg.
a) Die Markeninhaberin hat die Einrede der Nichtbenutzung mit
Schriftsatz vom 28. Februar 2007 wirksam erhoben. Die fünfjährige
sog. Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke, die gemäß § 26
Abs. 5 MarkenG mit dem Abschluss des Widerspruchsverfahrens am
21. Juli 1998 begonnen hatte, war zum Zeitpunkt der Erhebung der
Einrede bereits abgelaufen. Da die angegriffene Marke noch während
des Laufs der Benutzungsschonfrist veröffentlicht wurde, trifft die
Widersprechende zu 1) die Obliegenheit, eine
rechtserhaltende
Benutzung ihrer Marke während der letzten fünf Jahre vor der
(abschließenden) Entscheidung über den Widerspruch, d. h. während
des Zeitraums von Juli 2002 bis Juli 2007, glaubhaft zu machen. Dies
ist ihr für die Ware „Fruchtsäfte“ auch gelungen. Die Angaben in der
eidesstattlichen Versicherung vom 6. Juli 2007 sind weder in sich
widersprüchlich noch stehen sie im Widerspruch zu den Angaben auf
den als Anlage zu der eidesstattlichen Versicherung und zu den weiteren in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Flaschenetiketten.
Die in der eidesstattlichen Versicherung angegebene Nutzung der Widerspruchsmarke durch die M… GmbH ist
gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG als Benutzung durch die Widersprechende zu 1) anzusehen. An den Nachweis der Zustimmung eines
Markeninhabers zur Benutzung seiner Marke durch einen Dritten, sind
keine überzogenen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist insoweit regelmäßig nicht die Vorlage eines Lizenzvertrages nötig (Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rdn. 74). Die Erklärung in der
eidesstattlichen Versicherung des Prokuristen der Vertriebsfirma der
Widersprechenden zu 1), dass seine Firma die Bezeichnung „Live“ seit
mehr als 25 Jahren mit Zustimmung der Widersprechenden zu 1) benutze, ist glaubhaft und ausreichend. Dass auf den Flaschenetiketten
nicht die in der eidesstattlichen Versicherung als Benutzer genannte
M… GmbH, sondern andere Firmen aufgeführt sind, macht die eidesstattliche Versicherung in Bezug auf die
Person des Benutzers der Marke nicht unstimmig. Die auf den Flaschenetiketten genannten Firmen sind die Hersteller der jeweiligen
Getränke. Die Angabe dieser Firmen auf den Etiketten schließt nicht
aus, dass die Widerspruchsmarke (auch) von der M…
GmbH als Vertriebsfirma rechtserhaltend und mit Zustimmung durch die Widersprechende zu 1) benutzt wird. Denn eine
wirksame Zustimmung im Sinne des § 26 Abs. 2 MarkenG setzt nicht
voraus, dass der Dritte, der die Marke mit Zustimmung des Inhabers
benutzt, auf dem Produkt genannt wird. Dass die Widerspruchsmarke
noch nicht seit 25 Jahren, sondern erst seit dem 6. Juli 1995 eingetragen ist, macht die Erklärung entgegen der Auffassung der Markeninhaberin ebenfalls nicht unglaubwürdig, da die Verwendung der Bezeichnung „Live“ nicht die Eintragung der Bezeichnung als Marke voraussetzt. Entscheidend für eine Zurechnung der Benutzung im Sinne
des § 26 Abs. 2 MarkenG ist lediglich, dass die Marke im maßgeblichen Zeitraum mit Zustimmung des Inhabers genutzt wurde.
Auch die Art und der Umfang der Benutzung der Marke für Fruchtsäfte
sind durch die eidesstattliche Versicherung ausreichend glaubhaft gemacht. In der eidesstattlichen Versicherung ist zunächst ausgeführt,
dass die Widerspruchsmarke für „alkoholfreie Getränke, nämlich Säfte“ benutzt worden sei. Art und Weise der Benutzung ergäben sich aus
der beigefügten Kopie einer Flaschenausstattung, die ein Etikett für
einen Orangensaft zeigt. Im nächsten Absatz heißt es, dass mit „entsprechend gekennzeichneten alkoholfreien Getränken“ bestimmte näher angegebene Umsätze erzielt worden seien. Diese Ausführungen
sind zwanglos dahin zu verstehen, dass sich die Umsatzangaben nicht
auf Umsätze mit irgendwelchen alkoholfreien Getränken beziehen,
deren Kennzeichnung - mit Ausnahme für Orangensaft - nicht belegt
wäre. Vielmehr wird mit der Formulierung „entsprechend gekennzeichnete alkoholfreie Getränke“ ersichtlich auf die im vorangehenden Absatz genannten „alkoholfreie(n) Getränke, nämlich Säfte“ Bezug genommen, wobei das Orangensaft-Etikett lediglich ein Verwendungsbeispiel darstellt. Bei dieser Sachlage lassen sich die angegebenen
Umsätze ohne weiteres der Ware
„Orangen- und sonstige
(Frucht-)Säfte“ zuordnen.
Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung im maßgeblichen Benutzungszeitraum enthält die eidesstattliche Versicherung ebenfalls ausreichende Angaben. Zwar wird ausdrücklich nur der Umsatz für das
vierte Quartal 2002 angegeben. Da jedoch versichert wird, dass die
Umsätze in den Jahren 2001 bis 2005 die gleiche Größenordnung
hatten, ist die Angabe ausreichend. Die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung decken auch einen wesentlichen Teil des Benutzungszeitraums ab, so dass insgesamt eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 395 27 872 für Fruchtsäfte anzuerkennen ist.
b) Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher
Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von den Marken erfassten Waren
oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der
älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (vgl. EuGH GRUR 1998,
387, 389 (Nr. 22) - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40)
- Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) - PICASSO; BGH
GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 507,
508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2002, 626, 627 - IMS; GRUR 2004, 865,
866 - Mustang; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006,
859, 860 - Malteserkreuz).
Nach diesen Grundsätzen hat die Markenstelle aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 395 27 872 zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke im antragsgemäßen Umfang angeordnet (§ 43 Abs. 2
Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG).
Die Waren der jüngeren Marke, gegen die sich der Widerspruch
richtet, sind mit der auf Seiten der Widerspruchsmarke gemäß § 43
Abs. 1 Satz 3 MarkenG allein zu berücksichtigenden Ware „Fruchtsäfte“ teils identisch („alkoholfreie Getränke, auch aromatisiert; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte“) und im Übrigen ähnlich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs (s.
Nachweise bei Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 44) ist
von Warenähnlichkeit auszugehen, wenn der beteiligte Verkehr unter
Berücksichtigung aller erheblichen Gesichtspunkte, die das Verhältnis
der Produkte zueinander bestimmen, zu der Auffassung gelangen
kann, diese stammten aus denselben oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit - unterstellt - identischen Marken
gekennzeichnet sind. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei im vorliegenden Fall der Beschaffenheit der Erzeugnisse, dem Verwendungszweck und der Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander
ergänzende Waren zu
(vgl. BGH GRUR 2001, 507, 508
- EVIAN/REVIAN).
Zwischen „Fruchtsäften“ und „Sirupen und anderen Präparaten für die
Zubereitung von Getränken, soweit in Klasse 32 enthalten“ besteht
aufgrund der Inhaltsstoffe und des Verwendungszwecks eine hochgradige Ähnlichkeit. Ebenso sind Fruchtsäfte von ihrer Beschaffenheit her
Gemüsesäften ähnlich und stehen zu diesen in einem Austauschverhältnis.
Bezüglich der weiteren auf Seiten der jüngeren Marke angegriffenen
Waren ist zu berücksichtigen, dass auf dem vorliegenden Warensektor
der - in den letzten Jahren verstärkt zu beobachtende - Trend dahin
geht, dass sowohl alkoholische als auch alkoholfreie Getränke zunehmend mit fruchtigen Geschmacksvarianten angeboten werden. Was
alkoholische Getränke anbetrifft, werden neben sog. Alcopops (Mischgetränke aus Fruchtsaft und in der Regel hochprozentigen alkoholischen Getränken) zunehmend - in Abkehr vom traditionellen deutschen Reinheitsgebot - auch Mischgetränke auf der Basis von Bier mit
Fruchtgeschmack angeboten. Derartige Entwicklungen des Marktes
können nicht ohne Auswirkungen auf das Verständnis der Verbraucher
bleiben, so dass „Fruchtsaft“ mit der für die jüngere Marke eingetragenen Ware „Bier“ als ähnlich anzusehen ist. Auch nicht alkoholische Getränke wie Mineralwässer oder kohlensäurehaltige Wässer
werden regelmäßig mit Fruchtsäften gemischt und teilweise als bereits
fertige Mischgetränke (z. B. Apfelschorle) regelmäßig von denselben
Anbietern/Unternehmen angeboten, so dass auch insoweit hochgradige Ähnlichkeit besteht. Auch Milchgetränke und damit auch Molkegetränke sind in allen denkbaren Fruchtgeschmacksvarianten erhältlich. Umgekehrt wird Molke teilweise auch Erfrischungsgetränken zugesetzt, so dass auch insoweit zumindest von einer mittleren Ähnlichkeit auszugehen ist.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von der Markenstelle mit Recht als durchschnittlich eingestuft worden. Die gegen die
Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft vorgetragenen Argumente der Markeninhaberin greifen nicht durch. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Begriff „Live“ in
Bezug auf Fruchtsäfte eine unmittelbar beschreibende und damit
schutzunfähige Angabe darstelle, weil er lediglich darauf hinweise,
dass die damit bezeichneten Getränke ein „live-feeling“ vermittelten.
Insoweit handelt es sich nicht um ein „Merkmal“ von Fruchtsäften im
Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Angesichts des unklaren
Bedeutungsgehalts kann dem Markenwort der Widerspruchsmarke
auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei „Live“ in Bezug auf Getränke um
eine werbeübliche Anpreisung handle, liegen ebenfalls nicht vor. Eine
Schwächung der Kennzeichnungskraft aufgrund zahlreicher Markeneintragungen mit dem Bestandteil “Live“ ist ebenfalls zu verneinen.
Eine Reduzierung der Kennzeichnungskraft durch Drittmarken kommt
nur ausnahmsweise in Betracht (Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rdn. 198). Die Voraussetzungen für eine solche Annahme liegen
hier nicht vor, da über die Benutzungslage dieser Drittmarken nichts
bekannt ist.
Bei dieser Ausgangslage hat die angegriffene Marke einen deutlichen
Abstand zu der Widerspruchsmarke einzuhalten. Diesen Anforderungen wird sie jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der klanglichen Verwechslungsgefahr nicht gerecht. Im Rahmen der Prüfung, ob die
Gefahr von Verwechslungen besteht, sind bei der Beurteilung der
Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken die fraglichen Marken jeweils in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das
schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042,
1044 [Nr. 28 f.] - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 60, 62 [Nr. 17]
- coccodrillo). Beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen
ist nach ständiger Rechtsprechung davon auszugehen, dass der
Verkehr bei der klanglichen Wiedergabe in der Regel dem Wort als
einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zumisst (Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 296
m. w. N.), im vorliegenden Fall also dem mit der Widerspruchsmarke
395 27 872 identischen Wortbestandteil „LIVE“. Da dieser Bestandteil
in Bezug auf die hier in Rede stehenden Waren durchschnittliche
Kennzeichnungskraft aufweist, besteht keine Veranlassung, von dem
Grundsatz „Wort vor Bild“ abzugehen. Vielmehr wird die Annahme,
dass der Verkehr sich bei der angegriffenen Marke vornehmlich am
Wortbestandteil orientieren wird, noch dadurch unterstützt, dass der
Bildbestandteil der jüngeren Marke nicht ohne weiteres klar und eindeutig zu bezeichnen ist. Es kann sich dabei ebenso um einen stilisierten Bildschirm wie um ein stilisiertes Komma oder um einen stilisierten
Apostroph oder um eine Sprechblase handeln. Wird aber der Gesamteindruck der jüngeren Marke von dem Wortbestandteil „LIVE“
geprägt, stehen sich hier in klanglicher Hinsicht identische Marken gegenüber.
Die Markeninhaberin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg auf die
Feststellung des Bundesgerichtshofs berufen, dass es keinen Erfahrungssatz gebe, wonach sich der Verkehr bei einer Kombinationsmarke ausschließlich an dem Wortbestandteil orientiere. Diese Feststellung bezieht sich nur auf die Annahme einer (schrift)bildlichen,
nicht aber auf die Annahme einer klanglichen Verwechslungsgefahr
(vgl. BGH GRUR 2007, 235, 237
- Goldhase; Hacker
in:
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 296 m. w. N.). Da sich in klanglicher Hinsicht identische Marken gegenüberstehen, kommt es indes
auf die Frage, ob die Marken auch in (schrift)bildlicher Hinsicht verwechselbar ähnlich sind, nicht mehr an (Hacker in: Ströbele/Hacker,
a. a. O., § 9 Rdn. 123).
Die Markenstelle hat demnach die Löschung der angegriffenen Marke
auf Grund des Widerspruchs aus der Marke 395 27 872 zu Recht in
dem von der Widersprechenden zu 1) beantragten Umfang angeordnet.
4. Es bestand kein Anlass, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
5. Die von der Widersprechenden zu 1) angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG ist nicht geboten. Es war keine Rechtsfrage zu entscheiden, die von grundsätzlicher Bedeutung ist oder deren Beantwortung zur Fortbildung des Rechts eine Befassung des Bundesgerichtshofs
erfordert (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, 1. Alt. MarkenG). Auch der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 83 Abs. 2 Nr. 2,
2. Alt. MarkenG) ist nicht gegeben.
Prof. Dr. Hacker
Kruppa
Dr. Kober-Dehm
Hu