Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 07.04.2008 – 32 W (pat) 51/06
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
7. April 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 303 68 252
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. November 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin
Dr. Kober-Dehm
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 31. Dezember 2003 angemeldete Marke
FOCUS Forum „Die Erfolgsmacher“
ist am 9. Februar 2004 u. a. für die Waren
„Schilder und Model aus Papier und Pappe; Papier, Pappe,
Schreibwaren“
unter der Nr. 303 68 252 in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 12. März 2004.
Widerspruch erhoben, beschränkt auf die vorgenannten Waren, ist aus der älteren
deutschen Marke 1 063 539 (Anmeldetag 27. August 1983)
Focus
die für
„Papier, Pappe (Karton), Papier- und Pappwaren (soweit in
Klasse 16 enthalten“
Schutz genießt.
Die Widerspruchsmarke war zunächst
für die
„C… KG“
registriert und
ist
im Jahre 2000 auf die
„C1… KG“ umgeschrieben worden. Die Änderung der Firmenbezeichnung
in
„C2… GmbH & Co. KG“ wurde am
2. Juli 2003 im Handelsregister (AG Essen HRA 3108) eingetragen. Ein Vermerk
der Firmenänderung im Markenregister wurde - soweit aus den Akten ersichtlich -
nicht beantragt.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 27. Juni 2003 (Az.: 162 IN 214/03)
wurde das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der
„C2… GmbH
& Co. KG“ eingeleitet und Rechtsanwalt N… zum vorläufigen
Insolvenzverwalter bestellt; mit Beschluss vom 1. September 2003 wurde das Insolvenzverfahren endgültig eröffnet und der vorgenannte Rechtsanwalt zum Insolvenzverwalter bestellt. Eine Mitteilung an das Deutsche Patent- und Markenamt ist anscheinend nicht erfolgt, gelangte jedenfalls zunächst nicht zur Akte der Widerspruchsmarke.
Der Widerspruch im vorliegenden Verfahren wurde am 11. Mai 2004 von den Patentanwälten Ackmann, Menges & Demski eingereicht. In Spalte 8 des Formblatts
- „Der im Register eingetragene Inhaber der Widerspruchsmarke“ - ist die
„C1… KG“ angegeben; Spalte 9
- „Widersprechender
ist
(nur ausfüllen, wenn abweichend von Feld 8)“ - ist nicht ausgefüllt. In Spalte 10 sind als
„Vertreter des Widersprechenden“ die Patentanwälte Ackmann, Menges & Demski
genannt.
Im weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens ist der Umstand der Insolvenz
der
„C2… GmbH & Co. KG“ erstmals von Seiten der Markeninhaberin
mit Schriftsatz an das Deutsche Patent- und Markenamt vom 12. Oktober 2004 in
das Verfahren eingeführt und daraus in rechtlicher Hinsicht u. a. abgeleitet worden, die
„C1… KG“ sei nicht widerspruchsbefugt gewesen sowie die
Vollmacht der Patentanwälte Ackmann, Menges & Demski sei bereits mit Insolvenzeröffnung erloschen.
Die Widersprechende hat unter Vorlage von zwei Schreiben des Insolvenzverwalters (vom 7. Dezember 2004 und vom 8. März 2005) erwidert, die Patentanwälte Ackmann, Menges & Demski seien in dessen Auftrag tätig geworden.
Die Widerspruchsmarke
ist
im April 2005
zunächst auf die
„S…
GmbH & Co. KG“ umgeschrieben worden und sodann im Dezember 2005 auf die
„S1… GmbH & Co. KG“.
Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. März 2006 ist der Widerspruch verworfen worden. Wegen der
Eröffnung des
Insolvenzverfahrens seien die
„C1… KG“ bzw. deren
Bevollmächtigte zum Zeitpunkt der Widerspruchserhebung nicht widerspruchsberechtigt gewesen, sondern nur der Insolvenzverwalter. Es sei nicht belegt, dass in
dessen Auftrag gehandelt worden sei. Eine spätere Genehmigung habe im Falle
der hier fehlenden Prozessfähigkeit keine rückwirkende Kraft.
Eine - seitens der Markeninhaberin beantragte - Kostenauferlegung ist nicht angeordnet worden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die am 27. April 2006 eingegangene Beschwerde. Beschwerdeführerin ist, wie sich aus einem am 27. September 2006
eingegangenen
Schriftsatz
ergibt,
die
„S1… GmbH
& Co. KG“.
Die Erhebung des Widerspruchs durch die Patentanwälte Ackmann, Menges
& Demski sei rechtswirksam. Diese seien durch den Insolvenzverwalter zunächst
mündlich bevollmächtigt gewesen, später sei eine (rückwirkende) schriftliche Genehmigung erfolgt. Nach einer neueren Entscheidung des Bundespatentgerichts
(MarkenR 2007, 344) sei im Zweifel davon auszugehen, dass ein früherer Bevollmächtigter des Markeninhabers, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in
Kenntnis desselben weiter tätig geworden sei, nunmehr Beauftragter des
Insolvenzverwalters sei. Zumindest wäre vor einer Entscheidung der Markenstelle
eine weitere Aufklärung des Sachverhalts geboten gewesen.
In der Sache ist die Widersprechende der Auffassung, dass die sich gegenüberstehenden Marken einer Verwechslungsgefahr unterliegen.
Die Widersprechende stellt den Antrag,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 vom 28. März 2006
aufzuheben und die Marke 303 68 252, soweit mit dem Widerspruch angegriffen, zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Ihrer Ansicht nach ist der Widerspruch nicht rechtswirksam erhoben. Die ursprüngliche Vollmacht der Patentanwälte Ackmann, Menges & Demski sei bereits
mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen. Eine spätere Bevollmächtigung seitens des Insolvenzverwalters sei nicht glaubhaft gemacht worden, eine
nachträgliche Genehmigung aus Rechtsgründen nicht möglich. Da sie, die Markeninhaberin, die Frage der Zulässigkeit des Widerspruchs thematisiert habe, sei
der Vorwurf, die Markenstelle habe keine hinreichende Aufklärung betrieben, unbegründet.
Eine Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken sei mangels Zeichenähnlichkeit
nicht gegeben.
In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2007 hat die Widersprechende
erklärt, der Widerspruch vom 10./11. Mai 2004 werde dahingehend berichtigt,
dass er um den Zusatz „i. I.“ hinter der Bezeichnung der Widersprechenden in
Rubrik 8 ergänzt wird.
Die Markeninhaberin hat erklärt, dass sie dieser Berichtigung nicht zustimmt.
Der Senat hat die Zustellung einer Entscheidung an Verkündungs Statt beschlossen, um den Beteiligten eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits zu ermöglichen. Eine Einigung ist jedoch, trotz Verlängerung der Frist, nicht erzielt worden.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten
Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der (jetzigen) Widersprechenden
ist zulässig. Diese
ist
- zumindest konkludent - bereits im patentamtlichen Verfahren in die Stellung der
Widersprechenden eingetreten; sie war von daher am Verfahren vor dem Patentamt beteiligt (§ 66 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Die Rechtsvorgängerin der Widersprechenden,
die
„S… GmbH & Co. KG“,
hat
laut
Schriftsatz
vom 25. April 2005 die Stellung der Widersprechenden übernommen. Mit Schriftsatz vom 24. August 2005 wurde eine Vollmacht der jetzigen Widersprechenden
eingereicht. Ob die in diesem Schriftsatz vertretene Auffassung, es läge (lediglich)
eine Umfirmierung vor, zutreffend war, kann dahinstehen. Spätestens mit Vorlage
der Übertragungserklärungen vom 10. Oktober 2005
(mit Schriftsatz vom
23. November 2005) und nachfolgender Umschreibung der Widerspruchsmarke
im Register am 20. Dezember 2005 (gemäß § 27 Abs. 3 MarkenG) ist die (jetzige)
Widersprechende Beteiligte des patentamtlichen Widerspruchsverfahrens geworden (vgl. § 28 Abs. 2 MarkenG).
Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Die Markenstelle ist im Ergebnis zu
Recht davon ausgegangen, dass die ursprüngliche Widersprechende, die „C1…
KG“,
nicht widerspruchsberechtigt
(i. S. v.
§ 42
Abs. 1 MarkenG)
war. Ob der ansonsten form- und fristgerecht eingelegte Widerspruch in einem
solchen Fall, wie es der Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts entspricht,
als rechtsunwirksam anzusehen und deshalb - als unzulässig - zu verwerfen oder
aber als unbegründet zurückzuweisen ist, kann als letztlich nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.
Zwar war im Zeitpunkt der Widerspruchserhebung (11. Mai 2004) als Inhaberin
der Marke 1 063 539 noch die
„C1… KG“ eingetragen. Die bereits
im
Jahre 2003 erfolgte Umfirmierung
in
„C2… GmbH & Co. KG“ war, aus
welchen Gründen auch immer (mutmaßlich, weil sie dem Deutschen Patent- und
Markenamt nicht angezeigt worden war), registermäßig nicht nachvollzogen
worden. Es
kann allerdings
keinem Zweifel unterliegen, dass die
„C1… KG“
dasselbe
Unternehmen
wie
die
„C2…
GmbH & Co. KG“ bezeichnet, weil (nur) ein Fall des
identitätswahrenden
Formwechsels
vorliegt. Die Angabe
„C1… KG“
in Spalte 8
des
Widerspruchsformblatts entsprach somit der
formalen
- registermäßigen -
Rechtslage.
Jedoch war bereits im Jahre 2003, nämlich vorläufig am 27. Juni und endgültig am
1. September das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der
„C2…
GmbH & Co. KG“ eröffnet und Rechtsanwalt N… zum
Insolvenzverwalter
bestellt worden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte die Wirkung, dass
die Widerspruchsmarke als Vermögensgegenstand in die Insolvenzmasse fiel
(gemäß § 35 InsO) und der Insolvenzverwalter das Verfügungs- und Verwaltungsrecht erwarb (§ 80 Abs. 1 InsO). Diese Wirkung trat unabhängig davon ein, dass
die Insolvenz nicht gemäß § 29 Abs. 3 MarkenG - wohl mangels Antrags des Insolvenzverwalters - im Markenregister vermerkt wurde. Unter das Verfügungs- und
Verwaltungsrecht des Insolvenzverwalters fällt auch die Befugnis, Widerspruch
aus einer zur Insolvenzmasse zählenden Marke zu erheben; der Widerspruch
muss in einem solchen Fall seitens des Insolvenzverwalters als sogenannter Partei kraft Amtes im eigenen Namen, nicht etwa als Vertreter der eingetragenen
Markeninhaberin erklärt werden. Die eingetragene Markeninhaberin war, solange
das Insolvenzverfahren lief, nicht zur Widerspruchserhebung in eigenem Namen
befugt, auch nicht mit Zustimmung (§ 182 ff. BGB) des Insolvenzverwalters.
Die Widerspruchserhebung am 11. Mai 2004 war, wie sich aus dem Formblatt
eindeutig ergibt, nicht durch den Insolvenzverwalter oder in dessen Namen erfolgt.
Dieser - oder auch nur der Umstand der Insolvenz - ist dort mit keinem Wort erwähnt worden. Vielmehr haben die Patentanwälte Ackmann, Menges & Demski
den Widerspruch namens der
„C1… KG“ erhoben, welche
- wie ausgeführt - mit der
„C2… GmbH & Co. KG“
identisch
ist und über deren
Vermögen das Insolvenzverfahren zuvor eröffnet worden war. Dieses Verhalten
der betreffenden Patentanwälte war nicht nur rechtswidrig (zumal ihre Vollmacht
mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 117 InsO erloschen war), vielmehr liegt kein rechtswirksamer Widerspruch des - wie ausgeführt - allein widerspruchsbefugten Insolvenzverwalters vor. Für einen solchen hätte angegeben
werden müssen (in Spalte 9 des Formblatts), dass der Widerspruch namens des
Insolvenzverwalters erhoben wird und dass die betreffenden Anwälte nunmehr als
Bevollmächtigte des Insolvenzverwalters (Spalte 10 des Formblatts) tätig werden.
Das ist aber unterblieben.
Wie der Fall zu bewerten wäre, wenn noch innerhalb der dreimonatigen Widerspruchsfrist (d. h. bis zum 12. Juni 2004) eine Klarstellung erfolgt wäre, in dem
Sinne, dass der Umstand der Insolvenz und der Name des Insolvenzverwalters
nachträglich mitgeteilt worden wären (d. h. ob dann eine Auslegung oder Umdeutung dahingehend, dass die Widerspruchserhebung namens des Insolvenzverwalters erfolgen sollte, zulässig wäre), kann dahingestellt bleiben, da eine derartige Mitteilung nicht erfolgt ist. Über die Person des bzw. der Widersprechenden
muss innerhalb der Widerspruchsfrist des § 42 Abs. 1 MarkenG Klarheit herrschen
(vgl. auch § 30 Abs. 1 MV). Bereits aus diesem Grund kommt der erst in der
mündlichen Verhandlung erklärten sog. Berichtigung (d. h. der Hinzufügung des
Zusatzes „i. I.“ hinter der Firmenbezeichnung in Spalte 8 des Widerspruchsformblatts) keinerlei rechtliche Bedeutung zu, abgesehen davon, dass - wie ausgeführt - ein Unternehmen, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet
ist, als solches nicht (mehr) widerspruchsbefugt ist, sondern nur der Insolvenzverwalter; dieser ist aber nicht in einer für Dritte, d.h. für das Deutsche Patent- und
Markenamt und für die Markeninhaberin ersichtlichen Weise tätig geworden. Dass
eine Berichtigung der fehlerhaften Bezeichnung der Person des oder der Widersprechenden nachträglich nicht zulässig ist, belegt im Übrigen die Regelung des
§ 91 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, wonach eine Wiedereinsetzung in die versäumte
Frist zur Erhebung des Widerspruchs in jedem Fall ausgeschlossen ist.
Die Angaben und die in Kopien vorgelegten Schreiben, mit denen die Widersprechende das angebliche Einverständnis des Insolvenzverwalters mit der Widerspruchserhebung - sei es als vorherige (mündliche) Einwilligung, sei es als Genehmigung im Nachhinein - darlegen will, sind unbehelflich. Zwar wäre eine fehlende (schriftliche) Vollmacht der Patentanwälte Ackmann, Menges & Demski im
Zeitpunkt der Widerspruchserhebung durch Genehmigung des Insolvenzverwalters, auch noch nach Ablauf der Widerspruchsfrist, zu heilen, sofern der Widerspruch in dessen Namen erhoben worden wäre (nur dies folgt aus der in Bezug
genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, GRUR 1995, 333
- Aluminium-Thrihydroxid). Diese Möglichkeit scheidet vorliegend aber aus, weil
- wie ausgeführt - die Widerspruchserhebung gar nicht durch diesen oder in
dessen Namen erfolgt ist, sondern in dem der „C1… KG“.
Unzutreffend ist die in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung
geäußerte Ansicht der Widersprechenden, die
„C1… KG“ sei
im Zeitpunkt der Widerspruchserhebung gar nicht mehr vorhanden gewesen. Dass die
Umfirmierung
in
„C2… GmbH & Co. KG“ die
Identität der ursprünglichen Widersprechenden unberührt gelassen hat, kann keinem Zweifel unterliegen.
Aber auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieses Unternehmens hatte (lediglich) die Wirkung, dass dieses selbst - durch seine vertretungsberechtigten Organe - nicht mehr rechtswirksam handeln konnte, berührte
aber seine rechtliche Existenz als solche nicht.
Die Entscheidung des 27. Senats des Bundespatentgerichts (MarkenR 2007, 345)
betrifft einen vollständig anders gelagerten Sachverhalt, nämlich den, dass nach
Widerspruchserhebung über das Vermögen eines Beteiligten (in jenem Fall des
der Markeninhaberin) das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und der Insolvenzverwalter daher im Wege gesetzlichen Beteiligtenwechsels Verfahrensbeteiligter
geworden ist, wobei dies der Markenstelle bekannt war. Ob die dort vertretene
Annahme, die weiterhin tätigen Bevollmächtigten der Gemeinschuldnerin seien
nunmehr, auch ohne Vorlage einer schriftlichen Vollmacht, als Vertreter des Insolvenzverwalters anzusehen, zutreffend ist, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall
war demgegenüber das Insolvenzverfahren lange vor Widerspruchserhebung eröffnet worden, ohne dass dies der Markenstelle angezeigt worden oder sonst bekannt geworden ist. Von daher bestand für die Markenstelle auch gar kein Anlass,
an der aus dem Widerspruchsformblatt ersichtlichen Erklärung, die
„C1… KG“
sei Widersprechende, Zweifel
zu hegen und auf einer
weiteren Aufklärung zu bestehen.
Eine Auferlegung von Verfahrenskosten zu Lasten der Widersprechenden kommt
nicht in Betracht. Den entsprechenden Antrag der Markeninhaberin im patentamtlichen Verfahren (gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) hat die Markenstelle im
angefochtenen Beschluss zurückgewiesen, ohne dass die Markeninhaberin ihrerseits Beschwerde (oder Anschlussbeschwerde) eingelegt hätte. Mithin ist die
Kostenentscheidung der Markenstelle einer Überprüfung in der Beschwerdeinstanz entzogen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist kein Kostenantrag gestellt worden. Es ist auch kein Grund ersichtlich, der eine Kostenüberbürdung zu
Lasten der Widersprechenden in diesem Verfahren als billig erscheinen ließe
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Weder ist über eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, noch erfordert die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Befassung des Bundesgerichtshofs.
Dr. Kober-Dehm
Viereck
Vors. Richter Prof. Dr. Hacker ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert
Viereck
Cl