Rechtsprechung / BPatG / 2021
BPatG Beschluss vom 20.07.2021 – 19 W (pat) 10/20
19. Senat · ECLI:DE:BPatG:2021:200721B19Wpat10.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
19 W (pat) 10/20 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 10 2010 064 623
ECLI:DE:BPatG:2021:200721B19Wpat10.20.0
hat der 19. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
20. Juli 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Ing. Kleinschmidt,
der Richterin Seyfarth sowie der Richter Dipl.-Phys. Dipl.-Wirtsch.-Phys. Arnoldi und
Dipl.-Phys. Dr. Haupt
beschlossen:
Die Beschwerde der Einsprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin des durch Beschluss des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 19. Juni 2017 erteilten Patents 10 2010 064 623. Die dem
Patent zugrundeliegende Anmeldung
ist durch Teilung aus der am
6. September 2010
eingereichten
Patentanmeldung
10 2010 040 287.7
hervorgegangen, welche die Unionspriorität der Anmeldung CH 01377/09 vom
7. September 2009 in Anspruch nimmt. Das Patent betrifft einen Durchflussmessfühler mit über Laschen an dessen Gehäusewand verbundenem Leitelement
und seine Verwendung.
Gegen das Patent hat die Einsprechende am 5. Juli 2018 Einspruch erhoben und
beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen. Sie macht geltend, dass der
Gegenstand des Patents nach den §§ 1 bis 5 PatG nicht patentfähig sei (§ 21 Abs. 1
Nr. 1 PatG) und der Gegenstand des Patents über den Inhalt der früheren
Anmeldung in der Fassung hinausgehe, in der sie ursprünglich eingereicht worden
ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 PatG).
Die Einsprechende verweist auf folgende Schriften:
E1
US 6 585 662 B1
E1A
Affidavit zu US 6 585 662 B1 von Terrence K. Jones vom
11.01.2017
US 4 083 245
EP 0 331 773 A1
WO 97/32619 A1
US 4 403 514
US 1 904 333
DE 32 25 114 C1
US 1 768 563
JP H03-21735 U
E2
E3
E4
E5
E6
E7
E8
E9
E10
JP S61-205023 U mit Übersetzung durch die Einsprechende,
nicht beglaubigt
E11
JP H02-55123 U mit Übersetzung durch die Einsprechende,
nicht beglaubigt
E12
JP H03-44627 U mit Übersetzung durch die Einsprechende,
nicht beglaubigt
E13
JP S61-110120 U mit Übersetzung durch die Einsprechende,
nicht beglaubigt
E14
http://www.pflegewiki.de/wiki/Luer-Lock
(Auszug vom 07.12.2017)
E15
Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-
Württemberg (LUBW), Flanschverbindung (www4.lubw.badenwuerttemberg.de/servlet/is/73923)
E16
RAMEIL, Hugo: Flanschdichtungen im Kraftnebenfluss, 2011
(www.chemanager-online.com)
E17
MÜLLER, Heinz K.; NAU, Bernard S.: Flanschdichtungen:
Bauformen - Berechnungen
(www.fachwissen-dichtungstechnik.de)
E18
Broschüre
ENERPAC,
QuickFace
Mechanisches
Flanschflächenwerkzeug, März 2012
E19
Kunststoffe
schweißen
mit
Ultraschall
(https://www.herrmannultraschall.com/de/kunststoffeschweissen, 08.09.2016).
Die Patentinhaberin widerspricht und verteidigt ihr Patent in der erteilten Fassung.
Mit am Ende der Anhörung vom 4. Dezember 2019 verkündetem Beschluss hat die
Patentabteilung 1.52 des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent in vollem
Umfang aufrechterhalten.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden vom
7. Februar 2020, mit der sie den Widerruf des Patents weiterverfolgt.
Der Senat hat den Parteien einen verfahrensleitenden Hinweis
vom
9. Dezember 2020 mit einer vorläufigen Beurteilung der Erfolgsaussichten der
Beschwerde zugeleitet.
Die Einsprechende begründet ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 25. März 2021.
Sie ist der Auffassung, der Gegenstand des Streitpatents sei vor dem Hintergrund
des allgemeinen Fachwissens
eines
Ingenieurs mit Orientierung auf
Spritzgussfertigung nach den §§ 1 bis 5 PatG nicht patentfähig (§ 21 Abs. 1 Nr. 1
PatG). Zudem gehe der Gegenstand des Patents über den Inhalt der früheren
Anmeldung in der Fassung hinaus, in der sie ursprünglich eingereicht worden ist
(§ 21 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 PatG). Die Einsprechende verweist auf die Schrift:
E29
OSBORN, John J.: A flowmeter for respiratory montoring. In:
Critical Care Medicine, Vol. 6 No. 5, September-October 1978.
Seiten 349-351.
und legt ein Parteigutachten vor:
I23PDEE4
JAROSCHEK, Christoph: Sicht des Fachmanns auf die
Entwicklungsleistung des Patents DE102010064623B3
(Gutachten, Bielefeld, 8. März 2021),
in welchem die beiden Fachbücher (Kurzbezeichnung durch Senat):
F1
JAROSCHEK, Christoph: Spritzgießen für Praktiker. München :
Hanser, 2003, ISBN 3-446-21400-3
F2
JAROSCHEK, Christoph: Spritzgussteile konstruieren
für
Praktiker. München : Hanser, 2019, ISBN 978-3-446-45509-5
genannt werden und dem Auszüge aus der nachfolgend genannten Fachliteratur
beigefügt sind (Kurzbezeichnung durch Senat):
Z1
Wikipedia-Eintrag „Messblende“, Druckdatum 18.02.21, 11:50.
https://de.wikipedia.org/wiki/Messblende.
Z2
Wikipedia-Eintrag „Pneumotachograph“, Druckdatum 18.02.21,
11:44. https://de.wikipedia.org/wiki/Pneumotachograph.
Z2
MÖRWALD: Einblick
in die Konstruktion von Spritzgusswerkzeugen, 1964 (Seitenzahl nicht angegeben).
Z4
Montage hybrider Mikrosysteme, Springer Verlag, 2005, Seite
139.
Die Einsprechende beantragt, den aufgebotenen Gutachter in der mündlichen
Verhandlung als Sachverständigen zu hören und das Gutachten I23PDEE4 als
Beweismittel im Verfahren zu berücksichtigen. Die Patentinhaberin bestreitet die
Eignung des aufgebotenen Gutachters als Sachverständigen.
Der Senat
teilt den Beteiligten mit Hinweis vom 17. Mai 2021 mit, dass ein
Sachverständiger zur mündlichen Verhandlung nicht geladen wird, da sich der
Senat durch eigene Sachkunde in der Lage sieht, die Rechtsfrage, welche
Qualifikation, Ausbildung und Berufserfahrung der
für die patentrechtliche
Beurteilung der Sache maßgebliche Fachmann hat, ohne Unterstützung durch
einen Sachverständigen zu beantworten.
Einsprechende und Patentinhaberin nehmen mit Schriftsätzen vom 21. Mai 2021
bzw. 10. Mai 2021 ihre Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
zurück.
Die Einsprechende beantragt,
den Beschluss der Patentabteilung 1.52 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 4. Dezember 2019 aufzuheben und das Patent
10 2010 064 623 zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt,
die Beschwerde der Einsprechenden zurückzuweisen.
Der erteilte Patentanspruch 1, auf den 16 weitere Ansprüche rückbezogen sind, und
der erteilte Patentanspruch 18 lauten:
„1. Durchflussmessfühler (10) zur Bestimmung der Atemluftströmung
eines Patienten, wobei der Durchflussmessfühler (10) einen ein
zylindrisches Gehäuse definierenden Durchgang mit einer ersten
Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten Durchgangsöffnung
(29) und mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten
Strömungswiderstand (23) aufweist, wobei das Gehäuse ein erstes
Gehäusebauteil (11) und ein zweites Gehäusebauteil (27) aufweist,
an welchen jeweils zur Verbindung der Gehäusebauteile (11, 27)
miteinander Flansche (15, 31) mit Flanschflächen ausgebildet sind,
wobei der Strömungswiderstand (23) zwischen dem ersten und
dem zweiten Gehäusebauteil (11, 27) gelegen ist und das Gehäuse
in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten Gehäuseteil
unterteilt, wobei der Durchflussmessfühler (10) weiter eine erste
Anschlussstelle (17) mit einer ersten Anschlussstellen-Verbindung
zum
Inneren des ersten Gehäuseteils und eine zweite
Anschlussstelle
(19) mit einer zweiten Anschlussstellen-
Verbindung zum Inneren des zweiten Gehäuseteils aufweist, wobei
die erste Anschlussstelle (17) als erster Anschlussstutzen (18) und
die zweite Anschlussstelle (19) als zweiter Anschlussstutzen (20)
für den Anschluss einer Verbindungsleitung zu zumindest einem
Drucksensor ausgebildet sind, wobei die erste und die zweite
Anschlussstelle (17, 19) in einem Abstand voneinander an dem
gleichen Gehäusebauteil
(11) angeordnet sind, dadurch
gekennzeichnet, dass im Inneren des zweiten Gehäuseteils ein
Leitelement (51) angeordnet ist, welches als Plättchen ausgebildet,
in Durchflussströmungsrichtung ausgerichtet und an zwei seiner
sich gegenüberliegenden Kanten über Laschen mit der
Gehäusewand
verbunden
ist, wobei
jede
der
sich
gegenüberliegenden Kanten des Leitelements (51) mit Abstand von
der Gehäusewand entfernt gelegen ist, mit der sie durch eine
Lasche verbunden ist, sodass das Leitelement (51) als von den
Laschen zur zweiten Durchgangsöffnung (29) hin frei ausstehend
ausgebildet ist.“
„18. Verwendung des Durchflussmessfühlers gemäß einem der
vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass das
erste Gehäusebauteil
(11) geräteseitig und das zweite
Gehäusebauteil (27) patientenseitig angeschlossen ist.“
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akte verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Einsprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Einspruch ist zulässig (§ 59 Abs. 1 PatG), insbesondere ist er fristgerecht
eingegangen sowie ausreichend substantiiert.
2.
Die Erfindung betrifft einen Durchflussmessfühler zur Bestimmung der
Atemluftströmung eines Patienten und die Verwendung eines solchen
Durchflussmessfühlers.
Nach den sinngemäßen Angaben in der Streitpatentschrift wird beim Durchströmen
von Atemluft durch einen Durchflussmessfühler über angeschlossene
Sensorschläuche und ein Druckmessgerät der Druckunterschied auf
gegenüberliegenden Seiten eines Strömungswiderstands gemessen. Die
erhaltenen Messwerte dienten zur Bestimmung der Atemluftströmung und erlaubten
die Beobachtung eines Patienten über seine Atmung und/oder die Regelung eines
Beatmungsgerätes (Absatz 1).
Ein wesentlicher Nachteil bekannter Durchflussmessfühler sei die Gefahr des
Abknickens der Sensorschläuche. Das Abknicken habe fehlerhafte Messergebnisse
und somit falsche Patientenzustandsinformationen zur Folge. Eine auf fehlerhaften
Messergebnissen beruhende Regelung eines Beatmungsapparates könne
medizinische Komplikationen für den Patienten nach sich ziehen (Absatz 3). Ein
weiterer Nachteil bekannter Durchflussmessfühler
resultiere aus dem
Zusammenschluss des Messfühlers mit beweglichen Schlauchteilen des
Beatmungsapparates. Da
die
Lage
dieser
beweglichen Teile
die
Messungsergebnisse beeinflussen könne, seien diese mit einem erhöhten
Messfehler behaftet. Ein weiterer Nachteil sei, dass eine individuelle Anpassung
des Durchflussmessfühlers
an
patientenseitige
und/oder
geräteseitige
Luftversorgungsröhren nur über spezielle Adapterteile möglich sei. Solche
zusätzlichen Teile erhöhten das Risiko fehlerhafter Handhabung und das
sogenannte Totvolumen (Absatz 4). Bei einem aus dem Stand der Technik
bekannten Durchflussmessfühler müssten zudem die Anschlussstellen einer
Verbindungsleitung zur Verbindung des Drucksensors mit dem Inneren des
Gehäuses des Durchflussmessfühlers durch einen Bakterienfilter
vor
Verschmutzung geschützt sein (Absatz 6).
Zur Beeinflussung des Atemgasstroms im Durchgang des Durchflussmessfühlers
sei es bekannt, in dessen Durchgang beiderseits des Strömungswiderstands je ein
Leitelement vorzusehen. Die Leitelemente seien als Drahtgewebe oder als Sieb
ausgebildet. Sie beeinflussten den Atemgasstrom, indem in unterschiedlichen
Durchströmungsbereichen der Leitelemente unterschiedliche Strömungswiderstände realisiert seien, etwa durch teilweises Abschatten des Leitelements
oder durch Vorsehen unterschiedlicher Maschenweiten in unterschiedlichen
Durchströmungsbereichen der Leitelemente. Die bekannten Leitelemente bildeten
somit zusätzliche Strömungswiderstände zu dem betriebsmäßig vorgesehenen
Strömungswiderstand (Absatz 7).
Vor diesem Hintergrund soll das Patent das technische Problem lösen, die Nachteile
des Standes der Technik
zu beseitigen und einen
verbesserten
Durchflussmessfühler herzustellen (Absatz 8).
Als Lösung schlägt das Patent in Patentanspruch 1 einen Durchflussmessfühler vor,
dessen Merkmale im angegriffenen Beschluss wie folgt gegliedert sind:
Durchflussmessfühler (10) zur Bestimmung der Atemluftströmung
eines Patienten,
wobei der Durchflussmessfühler (10) einen ein zylindrisches
Gehäuse
definierenden Durchgang mit
einer
ersten
Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten Durchgangsöffnung
(29) und
mit einem
im Durchgang des Gehäuses
angeordneten
Strömungswiderstand (23) aufweist,
wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil (11) und ein zweites
Gehäusebauteil (27) aufweist,
an welchen jeweils zur Verbindung der Gehäusebauteile (11, 27)
miteinander Flansche (15, 31) mit Flanschflächen ausgebildet sind,
wobei der Strömungswiderstand (23) zwischen dem ersten und
dem zweiten Gehäusebauteil (11, 27) gelegen ist und
das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten
Gehäuseteil unterteilt,
wobei der Durchflussmessfühler
(10) weiter eine erste
Anschlussstelle (17) mit einer ersten Anschlussstellen-Verbindung
zum Inneren des ersten Gehäuseteils und
eine
zweite Anschlussstelle
(19) mit
einer
zweiten
Anschlussstellen-Verbindung
zum
Inneren
des
zweiten
Gehäuseteils aufweist,
10 wobei die erste Anschlussstelle (17) als erster Anschlussstutzen
(18)
und die zweite Anschlussstelle
(19) als
zweiter
Anschlussstutzen (20) für den Anschluss einer Verbindungsleitung
zu zumindest einem Drucksensor ausgebildet sind,
11 wobei die erste und die zweite Anschlussstelle (17, 19) in einem
Abstand voneinander an dem gleichen Gehäusebauteil (11)
angeordnet sind,
dadurch gekennzeichnet, dass
im
Inneren des zweiten Gehäuseteils ein Leitelement (51)
angeordnet ist,
13 welches als Plättchen ausgebildet,
in Durchflussströmungsrichtung ausgerichtet und
an zwei seiner sich gegenüberliegenden Kanten über Laschen mit
der Gehäusewand verbunden ist,
16 wobei jede der sich gegenüberliegenden Kanten des Leitelements
(51) mit Abstand von der Gehäusewand entfernt gelegen ist, mit der
sie durch eine Lasche verbunden ist, sodass das Leitelement (51)
als von den Laschen zur zweiten Durchgangsöffnung (29) hin frei
ausstehend ausgebildet ist.
3.
Maßgeblicher Fachmann für die Entwicklung und Konstruktion eines
Gehäuses für einen Durchflussmessfühler zur Bestimmung der Atemluftströmung
eines Patienten
ist ein Entwicklungsingenieur mit
zumindest einem
Fachhochschulabschluss
im Bereich
des Maschinenbaus
oder
der
Fertigungstechnik mit vertieften Kenntnissen der Strömungsmechanik und der
Spritzgusstechnik sowie mit mehrjähriger Berufserfahrung bei der Entwicklung von
Beatmungsgeräten.
Dieser Fachmann kennt die einschlägigen Vorschriften und Normen
für
Beatmungsgeräte und berücksichtigt bei der fertigungsbezogenen Konstruktion
eines Bauteils
das
zur Herstellung
dieses
Bauteils
vorgesehene
Fertigungsverfahren. Zur Gewährleistung der Sicherheit in medizinisch genutzten
Bereichen und zur biologischen Beurteilung von Atemgaswegen arbeitet der
Fachmann regelmäßig in einem Team mit Ingenieuren anderer Fachrichtungen, wie
Elektrotechnik oder Messgerätetechnik, mit Physikern und Medizinern zusammen.
a)
Der Senat folgt somit dem Vortrag der Einsprechenden, dass zum
allgemeinen Fachwissen des maßgeblichen Fachmanns auch Kenntnisse von
Herstellungsmethoden wie der Kunststoffmassenproduktion in Spritzgusstechnik
gehören. Die von der Einsprechenden und der Patentabteilung in Anschlag
gebrachte mehrjährige Berufserfahrung des Fachmanns auf dem Gebiet der
Medizintechnik präzisiert der Senat auf eine mehrjährige Berufserfahrung bei der
Entwicklung von Beatmungsgeräten. Denn Beatmungsgeräte bilden zwar zweifellos
einen Bereich der Medizintechnik. Andere Bereiche der Medizintechnik befassen
sich
jedoch mit
implantierbaren medizinischen Geräten, mit EKG- und
Ultraschallgeräten, mit bildgebender Diagnostik oder mit der Herstellung von
Medikamenten (vgl. § 3 Nr. 1, 2 des Gesetzes über Medizinprodukte), was
technisch für den hier in Rede stehenden Gegenstand ohne Belang ist. Der Senat
kann nicht erkennen, dass die vorstehend genannte Aufgabe eine mehrjährige
Berufserfahrung des Fachmanns in allen Bereichen der Medizintechnik erfordert.
b)
Sachverständigenbeweis zur Frage der Definition des maßgeblichen
Durchschnittsfachmanns war nicht zu erheben.
Ein Sachverständigenbeweis dient dazu, dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung
von Tatsachen zu vermitteln oder entscheidungserhebliche Tatsachen
festzustellen, soweit hierzu besondere Sachkunde erforderlich ist. Im Verfahren vor
dem Bundespatentgericht ist ein solcher Beweis in der Regel nicht erforderlich, da
die Nichtigkeitssenate
und
die
technischen Beschwerdesenate mit
sachverständigen Richtern besetzt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2014
– X ZB 19/12, GRUR 2014, 1235, Leitsatz und Rn. 8 – Kommunikationsrouter [mit
weiteren Nachweisen]; Schulte/Voit, PatG,
10. Aufl.,
§ 81 Rn. 157;
bedarf es eines Sachverständigenbeweises nicht, wenn sich das Gericht die
erforderlichen Sachkenntnisse etwa durch Studium der Fachliteratur selbst
beschaffen kann (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., Vorbem. § 402 Rn. 3).
Nach diesen Grundsätzen war vorliegend kein Beweis durch Sachverständige zu
erheben, da der Senat aufgrund seiner eigenen Sachkunde in der Lage ist, anhand
der von der Einsprechenden zur Verfügung gestellten Fachliteratur E14 bis E19, der
im Gutachten I23PDEE4 genannten beiden Fachbücher F1 und F2, die der Senat
beigezogen hat, sowie der
im Gutachten auszugsweise wiedergegebenen
Fachliteratur Z1 bis Z4
das darin wiedergegebene Fachwissen zur
Tatsachenbeurteilung zur Kenntnis zu nehmen und damit den gegebenen
Sachverhalt umfassend zu erkennen und zu würdigen.
4.
Einige Merkmale des Anspruchs 1 bedürfen näherer Betrachtung.
a)
Ein Flansch (Merkmal 5) ist eine meistens ringförmige Scheibe an einem
meist rohrförmigen Bauteil, mittels der eine Verbindung zu einem anderen Bauteil
hergestellt werden kann.
b)
Eine Flanschfläche (Merkmal 5) ist die Stirnfläche des Flansches, welche die
Verbindungsfläche zu einem anderen Bauteil bildet.
c)
Die Begriffe Durchflussströmungsrichtung (Merkmal 14, Beschreibung
Absatz 56), Durchflussrichtung (erteilter Anspruch 17, Beschreibung Absatz 31) und
Durchgangsrichtung (Absatz 56) sind Synonyme.
d)
Die Lage des Leitelements (51)
im zweiten Gehäuseteil (27) des
Durchflussmessfühlers ist in den Figuren 7, 8a, 8b und 9 in Perspektive,
Längsschnitt und Querschnitt dargestellt.
Figuren 7, 8a, 8b und 9 des Streitpatents mit Hervorhebungen durch den Senat
e)
Eine Lasche (Merkmal 16) ist die eine Seite einer Verbindung, bei der zwei
Stücke eines flachen Materials verbunden werden. Das kann überlappend erfolgen
oder über eine gemeinsame Kontaktlinie.
f)
Die Forderungen im Merkmal 15 und im ersten Teil des Merkmals 16, wonach
das Leitelement (51) „an zwei seiner sich gegenüberliegenden Kanten über
Laschen mit der Gehäusewand verbunden
ist, wobei
jede der
sich
gegenüberliegenden Kanten des Leitelements (51) mit Abstand von der
Gehäusewand entfernt gelegen ist, mit der sie durch eine Lasche verbunden ist“,
versteht der Fachmann unter Hinzunahme der Beschreibung, Seite 6/21, rechte
Spalte, Absatz 56, dritt- und vorletzter Satz sowie der Zeichnung Figur 8b in dem
Sinn, dass das Leitelement nicht über die gesamte Länge der gegenüberliegenden
Kanten, sondern
an
jeweils einem Abschnitt
an
zwei seiner sich
gegenüberliegenden Kanten über Laschen mit der Gehäusewand verbunden ist und
im Übrigen die Kanten von der Gehäusewand beabstandet sind. In Richtung der
Anschlussöffnung (29) ist das Leitelement als frei ausstehende Nase ausgebildet.
Figur 8b des Streitpatents mit Ergänzungen durch den Senat
Die Angabe in der Beschreibung, Seiten 6/21 und 7/21 übergreifender Satz, wonach
gemäß Figur 8b das Leitelement in Durchgangsrichtung von der zweiten Öffnung
(28) im Innern des zweiten Gehäuseteils um ungefähr den Durchmesser jener
Öffnung (28) beabstandet ist, bezieht sich hingegen nicht auf den Abstand des
Leitelements von der zylindrischen Gehäusewand, sondern auf den Abstand des
Leitelements von der zweiten Öffnung (28) des zweiten Verbindungskanals (33).
g)
Die Anweisung im zweiten Teil des Merkmals 16 fordert eine bestimmte Lage
der Laschen an den Kanten des Leitelements, „sodass das Leitelement (51) als von
den Laschen zur zweiten Durchgangsöffnung (29) hin frei ausstehend ausgebildet
ist.“ Dies wird vom letzten vollständigen Satz im Absatz 56 auf Seite 6/21 erläutert
als: In Richtung Anschlussöffnung ist das Leitelement als frei ausstehende Nase
ausgebildet. Demnach dürfen sich die Laschen nicht an der Seite der zweiten
Durchgangsöffnung (29) befinden, sondern müssen sich flanschseitig am
Leitelement befinden. Die Anweisung im zweiten Teil des Merkmals 16 soll ein von
den Laschen unbehindertes Einstecken eines Schlauchstücks in die zweite
Durchgangsöffnung erlauben (Absatz 33, Satz 1).
5.
Der Gegenstand des Patents geht in zulässiger Weise auf den Inhalt der
Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung, und auf den Inhalt der
früheren Anmeldung (Stammanmeldung) in der ursprünglich eingereichten Fassung
zurück (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG).
Die Ausführungen der Patentabteilung im angegriffenen Beschluss erweisen sich
als zutreffend. Die Einsprechende hat im Beschwerdeverfahren zur Frage der
unzulässigen Erweiterung auch nichts mehr vorgetragen.
6.
Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 gilt als neu (§ 3 PatG).
6.1
Der Gegenstand der Schrift US 6 585 662 B1 (= E1) weist die meisten
Übereinstimmungen mit dem Gegenstand des Streitpatents auf, nimmt diesen aber
nicht neuheitsschädlich vorweg.
Die Schrift E1 zeigt verschiedene Ausführungsbeispiele eines sogenannten
Pneumotachometers.
Für die Beurteilung der Patentfähigkeit des Streitpatents ist die Ausführung mit zwei
Anschlussstellen (130, 150) gemäß Figur 8 relevant, die sich von dem in den
Figuren 1 bis 3 dargestellten Pneumotachometer 10 dadurch unterscheidet, dass
eine zusätzliche Anschlussstelle (150) vorgesehen ist, mittels der der statische
Druck in der geräteseitigen Auslasskammer (126) erfasst wird (Spalte 7, Zeilen 34-
37).
Figur 8 aus der Schrift E1 mit Ergänzungen durch den Senat
Die Offenbarung der Schrift E1, dort insbesondere die Figur 8 i. V. m. den Figuren
1 bis 3 geht in Bezug auf den Gegenstand des Anspruchs 1 über Folgendes nicht
hinaus: einen
1, 2
Durchflussmessfühler
(pneumotachometer
100)
zur
Bestimmung der Atemluftströmung eines Patienten, wobei der
Durchflussmessfühler (100) einen ein zylindrisches Gehäuse
(housing 112) definierenden Durchgang mit einer ersten
Durchgangsöffnung
(outlet 118)
und einer zweiten
Durchgangsöffnung (inlet 114)
(Spalte 7, Zeilen 19-23, Figur 8) und
3, 4
mit einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten
Strömungswiderstand (resistive element 120) aufweist,
wobei das Gehäuse ein erstes Gehäusebauteil (Bauteil 136
mit outlet chamber 126) und ein zweites Gehäusebauteil
(Bauteil 132 mit inlet chamber 124) aufweist,
(Spalte 7, Zeilen 24-27, Figur 8)
an welchen jeweils zur Verbindung der Gehäusebauteile (124,
126) miteinander Flansche (flange) mit Flanschflächen
ausgebildet sind,
(Der Fachmann liest ohne weiteres mit, dass die
Verbindung
von
Einlasskammer
und
Auslasskammer 126 wie in dem Ausführungsbeispiel
gemäß den Figuren 1-3 durch Flansche 34, 38 mit
Flanschflächen erfolgt, vgl. die beispielsweise in Figur 2
ersichtliche ringförmige Stirnfläche des Flansches 38;
Spalte 5, Zeilen 43-47, Spalte 6, Zeilen 28-30)
6, 7
wobei der Strömungswiderstand (120) zwischen dem ersten
(126) und dem zweiten Gehäusebauteil (124) gelegen ist und
das Gehäuse in einen ersten Gehäuseteil und einen zweiten
Gehäuseteil unterteilt,
(Spalte 7, Zeilen 24-27; Figur 8)
wobei der Durchflussmessfühler (100) weiter eine erste
Anschlussstelle (second pressure port 150) mit einer ersten
Anschlussstellen-Verbindung (ohne weiteres mitzulesen) zum
Inneren des ersten Gehäuseteils (in the outlet chamber 126)
und
(Spalte 7, Zeilen 35-37; Figur 8)
eine zweite Anschlussstelle (pressure port 130) mit einer
zweiten
Anschlussstellen-Verbindung
(ohne weiteres
mitzulesen) zum Inneren des zweiten Gehäuseteils (in the
inlet chamber 124) aufweist,
(Spalte 7, Zeilen 27-29; Figur 8)
wobei
die erste Anschlussstelle
(150) als erster
Anschlussstutzen (Luer lock fittings 134, …) und die zweite
Anschlussstelle (130) als zweiter Anschlussstutzen (Luer lock
fittings … 138) für den Anschluss einer Verbindungsleitung
(through
respective
tubes 274) zu zumindest einem
Drucksensor
(differential
pressure
transducer
276)
ausgebildet sind.
(Spalte 7, Zeilen 37-45;
Luer-Lock-Verbindungen sind für den Fachmann
bekanntermaßen ein im Medizinbereich verbreitetes
Verbindungssystem u. a.
von Schläuchen oder
Infusionsbestecken)
wobei die erste und die zweite Anschlussstelle (150, 130) in
einem Abstand voneinander an dem gleichen Gehäusebauteil
(126) angeordnet sind und
(Figur 8)
Die Schrift E1 offenbart jedoch kein Leitelement im Innern des zweiten Gehäuseteils
gemäß den Merkmalen im Kennzeichen des Anspruchs 1 (Merkmale 12 bis 16).
6.2
Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist auch gegenüber den anderen im
Verfahren genannten Schriften neu.
Allein die Schriften E5 und E22 zeigen Leitelemente im Innern des zweiten
Gehäuseteils eines Durchflussmessfühlers.
a)
Die Druckschrift E5 offenbart einen Durchflussmessfühler mit
plättchenförmigen und in Durchflussrichtung ausgerichteten Leitelementen (flow
director horizontal plates 78 and 79) in den beiden Gehäuseteilen 62 und 63 (Spalte
4, Zeilen 33-38, Figuren 4 und 6).
Figuren 4 und 6 aus der Schrift E5 mit Ergänzungen durch den Senat
Die Schrift E5 offenbart somit, dass
im Inneren des zweiten Gehäuseteils 62 ein Leitelement 78
angeordnet ist,
welches als Plättchen (plates) ausgebildet und
(Spalte 4, Zeilen 33-38; Figuren 4 und 6)
in Durchflussströmungsrichtung ausgerichtet ist (co-planar
with the flow).
(Spalte 4, Zeilen 42, 43)
Da die Leitelemente 78, 79 nach der Schrift E5 an Kerben in den Seitenwänden der
Gehäusehälften 62 und 63 mit jeweils einer Endkerbe 81 bzw. 82 angebracht sind,
um ein Verrutschen aus der Struktur in die Atemwege des Patienten zu verhindern
(Spalte 4, Zeilen 38-41), ist keines der Leitelemente dort an zwei seiner sich
gegenüberliegenden Kanten über Laschen mit der Gehäusewand verbunden
(Merkmal 15), noch ist jede der sich gegenüberliegenden Kanten des Leitelements
mit Abstand von der Gehäusewand entfernt gelegen, mit der sie durch eine Lasche
verbunden ist, sodass das Leitelement auch nicht als von den Laschen zur zweiten
Durchgangsöffnung hin frei ausstehend ausgebildet ist (Merkmal 16).
b)
Die Schrift E22 offenbart einen Durchflussmessfühler (Bezeichnung),
welcher zwischen einem Beatmungsgerät und einem Patienten eingesetzt wird und
zur Messung der Atemluft-Durchflussrate dient (Abstract). Hier wird ein Leitelement
(flow obstruction)
im patientenseitigen Gehäuseteil verwendet, das als
trapezförmiges Element 64 ausgebildet ist (siehe Figuren 3, 4A, 4B, 9 und 10).
Figuren 3 und 8 aus der Schrift E22 mit Ergänzungen durch den Senat
Das in der Druckschrift E22 offenbarte Leitelement 64 ist jedoch ersichtlich ohne
Laschen und ohne Abstand direkt mit der Gehäusewand verbunden (siehe
insbesondere die Querschnittsdarstellung in Figur 8). Die Merkmale 15 und 16 sind
daher der Druckschrift E22 nicht entnehmbar.
c)
7.
Die übrigen Schriften liegen weiter ab.
Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 gilt als auf einer erfinderischen
Tätigkeit beruhend (§ 4 PatG).
7.1
Ausgehend vom Stand der Technik nach der Schrift E1 kommt der Fachmann
nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1.
a)
Es gehört zwar zum üblichen Handeln des Fachmanns, eine
Messvorrichtung, wie den Durchflussmessfühler aus der Schrift E1 möglichst so
auszugestalten, dass
reproduzierbar Messwerte unter unterschiedlichen
Einsatzbedingungen der Messvorrichtung erhalten werden. Der Fachmann wird
daher sicherstellen, dass die Atemluftströmung möglichst unbeeinflusst von
Position und Biegung des vor der Durchgangsöffnung liegenden Schlauchstücks
durch den Messfühler fließt. Insbesondere wird der Fachmann durch den Einsatz
fachüblicher Leitelemente eine möglichst laminare Strömung ohne Verwirbelungen
sicherstellen. Der Fachmann hat daher Veranlassung, etwa die aus den Schriften
E5 und E22 bekannten Leitelemente in Betracht zu ziehen (Merkmale 12 bis 14).
Weder die Schrift E5 oder die Schrift E22 noch andere im Verfahren genannte
Schriften geben dem Fachmann
jedoch Anregungen oder Hinweise, die
Anweisungen in den Merkmalen 15 und 16 vorzusehen, das Leitelement an zwei
seiner sich gegenüberliegenden Kanten über Laschen mit der Gehäusewand zu
verbinden, wobei jede der sich gegenüberliegenden Kanten des Leitelements mit
Abstand von der Gehäusewand entfernt gelegen ist, mit der sie durch eine Lasche
verbunden ist, sodass das Leitelement als von den Laschen zur zweiten
Durchgangsöffnung hin frei ausstehend ausgebildet ist. Denn nach der Schrift E5
sollen der patientenseitige Schlauch 69 und nach der Schrift E22 der
patientenseitige Adapter 70 durch eine Gehäusewand des Durchflussmessfühlers
von den dortigen Leitelementen 78 bzw. 64 getrennt sein. Eine Veranlassung für
den Fachmann, das Leitelement zur zweiten Durchgangsöffnung hin
frei
ausstehend auszubilden, ist ausgehend von diesem Stand der Technik nicht
erkennbar.
b)
Auch das Gutachten I23PDEE4 zeigt keine nachvollziehbare Veranlassung
des Fachmanns zu den Maßnahmen in den Merkmalen 15 und 16 des Anspruchs
1 auf, denn dort ist ausgeführt:
„Zu e und f) Zunächst ist es hinsichtlich der Funktion des Systems ungeschickt,
das Leitelement nicht über seine Leitlänge mit dem Gehäuse zu verbinden,
denn damit wird die Laminarisierung der Strömungsluft nicht wesentlich
verbessert … Für den Fachmann ist ohne Mühe und weitere Erklärung
ersichtlich, dass der Anschlussschlauch
in die große Bohrung der
Hauptströmungsöffnung eingeschoben wird und bei weiterem Einschieben über
das Leitelement geschoben wird. Dadurch wird der Spalt zwischen dem
Leitelement und dem Gehäuse durch den Schlauch verschlossen. Das ist eine
konstruktive Ausführung, die nicht neu oder überraschend ist. Auf jeden Fall ist
diese Ausführung nicht geeignet, das dem Patent zugrunde liegende Problem
zu lösen.“ (Seite 5, Absatz 3)
Damit geht das Gutachten I23PDEE4 nicht vom Stand der Technik im Verfahren
aus, sondern setzt eine weitere Maßnahme voraus, nämlich das Leitelement
zumindest zum Teil innerhalb des Anschlussschlauchs anzuordnen. Eine solche
Maßnahme zeigen weder der im Gutachten auszugsweise wiedergegebene
vorveröffentlichte Stand der Technik noch die Schriften E5 und E22, denn – wie
bereits ausgeführt – sollen nach der Schrift E5 der patientenseitige Schlauch 69 und
nach der Schrift E22 der patientenseitige Adapter 70 durch eine Gehäusewand des
Durchflussmessfühlers von den dortigen Leitelementen 78 bzw. 64 getrennt sein.
Eine Veranlassung des Fachmanns zu der im Gutachten vorausgesetzten
Maßnahme
ist auch nicht dargetan. Fertigungstechnische Gründe für die
Maßnahmen in den Merkmalen 15 und 16 etwa bei der Ausführung des
Durchflussmessfühlers als Spritzgussteil sind jedenfalls nicht ersichtlich.
c)
Der Senat hat die Parteien mit Hinweis vom 9. Dezember 2020 u. a. darauf
hingewiesen, dass die im Gutachten I23PDEE4 Seite 5 enthaltenen Abbildung 4
Abbildung 4 auf Seite 5 des Gutachtens I23PDEE4
nicht als vorveröffentlichter Stand der Technik nachgewiesen ist. Denn bei Aufruf
der
in
der
Bildunterschrift
angegebenen
Quelle
https://www.patentlitigation.ch/tag/hamilton-medical
durch
den Senat
am
6. April 2021 war auf der Webseite die Angabe „August 23, 2020“ ersichtlich. Hierzu
hat sich die Einsprechende nach dem Hinweis des Senats nicht mehr geäußert.
Auszug der Webseite https://www.patentlitigation.ch/tag/hamilton-medical,
abgerufen am 6. April 2021 durch den Senat
7.2
Auch ausgehend von den übrigen
im Verfahren genannten weiter
abliegenden Schriften gelangt der Fachmann nicht in naheliegender Weise zum
Gegenstand des Anspruchs 1.
8.
Die Verwendung des neuen und auf einer erfinderischen Tätigkeit
beruhenden Durchflussmessfühlers gemäß dem nebengeordneten Patentanspruch
18 gilt ebenfalls als neu und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend. Die
Erwägungen des Senats zum Anspruch 1 gelten insoweit entsprechend.
9.
Die Beschwerde der Einsprechenden war daher zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den an dem Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu (§ 99 Abs. 2, § 100 Abs. 1, § 101 Abs. 1 PatG).
Nachdem der Beschwerdesenat in dem Beschluss die Einlegung der Rechtsbeschwerde
nicht zugelassen hat, ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn einer der nachfolgenden
Verfahrensmängel durch substanziierten Vortrag gerügt wird (§ 100 Abs. 3 PatG):
1. Das beschließende Gericht war nicht vorschriftsmäßig besetzt.
2. Bei dem Beschluss hat ein Richter mitgewirkt, der von der Ausübung
des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war.
3. Einem Beteiligten war das rechtliche Gehör versagt.
4. Ein Beteiligter war im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat.
5. Der Beschluss ist aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen,
bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind.
6. Der Beschluss ist nicht mit Gründen versehen.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim
Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, schriftlich einzulegen (§ 102
Abs. 1 PatG).
Die Rechtsbeschwerde kann auch als elektronisches Dokument, das mit einer qualifizierten
oder fortgeschrittenen elektronischen Signatur zu versehen ist, durch Übertragung in die
elektronische Poststelle des Bundesgerichtshofes eingelegt werden (§ 125a Abs. 3 Nr. 1
PatG i. V. m. § 1, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 2a, Anlage (zu § 1) Nr. 6 der Verordnung
über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und Bundespatentgericht
(BGH/BPatGERVV)). Die elektronische Poststelle ist über die auf der Internetseite des
Bundesgerichtshofes www.bundesgerichtshof.de/erv.html bezeichneten Kommunikationswege erreichbar (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGH/BPatGERVV). Dort sind auch die
Einzelheiten zu den Betriebsvoraussetzungen bekanntgegeben (§ 3 BGH/BPatGERVV).
Die Rechtsbeschwerde muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt als Bevollmächtigten des Rechtsbeschwerdeführers eingelegt werden (§ 102
Abs. 5 Satz 1 PatG).
Kleinschmidt
Seyfarth
Arnoldi
Dr. Haupt