BPatG Beschluss vom 12.02.2025 – 25 W (pat) 43/22

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 43/22 _______________________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

ECLI:DE:BPatG:2025:120225B25Wpat.43.22.0

betreffend die Marke 30 2018 228 799

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 12.

Februar 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der

Vorsitzenden Richterin am Landgericht von Bonin und der Richterin Fehlhammer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I.

Das am 25. September 2018 angemeldete Zeichen

Patos

ist am 23. Oktober 2018 unter der Nummer 30 2018 228 799 als Wortmarke in das

beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für folgende Waren

eingetragen worden:

Klasse 29:

Chips; Chips auf Gemüsebasis; Gemüse-Chips;

Klasse 30:

Chips auf Getreidebasis; Chips auf Mehlbasis; Chips aus Getreide; Chips

aus Mehl; Mais-Chips mit Seetangaroma; Taco Chips; Wan Tan-Chips.

Gegen die Eintragung der am 23. November 2018 veröffentlichten Marke hat die

Widersprechende am 7. Februar 2019 Widerspruch erhoben, den sie mit der Gefahr

von Verwechslungen mit der Benutzungsmarke

geschützt für die Waren „Kartoffelchips; Maischips“, begründet. Ergänzend wird die

Bekanntheit der Benutzungsmarke gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geltend

gemacht. Als Zeitrang ist der 1. Januar 2015 angegeben.

Die angegriffene Marke ist im Laufe des Verfahrens zweimal übertragen worden.

Der erste Rechtsübergang von Herrn A … auf die X … GmbH wurde dem Deutschen

Patent- und Markenamt am 6. Februar 2019 mit Umschreibungsantrag vom 5

Februar 2019 angezeigt. Die Umschreibung im Register erfolgte am 11. Februar

2019, also vier Tage nach Eingang des Widerspruchs. Der Widerspruch und die

nachgereichte Begründung wurden ausschließlich der Rechtsnachfolgerin mit

Schreiben vom 18. März 2019 übermittelt, die zu diesem Zeitpunkt nicht erklärt

hatte, das Verfahren zu übernehmen. Das Deutsche Patent- und Markenamt,

Markenstelle für Klasse 30, besetzt mit einem Beamten des höheren Dienstes, hat

mit Beschluss vom 3. Mai 2022 den Widerspruch zurückgewiesen. Er weist sowohl

den ursprünglichen Markeninhaber, Herrn A … , als auch die Rechtsnachfolgerin,

die X … GmbH, als Verfahrensbeteiligte aus und ist beiden zugestellt worden. Im

Beschwerdeverfahren

hat

sich

die Kanzlei Y… Patentanwälte

als

Verfahrensbevollmächtige der Rechtsnachfolgerin bestellt und mitgeteilt, dass

diese das Beschwerdeverfahren anstelle des früheren Inhabers der angegriffenen

Marke übernehme. Mit an das Deutsche Patent- und Markenamt gerichtetem

Formblatt vom 18. September 2024, dort eingegangen am 21. September 2024,

wurde die Übertragung der angegriffenen Marke von der X … GmbH auf

Herrn B … angezeigt. Es

ist ausschließlich von deren Geschäftsführer

unterschrieben. Auch das weiterhin beim Deutschen Patent- und Markenamt

eingereichte Schreiben vom 18. September 2024, in dem dieser die Übertragung

der Marke 30 2018 228 799 auf Herrn B … erklärt, ist lediglich von ihm

unterzeichnet. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat daraufhin die X … GmbH

gebeten, eine Annahmeerklärung von Herrn B … einzureichen. Auf gerichtliche

Nachfrage vom 11. Oktober 2024 haben die inzwischen unter Z … Patentanwälte

PartmbB firmierenden Verfahrensbevollmächtigten darüber informiert, dass Herr

B …

in das

laufende Beschwerdeverfahren eintrete. Zum Zeitpunkt der

Beschlussfassung ist die X … GmbH weiterhin als Inhaberin der Marke 30 2018 228

799 im Markenregister eingetragen.

Die Zurückweisung des Widerspruchs wird in dem Beschluss des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 3. Mai 2022 damit begründet, dass nach den

Umständen des Falles nicht vom Bestehen einer Benutzungsmarke

im

Kollisionszeitpunkt zu Gunsten der Widersprechenden ausgegangen werden

könne. Zum Nachweis der für ihre Entstehung erforderlichen Verkehrsgeltung sei in

aller Regel die Einholung eines demoskopischen Gutachtens erforderlich. Ein

solches habe die Widersprechende jedoch nicht vorgelegt. Eine hinreichende

Verkehrsgeltung ergebe sich auch nicht aus anderen vorgetragenen Umständen.

Insbesondere lägen weder Angaben zu Werbeaufwendungen im Hinblick auf die

Marke noch zum konkreten Marktanteil der mit ihr gekennzeichneten Kartoffel- und

Maischips in Deutschland vor. Soweit die Widersprechende geltend mache, mit dem

Verkauf von „PATOS“-Chips in Deutschland sei im Jahr 2018 ein Gesamtumsatz

von über … Euro erwirtschaftet worden, sei festzustellen, dass sich die Angaben in

der als Anlage 6 zur Widerspruchsbegründung vorgelegten Übersicht nicht

ausschließlich auf mit der Marke „PATOS“ gekennzeichnete Produkte, sondern

auch auf unter anderen Marken vertriebene Waren bezögen. Davon abgesehen

seien Umsatzzahlen generell zum Nachweis der Bekanntheit einer Marke und damit

auch ihrer Verkehrsgeltung nur bedingt geeignet, da selbst umsatzstarke Marken

wenig bekannt, wie andererseits Marken mit geringen

Umsätzen weithin bekannt sein könnten. Ferner seien Umsatzzahlen in Bezug auf

den Gesamtmarkt zu würdigen, auf dem ausweislich eines entsprechenden

Eintrags in der Online-Enzyklopädie „Wikipedia“ im Jahr 2018 mit Kartoffelchips

Umsätze in Höhe von … Euro erwirtschaftet worden seien. Die von der

Widersprechenden geltend gemachten Umsätze machten damit weniger als 1 %

der inländischen Branchenumsätze aus und könnten somit eine Verkehrsgeltung

nicht belegen. Im Übrigen fehle es an der Darlegung von Tatsachen, die auf einen

ununterbrochenen Fortbestand der geltend gemachten Benutzungsmarke bis zum

Tag der Entscheidung rückschließen ließen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Ihrer Ansicht nach

habe die Markenstelle zu Unrecht das Bestehen einer älteren Benutzungsmarke

verneint, insbesondere habe sie die von ihr vorgelegten Unterlagen nicht

ausreichend gewürdigt und nicht die richtigen Schlussfolgerungen daraus gezogen.

Soweit für die Entstehung des Markenschutzes in Form einer Benutzungsmarke

Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise erforderlich sei, sei im

vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Produkte der Widersprechenden nur

an Supermärkte abgegeben würden, die weit überwiegend türkische Produkte

anböten. Diese Supermärkte sprächen vor allem türkischsprachige Deutsche,

Türken und Verbraucher, die Produkte aus türkischer Herstellung kaufen möchten,

an. Der angesprochene Verkehrskreis sei mithin deutlich eingeschränkt. Er umfasse

nicht, wie von der Markenstelle angenommen, alle Endverbraucher in Deutschland,

sondern nur die Gruppe von Konsumenten, die in den besagten Supermärkten

einkauften. Es sei naheliegend, dass dieses Publikum Kenntnis von einer in der

Türkei umfangreich benutzten Marke habe. Darüber hinaus würden entsprechend

gekennzeichnete Produkte über einen Großhändler bereits seit 2014 im gesamten

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertrieben, wobei die

für 2018

vorgetragenen Umsätze in ähnlicher Höhe auch in den Folgejahren erzielt worden

seien. Soweit die Markenstelle diese Umsätze in Relation zu den Gesamtumsätzen

der Branche gesetzt habe, habe sie zum einen die unterschiedlichen Verkehrskreise

missachtet und zum anderen verkannt, dass der Anteil am Gesamtumsatz nicht

gleichzusetzen sei mit dem Grad der Verkehrsgeltung. Die von der

Widersprechenden

im Amtsverfahren vorgelegten Unterlagen seien mithin

ausreichend, um sich auf die Rechte einer Benutzungsmarke stützen zu können.

Weitere Unterlagen könnten bei Bedarf nachgereicht werden. Die Markenstelle

habe daher unzutreffend das Bestehen einer älteren Benutzungsmarke sowie in

Folge die Verwechslungsgefahr, die angesichts der identisch beanspruchten Waren

und des identischen Wortbestandteils „Patos“ hochgradig ausgeprägt sei, verneint.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für

Klasse 30, vom 3. Mai 2022 aufzuheben und wegen des Widerspruchs

aus der prioritätsälteren Benutzungsmarke die Löschung der Eintragung

der Marke 30 2018 228 799 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Seiner Ansicht nach sei weder die für eine Benutzungsmarke erforderliche

Verkehrsgeltung noch die für den geltend gemachten Sonderschutz notwendige

Bekanntheit dargetan. Erstere setze voraus, dass ein nicht unerheblicher Teil der

angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der

damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten

Unternehmen sehe. Die relevanten Verkehrskreise seien dabei, anders als von der

Widersprechenden vorgebracht, breit anzusetzen. Es handele sich bei den in Rede

stehenden Waren weder um Luxuswaren noch um hochpreisige Erzeugnisse,

sondern um Alltagsprodukte, die sich an sämtliche Konsumenten richteten.

Ausweislich der vorgelegten Statistik esse jeder fünfte Deutsche mehrmals im

Monat Kartoffelchips oder -sticks. Die Einschränkung der Vertriebswege auf

Supermärkte, die überwiegend

türkische Produkte anbieten, sei eine

selbstgewählte Reduzierung und eine nicht maßgebliche Vermarktungsstrategie.

Die relevanten Verkehrskreise seien allein anhand der konkreten Waren und/oder

Dienstleistungen zu bestimmen, wobei stets alle potenziellen Adressaten zu

berücksichtigen seien. Ausschlaggebend sei vorliegend mithin der Gesamtmarkt für

Chipsprodukte in Deutschland. Das Abstellen der Widersprechenden nur auf einen

Teil des Marktes sei sachlich nicht gerechtfertigt. Für den Nachweis der

Verkehrsgeltung

im maßgeblichen Verkehr, wofür die Widersprechende

darlegungspflichtig sei, fehle es an überzeugenden Belegen. Dies gelte erst recht

für den von ihr geltend gemachten Bekanntheitsschutz.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 21. Mai 2024 hat der Senat die Beteiligten darüber

informiert, dass nach vorläufiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage wegen des

nicht ausreichend dargelegten älteren Rechts eine Löschung der Eintragung der

angegriffenen Marke weder wegen Verwechslungsgefahr noch aufgrund des

Sonderschutzes der bekannten Marke in Betracht komme.

Die Widersprechende hat zu dem Senatshinweis

inhaltlich nicht Stellung

genommen, aber ausdrücklich erklärt, das Verfahren weiterzuführen. Ihren

hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat

sie zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der

Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten, den rechtlichen Hinweis des Senats

und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft und auch

ansonsten zulässig.

Verfahrensbeteiligt auf Seiten der angegriffenen Marke ist Herr B … , dessen Eintritt

in das Beschwerdeverfahren die Kanzlei Y … Patentanwälte PartmbB mit Schreiben

vom 6. Dezember 2024 erklärt hat. Damit ist zum einen den Anforderungen des §

28 Abs. 2 Satz 3 MarkenG entsprochen worden. Zum anderen ist die Erklärung als

Zustimmung von Herrn B … zur Übertragung der Marke 30 2018 228 799 von der

X … GmbH auf ihn auszulegen. Eine solche lag bisher noch nicht vor. Das Formblatt

vom 18. September 2024, mit dem die Übertragung der angegriffenen Marke von

der X … GmbH auf Herrn B … angezeigt wird, ist ebenso wie das Schreiben vom

gleichen Datum, mit dem die Marke 30 2018 228 799 auf Herrn B … übertragen

wird, ausschließlich vom Geschäftsführer der X … GmbH unterschrieben. Insofern

wurde diese vom Deutschen Patent- und Markenamt zutreffend darum gebeten,

eine Annahmeerklärung von Herrn B … einzureichen. Mit dem Schreiben vom 6.

Dezember 2024 hat sich die Kanzlei Y … Patentanwälte PartmbB nicht nur als

Verfahrensbevollmächtigte für Herrn B … bestellt, sondern durch die Erklärung

seines Eintritts in das Beschwerdeverfahren zugleich zum Ausdruck gebracht, dass

er mit der Übertragung der angegriffenen Marke auf sich einverstanden ist. Damit

ist der Übergang des durch die Eintragung der Marke 30 2018 228 779 begründeten

Rechts gemäß § 27 Abs. 3 MarkenG nachgewiesen worden, zumal gemäß § 28

Abs. 7 DPMAV einer solcher Nachweis auch ohne einen von beiden Seiten

unterschriebenen Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs im Sinne von § 28

Abs. 3 Nr. 1 DPMAV geführt werden kann. Der ausstehenden Eintragung von Herrn

B … in das Markenregister als neuer Inhaber der Marke 30 2018 228 799 stehen

damit keine Hindernisse mehr entgegen.

B. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Zurückweisung des

Widerspruchs formell und materiell rechtmäßig erfolgt ist.

1. Die angefochtene Entscheidung der Markenstelle ist verfahrensrechtlich

rechtmäßig,

insbesondere

ist

sie

ordnungsgemäß

gegenüber

allen

Verfahrensbeteiligten und ohne kausale Gehörsverletzung ergangen. Die

angegriffene Marke ist auf den beim Deutschen Patent- und Markenamt am 6.

Februar 2019 eingegangenen Antrag am 11. Februar 2019 und damit während des

mit Erhebung des Widerspruchs am 7. Februar 2019 eingeleiteten amtlichen

Widerspruchsverfahrens vom ursprünglichen Markeninhaber, Herrn A … , auf die

X … GmbH umgeschrieben worden. Nachdem diese nicht gemäß § 28 Abs. 2 Satz

3 MarkenG erklärt hat, in das Verfahren einzutreten, hätte dieses in entsprechender

Anwendung von § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit dem Rechtsvorgänger im Wege einer

gesetzlichen

Prozessstandschaft

fortgeführt

werden müssen

(vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 28 Rn. 15 und 17). Dessen

ungeachtet hat die Markenstelle den Widerspruch als auch den nachgereichten

Schriftsatz zu dessen Begründung ausschließlich der Rechtsnachfolgerin

zugestellt. Die abschließende Entscheidung, mit der der Widerspruch

zurückgewiesen worden ist, ist hingegen sowohl gegenüber der Rechtsnachfolgerin

als auch gegenüber dem Rechtsvorgänger ergangen und an beide zugestellt

worden. Damit ist der Rechtsvorgänger zwar erst mit der Endentscheidung am

Verfahren beteiligt worden, die dadurch bewirkte Verletzung seines rechtlichen

Gehörs hat sich angesichts der zu seinen Gunsten ergangenen Entscheidung

jedoch nicht kausal ausgewirkt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14.

Auflage, § 83 Rn. 62).

Die mit der Beschwerde angegriffene Entscheidung beruht auch nicht auf einer

Verletzung des rechtlichen Gehörs der Widersprechenden. Diese hatte in ihrer

Widerspruchsbegründung vom 7. Februar 2019, eingegangen beim Deutschen

Patent- und Markenamt am 9. Februar 2019, zwar angekündigt, „weitere

Unterlagen, die den deutschlandweiten Verkauf, die starken Umsätze und die

Verkehrsbekanntheit der Marke PATOS in Deutschland belegen, nachzureichen.“

Allerdings garantiert das Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäß §

59 Abs. 2 MarkenG den Beteiligten nur, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem

einem Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu

äußern (vgl. auch BGH GRUR 2010, 1034 Rn. 11 - LIMES LOGISTIK). Es

verpflichtet die Markenstelle grundsätzlich jedoch nicht dazu, die Nachreichung

ergänzender Benutzungsunterlagen, die ohne Angabe oder Beantragung einer

bestimmten

Frist

angekündigt

worden

sind,

anzumahnen

(vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 59 Rn. 21). Dies gilt

vorliegend umso mehr, als seit der Ankündigung zum Zeitpunkt des Erlasses des

Beschlusses vom 3. Mai 2022 bereits mehr als drei Jahre vergangen waren. Er

konnte daher gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 DPMAV nach Aktenlage ergehen.

2. Die Zurückweisung des Widerspruchs ist zu Recht erfolgt, weil auch im

Beschwerdeverfahren weder das Bestehen einer prioritätsälteren Marke noch deren

etwaige Bekanntheit ausreichend dargelegt worden sind. Mithin ist die Löschung

der Eintragung der angegriffenen Marke weder wegen Verwechslungsgefahr

gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 MarkenG in seiner

vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG a. F.) i. V. m. §§ 4 Nr. 2,

12, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG noch wegen des Sonderschutzes der

bekannten Marke gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4

MarkenG a. F. i. V. m. §§ 4 Nr. 2, 12, 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG

gerechtfertigt.

a) Nach diesen Vorschriften kann die Eintragung einer Marke gelöscht werden,

wenn ein anderer vor dem für den Zeitrang der angegriffenen Marke maßgeblichen

Tag Rechte an einer Benutzungsmarke erworben hat und diese ihn berechtigen, die

Benutzung der eingetragenen Marke im gesamten Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland, insbesondere wegen Verwechslungsgefahr oder, falls es sich bei dem

älteren Zeichen um eine im Inland bekannte Marke handelt, wegen Ausnutzung

oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung, zu

untersagen. Der Löschungsanspruch setzt mithin zunächst sowohl das Bestehen

einer Benutzungsmarke gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG als auch einen bundesweiten

Untersagungsanspruch sowie - im Falle des geltend gemachten Sonderschutzes

gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG - die Bekanntheit der älteren Marke voraus.

Hierbei müssen sämtliche Voraussetzungen am Anmelde- oder Prioritätstag der

angegriffenen Marke als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den

Widerspruch vorliegen (vgl. BGH GRUR 2021, 482, 484 Rn. 12 - RETROLYMPICS).

Sowohl das Bestehen einer Benutzungsmarke als nicht registriertes Recht als auch

der Umfang des daraus resultierenden Verbietungsrechts und insbesondere eine

gegebenenfalls erhöhte Verkehrsbekanntheit hängen von Umständen ab, die der

gemäß §§ 59 Abs. 1, 73 Abs. 1 Satz 1 MarkenG grundsätzlich geltenden

Amtsermittlung

in der Regel nicht zugänglich sind. Deshalb

trifft den

Widersprechenden insoweit eine besondere Mitwirkungspflicht dahingehend, dass

er alle Tatsachen, woraus sich gesicherte Schlüsse auf die genannten Umstände

ziehen lassen, vorzutragen und zu belegen hat (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,

Markengesetz, 14. Auflage, § 73 Rn. 8 ff., § 42 Rn. 55).

Dieser Verpflichtung ist die Widersprechende nicht ausreichend nachgekommen.

b) Zwar lässt sich den im Amtsverfahren vorgelegten Unterlagen eine Benutzung

des von ihr ins Feld geführten Zeichens für Chipsprodukte im Inland zum

Anmeldetag der angegriffenen Marke am 25. September 2018 entnehmen, was

offenbar auch die Inhaberin der angegriffenen Marke nicht in Abrede stellt. Für die

zur Entstehung des Benutzungsmarkenschutzes gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG darüber

hinaus erforderliche Verkehrsgeltung (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,

14. Auflage, § 4 Rn. 22 ff.) liegen jedoch weiterhin keinerlei Anhaltspunkte vor.

(1) Verkehrsgeltung setzt voraus, dass ein jedenfalls nicht unerheblicher Teil der

angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der

damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten

Unternehmen sieht (vgl. BGH GRUR 2008, 917 Rn. 38 - EROS). Ein

Mindestprozentsatz lässt sich hierbei nicht beziffern. Im Allgemeinen wird bei

normal kennzeichnungskräftigen Zeichen ein Zuordnungsgrad von ca. 20 bis 25 %

als ausreichend erachtet (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14.

Auflage, § 4 Rn. 49). In Bezug auf die vorliegend geltend gemachte Marke sind

hingegen keinerlei Tatsachen vorgetragen, geschweige denn belegt worden, die auf

ein entsprechendes Verkehrsverständnis schließen ließen. Entgegen ihrem

eigenen Postulat im Schriftsatz vom 20. Dezember 2022 hat die Widersprechende

kaum spezifizierte Angaben zu Dauer sowie Umfang der Benutzung und keinerlei

Angaben

zu Marktanteilen, Werbeaufwendungen oder Verteilung

von

Werbematerial gemacht. Soweit sie eine Umsatztabelle für das Jahr 2018 vorgelegt

hat, kann der dort genannte, von ihr als maßgeblich angeführte Gesamtumsatz in

Höhe von … Euro (vgl. Schriftsatz vom 7. Februar 2019, Seite 2, Absatz 7) schon

deshalb keine Berücksichtigung finden, weil er auch Umsätze enthält, die mit

anderen Kennzeichnungen, wie etwa CİPSO, ÇEREZOS oder ATOS, erzielt worden

sind. Abgesehen davon hat bereits die Markenstelle darauf hingewiesen, dass

Umsatzzahlen allein eine Verkehrsgeltung nicht belegen können, was die

Widersprechende offenbar ähnlich sieht, wenn sie in der Beschwerdebegründung

ausführt, dass „ein gewisser Prozentsatz eines Gesamtumsatzes nicht … 1:1 der

Verkehrsgeltung entspricht“ (vgl. Schriftsatz vom 20. Dezember 2022, Seite 5,

vorletzter Absatz).

Verlässliche Feststellungen zur Verkehrsauffassung ergeben sich regelmäßig nur

aus

demoskopischen

Erhebungen

im

relevanten

Verkehr

(vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 4 Rn. 53), zu dem

vorliegend auch die allgemeinen Endverbraucherkreise zu zählen sind. Denn der

angesprochene Verkehr bestimmt sich grundsätzlich nach den zugrundeliegenden

Waren und/oder Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2005, 763 Rn. 25 - Nestlé;

EuG, T-187/19, Rn. 88 - Glaxo Group Limited (Pantone 2587C); BGH GRUR 2021,

1526 Rn. 23 - NJW-Orange; BGH GRUR 2015, 581 Rn. 40 - Langenscheidt-Gelb)

und deren objektiven Eigenschaften. Gesichtspunkte der persönlichen

Verkaufspolitik, wie besondere Vermarktungsstrategien, so wie hier der Verkauf nur

in

türkischen Supermärkten, die

jederzeit geändert werden können, sind

grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Vorliegend sind auch keine Gründe

erkennbar, die dafür sprechen, dass sich die beanspruchten Waren ausschließlich

und stets nur an ein bestimmtes Publikum

richten

(vgl. hierzu auch

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 4 Rn. 39). So ist die

Kennzeichnung „Patos“ kein ersichtlich türkisches Wort. Zudem sind die vorliegend

zu würdigenden Kartoffel- und Maischips keine türkischen Spezialitäten. Insofern ist

die Abgabe nur in türkischen Supermärkten nicht zwingend vorgegeben, sondern

stellt sich als

rein subjektive, momentane und

jederzeit änderbare

Vertriebsbeschränkung dar, die als solche grundsätzlich keinen Einfluss auf die

Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise haben kann.

(2) Abgesehen davon liegen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die in

Rede stehende Kennzeichnung bei Kunden

türkischer Supermärkte über

Verkehrsgeltung verfügt. Die Widersprechende trägt zwar vor, hiervon sei nach der

allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund der Bekanntheit des Widerspruchszeichens

in der Türkei auszugehen. Ihr ist darin zuzustimmen, dass die intensive

Markenbenutzung im Ausland die Auffassung des inländischen Publikums

beeinflussen und damit Auswirkungen auf die Verkehrsgeltung haben kann.

Inwieweit dies allerdings vorliegend tatsächlich zutrifft, hätte konkret belegt werden

müssen. Der Verweis auf eine rein theoretische Möglichkeit ist unbehelflich.

c) Darüber hinaus bestehen Zweifel am bundesweiten Untersagungsanspruch

gemäß § 12 MarkenG i. V. m. § 14 Abs. 2 und Abs. 5 MarkenG. Die

Widersprechende behauptet zwar, dass ihr inländischer Vertriebspartner, die

Z … GmbH, „Patos“-Chips bundesweit vertreibe. Nach den vorgelegten Unterlagen

sowie insbesondere unter Berücksichtigung der Homepage der Z … GmbH, nach

der der Vertrieb vornehmlich im Raum Saarbrücken, Koblenz, Kassel und Stuttgart

erfolgt, erscheint es jedoch fraglich, ob - bei unterstellter lokaler Verkehrsgeltung -

nicht nur ein örtlich beschränktes Ausschließlichkeitsrecht besteht, das die

Löschung einer Registermarke mit bundesweiter Wirkung nicht rechtfertigt (vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage § 4 Rn. 41, § 12 Rn. 17).

d) Schließlich ist die Widersprechende auch den von der Markenstelle unter Verweis

auf die einschlägige Rechtsprechung genannten Anforderungen an den Nachweis

des ununterbrochenen Fortbestands des behaupteten älteren Rechts nicht

nachgekommen. Die pauschale Aussage, „in den darauffolgenden Jahren wurden

ähnliche Umsätze mit den Patos-Chips-Produkten der Beschwerdeführerin erzielt“

(vgl. Schriftsatz vom 20. Dezember 2022, Seite 5, Absatz 6) ersetzt keinen

konkreten, differenzierten und belegten Tatsachenvortrag. Dies gilt umso mehr, als

seit der behaupteten Entstehung des älteren Rechts zum 1. Januar 2015 bereits

mehr als zehn, seit der Anmeldung der angegriffenen Marke am 25. September

2018 immerhin mehr als sechs Jahre vergangen sind, so dass ohne weitere

Benutzungsbelege von einem Fortbestand des Kennzeichenrechts nicht

ausgegangen werden kann.

3. Nachdem bereits der Bestand des geltend gemachten älteren Rechts nicht

ausreichend nachgewiesen worden ist, kommt ein Bekanntheitsschutz gemäß § 14

Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht, so dass sich auch der hierauf gestützte

Widerspruch als unbegründet erweist.

Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

C. Die Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen, nachdem die im

Verfahren unterliegende Widersprechende

ihren hilfsweisen Antrag auf

Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat (§ 69 Nr. 1

MarkenG) und eine solche auch nach Einschätzung des Senats nicht aus Gründen

der Sachdienlichkeit erforderlich war (§ 69 Nr. 3 MarkenG).

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,

wenn gerügt wird, dass

1.

2.

3.

4.

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5.

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6.

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde

ist

innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine

beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.

Kortbein

von Bonin

Fehlhammer