Rechtsprechung / BPatG / 2025
BPatG Beschluss vom 03.04.2025 – 25 W (pat) 75/23
25. Senat · ECLI:DE:BPatG:2025:030425B25Wpat75.23.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 75/23 _______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
ECLI:DE:BPatG:2025:030425B25Wpat75.23.0
betreffend die Marke 30 2017 101 363
(hier: Nichtigkeitsverfahren 0167/22 Lösch)
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 3. April 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Kortbein, der Vorsitzenden Richterin am Landgericht von Bonin
und der Richterin Butscher
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag der
Inhaberin der angegriffenen Marke, der
Nichtigkeitsantragstellerin die Kosten des Verfahrens vor dem
Bundespatentgericht aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Am 10. Februar 2017 ist das Zeichen
atmosphere
als Wortmarke angemeldet und am 13. April 2017 für folgende Waren und
Dienstleistungen eingetragen worden:
Klasse 9:
Codierer [Datenverarbeitung]; Computersoftware; Computersoftware
[gespeichert]; herunterladbare Software-Anwendungen für Computer;
Computerbetriebsprogramme [gespeichert]; Computerperipheriegeräte;
Computerprogramme
[gespeichert];
Computerprogramme
[herunterladbar]; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für
Computer]; Monitore [Computerprogramme]; alle vorgenannten Waren
der Klasse 09 bezüglich mittels mobiler Endgeräte nutzbare
Kommunikationsplattformen; alle vorgenannten Waren der Klasse 09
bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und
Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels mobiler Endgeräte,
nutzbaren Kommunikationsplattform; alle vorgenannten Waren der
Klasse 09 insbesondere bezüglich einer, mittels mobiler Endgeräte,
nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche; alle
vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich der Automatisierung von
Geschäftsprozessen als Bestandteile vorgenannter Waren für die
Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform;
Klasse 35:
Entwurf von Werbemitteln; Layoutgestaltung
für Werbezwecke;
Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Telemarketing,
insbesondere
über
Instant
Messaging-Dienste
oder
Sofortnachrichtendienste;
Vermittlung
und
Abschluss
von
Handelsgeschäften für Dritte; Vermittlung von Kontaktinformationen in
Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Vermittlungsdienste
in
Geschäftsangelegenheiten;
Verwaltung
von
Kundenbindungsprogrammen; Werbung; Zusammenstellung von Daten
in
Computerdatenbanken;
Zusammenstellung
von
Informationsverzeichnissen
für Geschäfts- und Werbezwecke;
Unternehmensverwaltung; alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 35 bezüglich der
Immobilienbranche oder
in der
Immobilienbranche
tätigen
Unternehmen,
insbesondere
im
Zusammenhang mit der Vermietung von Immobilien; Aktualisierung und
Pflege von Daten
in Computer-Datenbanken; Aktualisierung von
Werbematerial; Beratung im Bereich Kommunikationsstrategien in der
Werbung; Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und
Verkäufer von Waren und Dienstleistungen; Dateienverwaltung mittels
Computer; Datenrecherchen für Dritte in Computerdateien; outgesourcte
Verwaltungsdienstleistungen für Unternehmen; Systematisierung von
Daten in Computerdatenbanken; alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 35 bezüglich, mittels mobiler Endgeräte, nutzbarer
Kommunikationsplattformen; alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler
Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform, insbesondere
auch
bezüglich Bereitstellung
von
Immobilien-Exposés;
alle
vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der
Automatisierung von Geschäftsprozessen
im Zusammenhang mit
Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren,
Kommunikationsplattform;
Klasse 36:
Dienstleistungen
eines
Immobilienmaklers,
insbesondere
im
Zusammenhang mit Vermietung von Immobilien; Dienstleistungen von
Immobilienbüros;
Grundstücksverwaltung;
Gebäudeverwaltung;
Immobilienvermittlung;
Immobilienverwaltung; Wohnungsvermittlung;
Vermietung
von Wohnungen; Vermietung
von
Immobilien;
Vermögensverwaltung
im
Zusammenhang mit
Immobilien;
Immobilienverwaltung
durch
Treuhänder;
alle
vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich oder im Zusammenhang mit
Immobilien oder Immobilienbranche, insbesondere erbracht durch eine,
mittels mobiler Endgeräte nutzbare, Kommunikationsplattform,
insbesondere erbracht durch gruppenübergreifende Kommunikation
unter einer Vielzahl von Personen; alle vorgenannten Dienstleistungen
der Klasse 36 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang mit
zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels
einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36
insbesondere
bezüglich
der Automatisierung
von Geschäftsprozessen
im
Zusammenhang mit Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte
nutzbaren, Kommunikationsplattform;
Klasse 38:
Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk;
Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten
Computernetzwerk;
Bereitstellung
von
Internet-Chatrooms;
Bereitstellung von Online-Foren; elektronische Anzeigenvermittlung
[Telekommunikation];
elektronische
Nachrichtenübermittlung;
Kommunikationsdienste
mittels
Computerterminals;
Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und
Verbindungsdienstleistungen
für
die
Telekommunikation;
Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer
oder Computerprogrammen [Software]; Übermittlung digitaler Dateien;
Übermittlung von elektronischer Post; Übermittlung von Nachrichten;
Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich Kommunikation in Echtzeit
über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbare Kommunikationsplattform,
insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter
einer Vielzahl von Personen; alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 38 bezüglich oder
im Zusammenhang mit zentraler
Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform, insbesondere
auch bezüglich Bereitstellung von Immobilien-Exposés, insbesondere
bezüglich zumindest teilweise computerautomatisierter Kommunikation;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere im
Zusammenhang mit einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform
für die
Immobilienbranche,
insbesondere
bezüglich Vermietung und Verkauf von Immobilien; alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 38
insbesondere bezüglich der
Automatisierung von Geschäftsprozessen
im Zusammenhang mit
Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren,
Kommunikationsplattform;
Klasse 42:
Aktualisieren von Computersoftware; Beratung auf dem Gebiet der
Computertechnologie;
Beratung
auf
dem
Gebiet
der
Informationstechnologie
[IT]; Beratung auf dem Gebiet der
Telekommunikationstechnologie; Beratung
zur Gestaltung
von
Webseiten; Bereitstellung von Informationen über Computertechnik und
Programmieren über eine Webseite; Computersoftwareberatung; Design
von Computersoftware; Design von Computersystemen; elektronische
Datenspeicherung;
Erstellen
von
Programmen
für
die
Datenverarbeitung;
Fernüberwachung
von Computersystemen;
Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; Installieren von
Computerprogrammen; Konvertieren von Computerprogrammen und
Daten, ausgenommen physische Konvertierung; Konvertieren von Daten
oder Dokumenten von physischen auf elektronische Medien;
outgesourcte
Dienstleistungen
auf
dem
Gebiet
der
Informationstechnologie; Software as a Service [SaaS]; Überwachung
von Computersystemen zur Erkennung von unberechtigten Zugriffen und
Datenschutzverletzungen; Überwachung von Computersystemen zur
Erkennung von Ausfällen; Vermietung von Computersoftware; Wartung
von Computersoftware; Ermöglichung der zeitweiligen Nutzung von nicht
herunterladbarer Online-Software, insbesondere zur Verwendung im
Zusammenhang mit zumindest teilweise automatisierter Kommunikation,
insbesondere bezüglich Vermietung und Verkauf insbesondere von
Immobilien; alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich
einer, mittels mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform für
die
Immobilienbranche,
insbesondere
im Zusammenhang mit
Vermietung und Verkauf von Immobilien, insbesondere bezüglich
Kommunikation
in Echtzeit über die Kommunikationsplattform,
insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter
einer Vielzahl von Personen; alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 42 bezüglich oder
im Zusammenhang mit zentraler
Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer, mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren, Kommunikationsplattform, insbesondere
bezüglich zumindest teilweise automatisierter Kommunikation zwischen
Kunde und Unternehmen, unter Kunden, und/oder unter Unternehmen;
insbesondere auch bezüglich Bereitstellung von Immobilien-Exposés;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42
insbesondere
bezüglich
der Automatisierung
von Geschäftsprozessen
im
Zusammenhang mit Kommunikation über eine, mittels mobiler Endgeräte
nutzbaren, Kommunikationsplattform.
Mit am 1. März 2022 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem
Formblatt vom gleichen Tag hat die Beschwerdegegnerin Antrag auf Erklärung der
vollständigen Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke wegen absoluter
Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG gestellt.
Der Nichtigkeitsantrag ist der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schreiben vom
1. März 2022 am 7. März 2022 zugestellt worden. Sie hat ihm mit Schreiben vom
17. März 2022, beim Deutschen Patent- und Markenamt am gleichen Tag
eingegangen, widersprochen.
Mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom
9. Oktober 2023 sind die Eintragung der Wortmarke 30 2017 101 363 für nichtig
erklärt und gelöscht, der Kostenantrag der Inhaberin der angegriffenen Marke
zurückgewiesen und der Gegenstandswert auf 50.000,- EUR festgesetzt worden.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass die angegriffene Marke sowohl zum
Zeitpunkt ihrer Anmeldung als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht
unterscheidungskräftig gewesen sei. Der englische Begriff „atmosphere“ werde vom
angesprochenen Verkehr ohne Weiteres im Sinne von Atmosphäre verstanden. Er
bedeute somit so viel wie Lufthülle, Luftschicht, aber auch Stimmung, Ausstrahlung,
Flair oder Ambiente. Damit beschreibe er die gegenständlichen Waren und
Dienstleistungen. Der Begriff „atmosphere“ impliziere, dass die Immobilien als
Bestimmungsobjekt der beanspruchten Dienstleistungen eine gewisse Atmosphäre
hätten, wobei es auf deren Schwerpunkt nicht ankomme. Denn Immobilien
verfügten immer über eine bestimmte Atmosphäre, die in einem gewissen Grad die
Entscheidung zum Kaufen oder Mieten einer Wohnung, eines Hauses oder einer
Gewerbeimmobilie beeinflusse. Sie werde durch die Ausrichtung, die Lage bzw.
Umgebung, die Ausstattung oder (Innen-)architektur und den Charakter (z. B.
Exklusivität, Ruhe, Gemütlichkeit) hervorgerufen. Damit bringe die angegriffene
Marke die Wirkung zum Ausdruck, die eine Immobilie auf den Bewohner, Besucher
oder Betrachter habe. Zudem gebe es Anzeigen, mit denen für Immobilien wegen
ihrer besonderen Atmosphäre geworben werde. Der Verweis der Inhaberin der
angegriffenen Marke auf vergleichbare Voreintragungen und deren
in
Widerspruchsverfahren zugrunde gelegter Kennzeichnungskraft verfingen mangels
Vergleichbarkeit, Bindungswirkung und rechtskräftiger Entscheidungen nicht. Alle
Dienstleistungen ließen sich dazu einsetzen, eine gewisse Atmosphäre zu
vermitteln, Immobilien mit viel (oder einer besonderen) Atmosphäre herauszufiltern
oder ihre Atmosphäre im Rahmen des Marketings herauszustellen. So könnten sich
die Werbedienstleistungen inhaltlich mit Atmosphäre befassen, insbesondere auf
Immobilien mit besonderer Atmosphäre beziehen oder auf diese Wirkung
ausgerichtet sein. Auch in Verbindung mit den Waren der Klasse 9 werde der in
Rede stehende Begriff als Hinweis auf das Bestimmungsobjekt verstanden.
Beispielsweise könne Software die ausgeprägte, gute, besondere oder gemütliche
Atmosphäre
als Charakteristikum
und Marketingargument
für
die
Immobilienauswahl ermitteln, berücksichtigen oder herausstellen. Es bestehe
zumindest ein enger beschreibender Bezug der angegriffenen Marke zu allen
beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Ob darüber hinaus auch noch das
Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliege, bedürfe damit keiner
weiteren Erörterung.
Dagegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwerde,
zu der sie ausführt, dass der Begriff „atmosphere“ selbst für die Verkehrsteilnehmer,
die ihn mit „Atmosphäre“ übersetzen würden, keine konkreten Vorstellungen zu
Merkmalen oder Eigenschaften der so gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen vermittele. So sei der Zusatz „alle vorgenannten Waren der Klasse
insbesondere bezüglich einer, mittels mobiler Endgeräte, nutzbaren
Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche“ nicht als Beschränkung der
Verwendung der Software im Sinne eines Immobilien-Vermarktungs-Tools zu
verstehen. Entsprechendes gelte für die Zusätze bei den Klassen 35, 36, 38 und
42. Über die von der
Inhaberin der angegriffenen Marke angebotenen
Kommunikationsdienste
könnten Unternehmen
-
auch
solche
der
Wohnungswirtschaft - über mobile Endgeräte gesendete Mitteilungen von Kunden
(z. B. Mietern) empfangen und diese entweder automatisiert über Chatbots oder
manuell durch Mitarbeiter verarbeiten. Die von der angegriffenen Marke
beanspruchten Waren
und
Dienstleistungen
richteten
sich
an
Wohnungsunternehmen (B2B-Sektor) und nicht an Endkunden, die sich mit der
Frage beschäftigen könnten, wie behaglich bzw. wohnlich die Immobilie sei.
Bestimmungsobjekt der Waren und Dienstleistungen seien nicht Immobilien,
sondern Software-Tools zur Erleichterung der kommunikativen und/oder
prozessualen innerbetrieblichen Abläufe. Die angesprochenen Verkehrskreise
fassten den Begriff „atmosphere“ im Zusammenhang mit einem komplexen
technischen Kommunikationsdienst nicht als Sachinformation oder Anpreisung auf.
Es seien mehrere Gedankenschritte erforderlich, um zu der von der
Markenabteilung 3.4 angenommenen Vorstellung einer Bestimmungsangabe zu
kommen. Die von ihr herangezogenen Entscheidungen des Bundespatentgerichts
zu dem Wort „flair“ seien nicht vergleichbar (unter Verweis auf BPatG 33 W (pat)
559/11 und 27 W (pat) 147/04). Das Wort „atmosphere“ werde in der Bau-,
Architektur- oder Immobilienmaklerbranche nicht verwendet. Die Schutzfähigkeit
der angegriffenen Marke lasse sich auch daraus ableiten, dass das Amt der
Europäischen Union für geistiges Eigentum einen gegen die Unionsmarke 018 203
„atmosphere“
gerichteten
Löschungsantrag
wegen
absoluter
Schutzhindernisse zurückgewiesen habe. Nach der betreffenden Entscheidung
vom 3. Oktober 2023 in der Sache C 53 125 bleibe ihre Bedeutung in Bezug auf die
gegenständlichen Waren und Dienstleistungen vage. Es bedürfe mehrerer
gedanklicher Schritte, um eine Verbindung zwischen dem Begriff und den
Merkmalen der erfassten Waren und Dienstleistungen herzustellen. Auch hänge die
Definition des Begriffs „besondere Atmosphäre“ von subjektiven Empfindungen ab.
Die von der Nichtigkeitsantragstellerin und vom Senat herangezogenen Belege
bezögen sich ausschließlich auf das deutsche Wort „Atmosphäre“ mit Zusätzen.
Darüber hinaus sei zu beachten, dass der englischsprachige Begriff „atmosphere“
in Alleinstellung lexikalisch nicht nachweisbar sei. Zudem gebe es vergleichbare
eingetragene Marken.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat nach dem Hinweis des Senats vom 30.
September 2024 mit Schriftsatz vom 18. November 2024
ihr Waren-
/Dienstleistungsverzeichnis im Wege eines Teilverzichts wie folgt neu gefasst:
Diese Fassung war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 3. April 2025 im
Register eingetragen. Allerdings wiesen die Zusätze
„alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 38 …“ in Klasse 38 teilweise eine andere Reihenfolge
auf.
Mit Schriftsatz vom 26. März 2025 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke
hilfsweise einen weiteren Teilverzicht erklärt. Die davon betroffenen Waren und
Dienstleistungen wurden auch in dem neuen, weitere Änderungen enthaltenen
Verzeichnis gestrichen, das sie in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025
eingereicht und ohne Bedingung zur Grundlage ihres Markenrechts gemacht hat.
Es lautet wie folgt:
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt:
1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts,
Markenabteilung 3.4, vom 9. Oktober 2023 wird aufgehoben.
2. Der Antrag auf Erklärung der vollständigen Nichtigkeit und Löschung
der Eintragung der Marke 30 2017 101 363 wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt und vor dem Bundespatentgericht werden der
Nichtigkeitsantragstellerin auferlegt.
Die Nichtigkeitsantragstellerin beantragt:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Nichtigkeitsantragstellerin hat im Beschwerdeverfahren auf ihr Vorbringen vor
dem Deutschen Patent- und Markenamt Bezug genommen. Dort hat sie ausgeführt,
dass es sich bei „atmosphere" bzw. „Atmosphäre" nicht nur um einen viel benutzten,
sondern um einen gerade im Zusammenhang mit Immobilien üblichen Begriff
handele. Der Verkehr werde die angegriffene Marke nicht einem bestimmten
Unternehmen zuordnen, sondern mit den Waren und Dienstleistungen
in
Verbindung bringen, die sich mit der Atmosphäre von Bauwerken oder Räumen
befassen und diese beispielsweise steigern, gestalten oder in einer sonstigen Weise
beeinflussen könnten. So gehe er davon aus, dass über die Software, die
Kommunikationsplattform und die zugehörigen Hilfsdienstleistungen Immobilien
vermittelt würden, die eine besondere Atmosphäre hätten. Ebenso könne eine „gute
Atmosphäre" geschaffen werden, um sich Immobilien-Exposés zum Beispiel
zuhause auf dem Sofa anzusehen. Durch den direkten Kontakt zum Makler werde
zudem eine „familiäre Atmosphäre" geschaffen. Des Weiteren gehe der Verkehr
davon aus, dass er über die Kommunikationsplattform besonders wertige
Immobilien vermittelt bekomme, die eine besondere Atmosphäre hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die
Schriftsätze der Beteiligten, die Hinweise des Senats vom 30. September 2024 und
4. Februar 2025, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025 sowie
auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Die Eintragung der Wortmarke 30 2017 101 363 „atmosphere“ ist von der
Markenabteilung 3.4 im Ergebnis zu Recht für nichtig erklärt und gelöscht worden,
da ihr zum Zeitpunkt sowohl der Anmeldung wie auch der Entscheidung die
erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in Verbindung
mit den beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9,
35, 36, 38 und 42 fehlt. Hierbei kommt es auf den Schluss der mündlichen
Verhandlung vor dem Bundespatentgericht an (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 57
- Sparkassen-Rot).
1. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Nichtigkeitsverfahrens liegen
vor.
Der Antrag auf Nichtigerklärung, eingegangen beim Deutschen Patent- und
Markenamt am 1. März 2022, wurde gemäß § 53 Abs. 4 MarkenG der Inhaberin der
angegriffenen Marke mit Schreiben vom 1. März 2022 am 7. März 2022 zugestellt.
Sie hat ihm mit Schreiben vom 17. März 2022, beim Deutschen Patent- und
Markenamt am gleichen Tag eingegangen, und damit innerhalb der Zweimonatsfrist
des § 53 Abs. 4 MarkenG gemäß § 53 Abs. 5 Satz 2 MarkenG widersprochen.
Der Antrag auf Nichtigerklärung vom 1. März 2022 wurde zudem innerhalb von zehn
Jahren nach der Eintragung der angegriffenen Marke am 13. April 2017 gestellt
2. Der Senat
legt
der Schutzfähigkeitsprüfung
folgendes Waren-
/Dienstleistungsverzeichnis zugrunde:
Klasse 9:
Codierer [Datenverarbeitung];
Computersoftware;
Computersoftware [gespeichert];
herunterladbare Software-Anwendungen für Computer;
Computerbetriebsprogramme [gespeichert];
Computerprogramme [gespeichert];
Computerprogramme [herunterladbar];
Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer];
Monitore [Computerprogramme];
alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich mittels mobiler Endgeräte
nutzbarer Kommunikationsplattformen für die Immobilienbranche;
alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich oder im Zusammenhang mit
zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform;
alle vorgenannten Waren der Klasse 09 bezüglich der Automatisierung von
Geschäftsprozessen als Bestandteile vorgenannter Waren für die Kommunikation
über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.
Klasse 35:
Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten;
Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften für Dritte;
Vermittlung von Kontaktinformationen in Handels- und Geschäftsangelegenheiten;
Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten;
Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken;
Zusammenstellung
von
Informationsverzeichnissen
für Geschäftszwecke;
Unternehmensverwaltung;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Immobilienbranche
oder in der Immobilienbranche tätigen Unternehmen;
Aktualisierung und Pflege von Daten in Computer-Datenbanken;
Dateienverwaltung mittels Computer;
Datenrecherchen für Dritte in Computerdateien;
outgesourcte Verwaltungsdienstleistungen für Unternehmen;
Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich mittels mobiler
Endgeräte nutzbarer Kommunikationsplattformen;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich der Automatisierung
von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.
Klasse 36:
Grundstücksverwaltung;
Gebäudeverwaltung;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich oder
im
Zusammenhang mit der Immobilienbranche, insbesondere erbracht durch eine
mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform, insbesondere
erbracht durch gruppenübergreifende Kommunikation unter einer Vielzahl von
Personen;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 insbesondere bezüglich oder im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten
mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich der Automatisierung
von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.
Klasse 38:
Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk;
Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten
Computernetzwerk;
Bereitstellung von Internet-Chatrooms;
Bereitstellung von Online-Foren;
elektronische Anzeigenvermittlung [Telekommunikation];
elektronische Nachrichtenübermittlung;
Kommunikationsdienste mittels Computerterminals;
Kommunikationsdienste mittels Telefon;
Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation;
Mobiltelefondienste;
Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer oder Computerprogrammen
(Software);
Übermittlung digitaler Dateien;
Übermittlung von elektronischer Post;
Übermittlung von Nachrichten;
Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich Kommunikation in
Echtzeit über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbare Kommunikationsplattform,
insbesondere bezüglich gruppenübergreifender Kommunikation unter einer Vielzahl
von Personen;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 bezüglich oder
im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten
mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform zur
Automatisierung von Geschäftsprozessen.
Klasse 42:
Aktualisieren von Computersoftware;
Beratung auf dem Gebiet der Computertechnologie;
Beratung auf dem Gebiet der Informationstechnologie (IT);
Beratung auf dem Gebiet der Telekommunikationstechnologie;
Bereitstellung von Informationen über Computertechnik und Programmieren über
eine Webseite;
Computersoftwareberatung;
Design von Computersoftware;
Design von Computersystemen;
Elektronische Datenspeicherung;
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;
Fernüberwachung von Computersystemen;
Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte;
Installieren von Computerprogrammen;
Konvertieren von Computerprogrammen und Daten, ausgenommen physische
Konvertierung;
Konvertieren von Daten oder Dokumenten von physischen auf elektronische
Medien;
Outgesourcte Dienstleistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie;
Software as a Service [SaaS];
Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von unberechtigten Zugriffen
und Datenschutzverletzungen;
Überwachung von Computersystemen zur Erkennung von Ausfällen;
Vermietung von Computersoftware;
Wartung von Computersoftware;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich einer mittels mobiler
Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform
für die
Immobilienbranche,
insbesondere
bezüglich
Kommunikation
in
Echtzeit
über
die
Kommunikationsplattform,
insbesondere
bezüglich
gruppenübergreifender
Kommunikation unter einer Vielzahl von Personen;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder
im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten
mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform;
alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich der Automatisierung
von Geschäftsprozessen im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform.
a) Die Inhaberin der angegriffenen Marke kann gemäß § 48 Abs. 1 MarkenG
jederzeit - also auch noch im Rechtsmittelverfahren - auf ihr registriertes
Markenrecht vollständig oder teilweise verzichten. Bei der Neuformulierung des
Verzeichnisses ist allerdings zu beachten, dass keine unzulässigen Erweiterungen
entstehen dürfen (vgl. BGH GRUR 2011, 654, Rn. 17 - Yoghurt-Gums2). Danach
gilt Folgendes:
b) Die mit Schriftsatz vom 18. November 2024 vorgenommenen Änderungen des
Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses sind zulässig. Es wurden
lediglich
Dienstleistungen, durch „insbesondere“ eingeleitete Zusätze oder das Adverb
„insbesondere“ gestrichen, was zu Beschränkungen des Schutzumfangs führt.
c) Die Änderungen des in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025
eingereichten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses sind wie
folgt zu
beurteilen:
(1) Klasse 9
Die Streichung der Waren „Computerperipheriegeräte“ stellt eine zulässige
Beschränkung dar.
Der Begriff „Monitore [Computerprogramme]“ wird dahingehend ausgelegt, dass es
sich um Programme
für Monitore handelt. Die Anfügung von „nämlich
Computersoftware“ führt zu einer unzulässigen Erweiterung des Schutzumfangs, da
nunmehr Programme für jegliche Zwecke beansprucht werden.
Bei der Ergänzung der Formulierung „alle vorgenannten Waren der Klasse 09
bezüglich mittels mobiler Endgeräte nutzbarer Kommunikationsplattformen“ um „für
die Immobilienbranche“ handelt es sich um eine zulässige Konkretisierung der
Verwendbarkeit der Waren.
Keinen Bedenken begegnet zudem die Streichung des Zusatzes „alle vorgenannten
Waren der Klasse 09 insbesondere bezüglich einer mittels mobiler Endgeräte
nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche“. Ihm kommt keine
objektiv schutzbeschränkende Wirkung zu, da mit Hilfe des Adverbs „insbesondere“
die Waren der Klasse 9 lediglich beispielhaft erläutert werden (vgl. hierzu
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 32 Rn. 109).
Ihr
Verwendungsbereich wird durch die Änderung daher nicht erweitert.
Allerdings darf die Formulierung „alle vorgenannten Waren der Klasse 09 … als
Bestandteile vorgenannter Waren für die Kommunikation über eine mittels mobiler
Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“ nicht entfallen. Mit ihr wird ebenso
wie mit dem Zusatz „bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen“ die
Bestimmung bzw. Beschaffenheit der Waren der Klasse 9 zum Ausdruck gebracht.
Mit ihrer Streichung ist folglich eine Erweiterung des Schutzumfangs der
angegriffenen Marke verbunden. Daran ändert auch die Verschiebung des Zusatzes
„bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen“ nichts, da er sich an der
neuen Position auf eine Kommunikationsplattform und nicht mehr auf die Waren der
Klasse 9 bezieht.
Zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke wird davon ausgegangen, dass
die von
ihr weiterhin vorgenommene Konkretisierung
„bezüglich der
Automatisierung von Geschäftsprozessen“ hinter „alle vorgenannten Waren der
Klasse 09 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und
Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform“ zu der erfolgten Streichung des Zusatzes „alle
vorgenannten Waren der Klasse 09 … als Bestandteile vorgenannter Waren für die
Kommunikation
über
eine mittels mobiler
Endgeräte
nutzbaren
Kommunikationsplattform“ in einem Abhängigkeitsverhältnis steht. Da eine solche
Streichung nicht möglich ist, kommt folglich eine Verschiebung des Bestandteils
„bezüglich der Automatisierung von Geschäftsprozessen“ nicht in Betracht.
(2) Klasse 35
Die
Streichung
der
Dienstleistungen
„Verwaltung
Kundenbindungsprogrammen“,
„Zusammenstellung
von
von
Informationsverzeichnissen für Werbezwecke“ und „Bereitstellen eines Online
Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen“ führt zu
einer zulässigen Beschränkung.
Die Formulierung „insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung von
Immobilien“ im Zusatz „alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 bezüglich
der Immobilienbranche oder in der Immobilienbranche tätigen Unternehmen“ darf
entfallen, da es sich lediglich um eine beispielhafte Erläuterung handelt.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der Streichung des Zusatzes „mittels einer mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“ am Ende des Zusatzes
„alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten“,
da der Wegfall einer Konkretisierung in dem mit „insbesondere“ kenntlich
gemachten Beispiel zu keiner Erweiterung des Schutzumfangs führt.
Unzulässig ist hingegen die Streichung von „alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 35 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“, da die Dienstleistungen
der Klasse 35 nunmehr nicht mehr mit der Automatisierung von
Geschäftsprozessen im Zusammenhang stehen und somit eine Konkretisierung
entfällt. Daran ändert die weiterhin begehrte Ergänzung des Zusatzes „alle
vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellen von Kontakten“
um
„zur
Automatisierung
von Geschäftsprozessen“
nichts. Diese
Bestimmungsangabe bezieht sich dann nämlich nicht mehr auf die Dienstleistungen
der Klasse 35, sondern auf Kontaktverwaltung bzw. Kontakte. Zudem ist sie in
diesem Fall lediglich Bestandteil eines Beispiels, so dass der Schutzumfang
weiterhin erweitert ist. Auch hier ist davon auszugehen, dass die (nicht in Betracht
kommende) Streichung von „alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 35
bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler
Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“ und die Anfügung des Zusatzes
„zur Automatisierung von Geschäftsprozessen“ hinter
„alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 35 insbesondere bezüglich oder im Zusammenhang
mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten“ in einem
Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen. Infolgedessen verbleibt es bei dieser
Formulierung.
(3) Klasse 36
Die Dienstleistungen
„Immobilienverwaltung“,
„Vermögensverwaltung
im
Zusammenhang mit Immobilien“ und „Immobilienverwaltung durch Treuhänder“
dürfen aus dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis entfernt werden.
Die Streichung von „Immobilien oder“ in dem Zusatz „alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich oder im Zusammenhang mit Immobilien
oder Immobilienbranche, …“ ist zulässig, weil durch die Verwendung der
Konjunktion „oder“ zwei Alternativen aufgezeigt werden, von denen eine ohne
Weiteres entfallen kann.
Der letzte Zusatz „alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 bezüglich der
… im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte
nutzbaren Kommunikationsplattform“ muss als die Dienstleistungen näher
erläuternde Angabe bestehen bleiben. Aufgrund des auch hier gegebenen
Abhängigkeitsverhältnisses zwischen seiner Streichung und der Ergänzung des
Zusatzes „alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 36 insbesondere
bezüglich oder
im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und
Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform“ um „zur Automatisierung von Geschäftsprozessen“ kann
diese nicht umgesetzt werden. Auf die entsprechenden Ausführungen zu den
Klassen 9 und 35 wird Bezug genommen.
(4) Klasse 38
Die Streichung von
„mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform“ in dem Zusatz „alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 38 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und
Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform,
insbesondere
bezüglich
zumindest
teilweise
computerautomatisierter Kommunikation“ ist nicht möglich, weil dadurch das in
Bezug genommene Instrument zur Kontaktverwaltung bzw. Bereitstellung von
Kontakten nicht mehr genannt und das Dienstleistungsverzeichnis somit erweitert
wird.
Demgegenüber darf der Anhang „insbesondere bezüglich zumindest teilweise
computerautomatisierter Kommunikation“ gestrichen werden, da es sich hierbei nur
um eine beispielhafte Erläuterung der Kommunikationsplattform handelt.
Entsprechendes gilt
für die nachfolgenden Zusätze
„alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere im Zusammenhang mit einer mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche,
insbesondere bezüglich Vermietung und Verkauf von Immobilien“ und „alle
vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38 insbesondere bezüglich … im
Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform“. Ihnen kommt lediglich die Funktion von Beispielen für
Eigenschaften der Dienstleistungen der Klasse 38 zu.
Der verbliebene Teil „der zur Automatisierung von Geschäftsprozessen“ im letzten
Satz ist korrigierend im Sinne von „zur Automatisierung von Geschäftsprozessen“
zu verstehen und dem Zusatz „alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 38
bezüglich oder
im Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und
Bereitstellung von Kontakten mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform“ hinzuzufügen.
(5) Klasse 42
Auf die Dienstleistung „Beratung zur Gestaltung von Webseiten“ kann die Inhaberin
der angegriffenen Marke wirksam verzichten.
Entsprechendes gilt für die als Beispiele zu verstehenden Zusätze „insbesondere
im Zusammenhang mit Vermietung und Verkauf von Immobilien“ hinter „alle
vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich einer mittels mobiler
Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform für die Immobilienbranche“ und
„insbesondere bezüglich zumindest teilweise automatisierter Kommunikation
zwischen Kunde und Unternehmen, unter Kunden, und/oder Unternehmen“ hinter
„alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder
im
Zusammenhang mit zentraler Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten
mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“.
Demgegenüber darf der Teil „mittels einer mittels mobiler Endgeräte nutzbaren
Kommunikationsplattform“ nicht entfallen, da die Kontaktverwaltung und -
bereitstellung ansonsten auch mit anderen Mitteln als mit Hilfe einer
Kommunikationsplattform erfolgen könnte. Damit hat die Streichung eine
unzulässige Erweiterung zur Folge.
Sie tritt zudem dann ein, wenn der letzte Zusatz „alle vorgenannten Dienstleistungen
der Klasse 42 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine
mittels mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“ entfällt. Wie bei der
Klasse 35 benennt er auch hier die Ausrichtung der Dienstleistungen
(„Automatisierung von Geschäftsprozessen“). Diese Konkretisierung wird nicht
dadurch ersetzt, dass sich aufgrund der Streichungen die Formulierung „zur
Automatisierung von Geschäftsprozessen“ nunmehr hinter „alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler
Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten“ befindet. Ihr kommt nämlich -
so wie bei der Klasse 35 - dann nicht mehr die Funktion einer Konkretisierung der
Dienstleistungen der Klasse 42, sondern der Kontaktverwaltung bzw. der Kontakte
zu. Da die (nicht mögliche) Streichung von „alle vorgenannten Dienstleistungen der
Klasse 42 bezüglich der … im Zusammenhang mit Kommunikation über eine mittels
mobiler Endgeräte nutzbaren Kommunikationsplattform“ und die Anfügung des
Zusatzes „zur Automatisierung von Geschäftsprozessen“ hinter „alle vorgenannten
Dienstleistungen der Klasse 42 bezüglich oder im Zusammenhang mit zentraler
Kontaktverwaltung und Bereitstellung von Kontakten“ voneinander abhängig sind,
scheidet Letztgenannte aus.
d) Soweit sich die von der Inhaberin der angegriffenen Marke in der mündlichen
Verhandlung
vorgenommenen
Änderungen
des
Waren-
und
Dienstleistungsverzeichnisses als unzulässig erweisen, sind sie als rechtlich
unbeachtlich einzustufen
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14.
Auflage, § 48 Rn. 6; BPatG GRUR-RS 2023, 40407 Rn. 21 - LAMINAR AIRFLOW
TECHNOLOGY). Dies führt dazu, dass in diesem Umfang auf die vorangegangene
Fassung des Verzeichnisses vom 18. November 2024 abzustellen ist.
e) Unbeachtlich bei der Feststellung der Frage, welches Waren-
/Dienstleistungsverzeichnis der Schutzfähigkeitsprüfung zugrunde zu legen ist, ist
dagegen die von der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 26.
März 2025 zur Akte gereichte Fassung. Die darin enthaltenen Änderungen sind
nicht nur Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2025
eingereichten Verzeichnisses, sie wurden zudem hilfsweise erklärt. Ein hilfsweiser
Verzicht ist jedoch unzulässig. Denn eine Verzichtserklärung führt materiellrechtlich ohne Weiteres zum teilweisen Erlöschen der Eintragung einer Marke, so
dass sie auch im Nichtigkeitsverfahren nicht bedingt abgegeben werden kann (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 39 Rn. 7; BGH GRUR
2008, 714, Rn. 35 - idw; BGH GRUR 2011, 654, Rn. 14 - Yoghurt-Gums2).
3. Die angegriffene Marke „atmosphere“ verfügt in Verbindung mit den einleitend
unter Ziffer 2. genannten Waren und Dienstleistungen nicht über die erforderliche
Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
a) Es handelt sich hierbei um die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung,
vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die
Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten
Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 -
HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR
2012, 270 Rn. 8 - Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010,
825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM
2006; GRUR 2018, 301 Rn. 11 - Pippi Langstrumpf). Auch das Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft
ist
im Lichte des
zugrundeliegenden
Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor
ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604
Rn. 60 - Libertel; BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung
von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten
inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die
fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt
es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und
Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. - Henkel; BGH
GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des
Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten;
GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH
MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 86 - Postkantoor), oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, die - etwa auch wegen einer entsprechenden
Verwendung
in der Werbung
- stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link
economy; GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640 Rn.
13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft aber auch solchen
Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte
oder Tätigkeiten zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger
beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19
- FUSSBALL WM 2006).
Zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Anmeldung am 10. Februar 2017 und der
mündlichen Verhandlung am 3. April 2025 wies die angegriffene Marke einen engen
beschreibenden Bezug zu allen beschwerdegegenständlichen Waren und
Dienstleistungen auf (vgl. zu den maßgeblichen Zeitpunkten für das Vorliegen von
Schutzhindernissen: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 50
Rn. 8 und 15).
b) Die angegriffene Marke „atmosphere“ ist ein englisches Substantiv, das dem
deutschen Wort „Atmosphäre“ entspricht. Mit ihm wird entweder die gasförmige
Hülle, die die Erde umgibt, oder eine wahrnehmbare Stimmung bezeichnet.
Synonyme in diesem Kontext sind „Ambiente“ oder „Flair“.
c) Zu den von den maßgeblichen Waren und Dienstleistungen angesprochenen
Verkehrskreisen gehören nicht nur Unternehmen,
insbesondere aus der
Immobilienbranche, sondern auch normal informierte, angemessen aufmerksame
und verständige Durchschnittsverbraucher. Sie können beispielsweise Erwerber
von Softwareprodukten sein oder die Dienstleistungen eines Immobilienmaklers in
Anspruch nehmen.
Der hier in Betracht zu ziehende Verkehr wird die Bedeutung der angegriffenen
Marke erkennen. Die Verkehrskreise, denen der englische Begriff „atmosphere“
nicht bekannt ist, werden ihn dennoch mit dem deutschen Begriff „Atmosphäre“ in
Verbindung bringen. Beide unterscheiden sich nur in dem vorletzten Vokal („e“
einerseits, „ä“ andererseits). Eine solch geringfügige Abweichung bleibt zumindest
in visueller Hinsicht weitgehend unbemerkt und wird nicht bewusst wahrgenommen
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 235). Davon
unabhängig wird der Fachverkehr das Wort „atmosphere“ verstehen, da bei diesem
von ausreichenden Englischkenntnissen ausgegangen werden kann. Der von der
Inhaberin der angegriffenen Marke angesprochenen „Übersetzungsleistung“ bedarf
es somit ebenso wenig wie mehrerer gedanklicher Schritte, um der angegriffenen
Marke eine Bedeutung beimessen zu können.
d) Es kann dahinstehen, ob das einleitend unter Ziffer 2. genannte und dem
Beschwerdeverfahren zugrunde zu legende Waren- und Dienstleistungsverzeichnis
den Anforderungen gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 MarkenG i. V. m. § 20 Abs. 2
MarkenV genügt, nachdem hinter jeder Klasse mehrere mit „alle vorgenannten
Waren der Klasse 09 …“ bzw. „alle vorgenannten Dienstleistungen der Klasse …“
eingeleitete Konkretisierungen angefügt sind. Auch wenn sich keine näheren
Angaben zu ihrem Verhältnis in dem Waren-/Dienstleistungsverzeichnis finden, so
ist dennoch erkennbar, für welche Waren und Dienstleistungen Markenschutz
beansprucht wird. Zudem ist feststellbar, dass für sie die angegriffene Marke nicht
eintragbar
ist
(vgl. zur vergleichbaren Situation
im Anmeldeverfahren:
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 498).
e) Die Marke
„atmosphere“
bringt
zum
Ausdruck,
dass
die
beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen zu einer besonderen
Atmosphäre beitragen oder in einer solchen erbracht werden.
(1) Der sich daraus ergebende enge Sachbezug kann zunächst zu den
Kommunikationsplattformen bestehen, die Gegenstand der Klassen 9, 35, 38 und
42 sind oder sein können.
(a) Bei den Waren
„Codierer [Datenverarbeitung]; Computersoftware; Computersoftware
[gespeichert]; herunterladbare Software-Anwendungen für Computer;
Computerbetriebsprogramme
[gespeichert]; Computerprogramme
[gespeichert]; Computerprogramme
[herunterladbar];
Interfaces
[Schnittstellengeräte oder
-programme
für Computer]; Monitore
[Computerprogramme]“
der Klasse 9 handelt es sich um Hard- und Software, mit deren Hilfe die
Kommunikation so gestaltet werden kann, dass sie in einer guten Atmosphäre
abläuft. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Bild- und Tonsignale
störungsfrei übermittelt, mit Zusatzinformationen etwa zum Absender oder
Empfänger versehen oder mit Musik hinterlegt werden.
Zudem
können Monitore
selbst,
in
denen
die Waren
„Monitore
[Computerprogramme]“ zum Einsatz kommen, eine bestimmte Stimmung erzeugen.
So werden sie u. a. wie folgt beworben (vgl. Anlagen zur Ladung vom 4. Februar
2025):
- „Ästhetik und Atmosphäre: Erstellen einer visuell atemberaubenden und
immersiven PC-Gaming-Umgebung“
oder
- „Programmierbarer hochauflösender LED-Bildschirm Desktop-Atmosphäre“.
(b) Durch die Dienstleistungen
„Zusammenstellung
von
Daten
in
Computerdatenbanken;
Zusammenstellung
von
Informationsverzeichnissen
für
Geschäftszwecke“
sowie
„Aktualisierung und Pflege von Daten in Computer-Datenbanken;
Dateienverwaltung mittels Computer; Datenrecherchen für Dritte in
Computerdateien;
Systematisierung
von
Daten
in
Computerdatenbanken“
der Klasse 35 werden die über Kommunikationsplattformen übermittelten Daten so
aufbereitet, dass sie schnell abgerufen oder eingestellt werden können. Auch
dienen die Tätigkeiten dazu, den Wunsch der Gesprächspartner, korrekte, aktuelle
und strukturierte Informationen zu erhalten, zu erfüllen. Damit tragen sie dazu bei,
dass die Kommunikation
in einer
für alle Beteiligten zufriedenstellenden
Atmosphäre stattfindet.
(c) Die Dienstleistungen
„Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk;
Bereitstellen von Telekommunikationsverbindungen zu einem weltweiten
Computernetzwerk;
Bereitstellung
von
Internet-Chatrooms;
Bereitstellung von Online-Foren; elektronische Anzeigenvermittlung
[Telekommunikation];
elektronische
Nachrichtenübermittlung;
Kommunikationsdienste
mittels
Computerterminals;
Kommunikationsdienste mittels Telefon; Leitungs-, Routing- und
Verbindungsdienstleistungen
für
die
Telekommunikation;
Mobiltelefondienste; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer
oder Computerprogrammen (Software); Übermittlung digitaler Dateien;
Übermittlung von elektronischer Post; Übermittlung von Nachrichten;
Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken“
der Klasse 38 ermöglichen die Datenübertragung, an die ebenfalls hohe
Anforderungen seitens der Nutzer gestellt werden. So wird erwartet, dass sie
unterbrechungsfrei erfolgt, die übermittelten Informationen nicht verändert werden
oder umgehend Rückmeldungen zu eingegangenen Nachrichten gegeben werden
können. Werden diese Kriterien erfüllt, trägt dies zur Qualität der Kommunikation
und zu einer entspannten Gesprächsatmosphäre bei.
(d) Die Dienstleistungen
„Aktualisieren von Computersoftware; Beratung auf dem Gebiet der
Computertechnologie;
Beratung
auf
dem
Gebiet
der
Informationstechnologie
(IT); Beratung auf dem Gebiet der
Telekommunikationstechnologie; Bereitstellung von Informationen über
Computertechnik
und Programmieren
über
eine Webseite;
Computersoftwareberatung; Design von Computersoftware; Design von
Computersystemen; Elektronische Datenspeicherung; Erstellen von
Programmen
für die Datenverarbeitung; Fernüberwachung von
Computersystemen; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte;
Installieren
von
Computerprogrammen;
Konvertieren
von
Computerprogrammen
und Daten,
ausgenommen
physische
Konvertierung; Konvertieren von Daten oder Dokumenten von
physischen auf elektronische Medien; Outgesourcte Dienstleistungen auf
dem Gebiet der Informationstechnologie; Software as a Service [SaaS];
Überwachung
von Computersystemen
zur Erkennung
von
unberechtigten Zugriffen und Datenschutzverletzungen; Überwachung
von Computersystemen zur Erkennung von Ausfällen; Vermietung von
Computersoftware; Wartung von Computersoftware“
der Klasse 42 beziehen sich auf Hard- und Software. Sie lassen sich auch zum
Betrieb einer Kommunikationsplattform einsetzen, so dass auf die Ausführungen zu
Klasse 9 Bezug genommen wird. Die besagten Tätigkeiten können folglich einen
Beitrag dazu leisten, die Kommunikation in einer Atmosphäre ablaufen zu lassen,
die
den Bedürfnissen
ihrer Teilnehmer
nach Transparenz,
hoher
Reaktionsgeschwindigkeit oder Servicequalität entspricht.
(2) Ein enger Sachbezug ist darüber hinaus zur Immobilienbranche zu bejahen, auf
die die Dienstleistungen
„Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Vermittlung und
Abschluss von Handelsgeschäften
für Dritte; Vermittlung von
Kontaktinformationen
in Handels- und Geschäftsangelegenheiten;
Vermittlungsdienste
in
Geschäftsangelegenheiten;
Unternehmensverwaltung; outgesourcte Verwaltungsdienstleistungen
für Unternehmen“
der Klasse 35 und die Dienstleistungen
„Grundstücksverwaltung; Gebäudeverwaltung“
der Klasse 36 ausgerichtet sind oder sein können. Die in Rede stehende Marke
„atmosphere“ vermittelt dem Verkehr hierbei die Botschaft, dass die Dienste in einer
besonderen Atmosphäre geleistet werden oder zu einer solchen führen. Gerade in
der Immobilienbranche wird mit dem Begriff „Atmosphäre“ häufig gearbeitet, um die
Qualität der damit zusammenhängenden Tätigkeiten hervorzuheben (vgl. auch
BPatG 33 W (pat) 559/11 - le flair). So finden sich neben den Beispielen in dem
angegriffenen Beschluss vom 9. Oktober 2023, auf die vorliegend Bezug
genommen wird, folgende Belege (vgl. Anlagen zur Ladung vom 4. Februar 2025):
- „Die Vermarktung einer Immobilie erfolgt bei uns immer in einer
persönlichen Atmosphäre.“,
- „Vogelsang Immobilien … Atmosphäre vermitteln.“,
- „Unsere Schwerpunkte liegen in der WEG- und Mietverwaltung für
private und gewerbliche Objekte. Zudem arbeiten wir mit den
Eigentümern und Mietern sowie Handwerkern Hand in Hand. Dies schafft
für alle Beteiligten eine angenehme Atmosphäre.“,
- „Immobilienmakler & Hausverwaltung Hamburg … Die sehr persönliche
Atmosphäre im Kundenkontakt nicht zu vergessen.“
und
- „AGESA Grundstücksgesellschaft mbH … Wir möchten die
Geschäftspartner
langfristig zusammenführen und
für eine gute
Atmosphäre zwischen Verkäufern & Käufern oder Vermietern & Mietern
sorgen“.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke anmerkt, dass dem Begriff
„Atmosphäre“ nicht stets eine positive Konnotation entnommen werden könne,
sondern auch mit Adjektiven wie „schlecht“, „ungemütlich“ oder „unfreundlich“
verbunden sein könne, finden sich solche negativen Aussagen im Kontext von
Immobiliendienstleistungen nicht.
Demzufolge bringt die angegriffene Marke nicht nur ein Merkmal der oben
genannten Dienstleistungen der Klasse 36, sondern auch derjenigen der Klasse 35
zum Ausdruck, die ebenfalls unmittelbar mit Immobilien in Zusammenhang stehen
können. Dies
ist beispielsweise dann der Fall, wenn
im Rahmen der
„Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten“ ein Vermieter Informationen
zur Verwaltung seiner Immobilien erhält, um die Rendite zu steigern. Mit Hilfe der
Tätigkeiten „Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften
für Dritte;
Vermittlung von Kontaktinformationen in Handels- und Geschäftsangelegenheiten;
Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten“ können Immobilien oder darauf
bezogene Mietverhältnisse vermakelt werden. Ebenso ist es möglich, dass ein
Wohnungsunternehmen aufgrund Arbeitsüberlastung die Dienstleistungen
„Unternehmensverwaltung;
outgesourcte
Verwaltungsdienstleistungen
für
Unternehmen“ in Anspruch nimmt.
f) Soweit die Beschwerdeführerin einen sachbezogenen Aussagegehalt der
angegriffenen Marke aufgrund ihrer tatsächlichen Nutzung verneint, kann dem nicht
gefolgt werden. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft orientiert sich nämlich
nicht an der Geschäftstätigkeit des Inhabers einer Marke, sondern an dem
beanspruchten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis.
4. Da bereits das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob die angegriffene Marke darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG
in Verbindung mit den
fraglichen Waren und Dienstleistungen
freihaltebedürftig ist.
5. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Voreintragungen bzw. Entscheidungen
in anderen Löschungsverfahren berufen hat, steht dies der Nichtigerklärung nicht
entgegen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR
2009, 667 Rn. 13 ff. - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die
Entscheidungen EuGH GRUR 2006, 229 Rn. 47 bis 51 - BioID; GRUR 2004, 674
Rn. 42 bis 44 - Postkantoor), des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2008, 1093 Rn.
18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des Bundespatentgerichts (vgl. u. a. GRUR
2009, 1175 - Burg Lissingen; GRUR 2010, 425 - VOLKSFLAT und die
Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt) besteht weder eine
Bindungs- noch eine Indizwirkung. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit ist
keine Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene
Entscheidung, wobei selbst
identische Voreintragungen nach ständiger
Rechtsprechung nicht zu einem Anspruch auf Eintragung führen. Insofern gibt es
auch im Rahmen der Auslegung von unbestimmten Rechtbegriffen wie der
Unterscheidungskraft keine Selbstbindung der Markenstellen des Deutschen
Patent- und Markenamts und erst recht keine irgendwie geartete Bindung für das
Bundespatentgericht. Jeder Einzelfall ist eigenständig zu prüfen und danach eine
Entscheidung zu treffen. Für Voreintragungen ausländischer Behörden oder
Gerichte gilt dies in besonderem Maße (vgl. EuGH GRUR 2006, 229 Rn. 47 bis 51
- BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42 bis 44 - Postkantoor).
6. Dem Begehren
der
Inhaberin
der
angegriffenen Marke,
der
Nichtigkeitsantragstellerin die Kosten des Amts- und des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen, war nicht zu entsprechen. Vielmehr verbleibt es bei der gesetzlichen
Verfahrensbeteiligter die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt. Billigkeitsgründe,
die für eine Kostenauferlegung sprechen würden, sind weder vorgetragen worden
noch sonst ersichtlich, zumal die Beschwerde nicht erfolgreich war.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1.
2.
3.
4.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein
von Bonin
Butscher