Rechtsprechung / BPatG / 2025
BPatG Beschluss vom 30.07.2025 – 26 W (pat) 10/21
26. Senat · ECLI:DE:BPatG:2025:300725B26Wpat10.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
ECLI:DE:BPatG:2025:300725B26Wpat10.21.0
betreffend die Marke 30 2015 032 680
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
30. Juli 2025 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender, der Richterin
Wagner und der Richterin am Amtsgericht Dr. Sedlmeier
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Wortmarke
GRÜNDE§
I.
RADIO ROTKÄPPCHEN
ist am 23. März 2015 angemeldet und am 12. Oktober 2015 unter der Nummer
30 2015 032 680 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte
Register eingetragen worden. Das aktuelle Waren und Dienstleistungsverzeichnis
lautet:
Klasse 9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von
Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger; Schallplatten;
CDs; DVDs; digitale Aufzeichnungsträger; Datenträger sowie
andere Aufzeichnungsträger aller Art; CD-ROMs; Hör- und
Videokassetten; Ton-, Bild- und Datenträger mit Musik,
Sprache und Programmen
für die Datenverarbeitung;
Computerprogramme; CD- und DVD-Player; Empfangsgeräte
[Ton-, Bild-
]; Funkempfänger; Funkmasten;
Fernsehapparate; Radioapparate; Teile und Zubehör für alle
vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;
Klasse 16: Papier, Pappe [Karton]; Kunstwerke und Figuren aus Papier
oder Pappe; Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-,
Einpack- und Ablagezwecke aus Papier, Pappe oder
Kunststoff; Einweg-Papierartikel; Druckereierzeugnisse;
Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Büroartikel
[ausgenommen Möbel]; Aufkleber
[Sticker]; Booklets;
Eintrittskarten; Bleistifte; Kugelschreiber; Flyer; Kalender;
Karten; Kataloge; Plakate; Prospekte; Schreibgeräte;
Zeitungen; Zeitschriften; Bücher; Merchandising-Artikel aus
den vorgenannten Waren; Teile und Zubehör
für alle
vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten;
Klasse 25: Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von
Bekleidungsstücken, insbesondere Shirts, Kopfbedeckungen,
Cappys; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren,
soweit in dieser Klasse enthalten;
Klasse 28: Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von
Spielen, Spielzeug, Turn- und Sportartikeln; Teile und
Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser
Klasse enthalten;
Klasse 30: Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von
Süßigkeiten, nämlich Bonbons, Zuckerwaren, Schokolade,
Gummibärchen und andere Fruchtgummis, Nougat,
Marzipan, Gebäck und Kekse, Konfekt;
Klasse 35: Werbung, insbesondere Rundfunk- und Fernseh-Werbung;
Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Unterneh-
mensberatung;
Marktforschung;
Meinungsforschung;
Öffentlichkeitsarbeit; Sponsorensuche; Verkaufsförderung für
Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Verteilung von
Werbematerial
[Flugblätter, Prospekte, Drucksachen,
Warenproben]; Werbung durch Werbeschriften; Verfassen
von Werbetexten; Werbung mit Marken und Hörmarken;
Zusammenstellung von Daten in Computerbanken; Verleih,
Vermietung und von Gegenständen in Zusammenhang mit
der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in
dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug
auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse
enthalten;
Klasse 38: Telekommunikation; Ausstrahlung von Rundfunk- und
Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Comedy-Sendungen
in Rundfunk und Fernsehen; Ausstrahlung von Kabelsendungen; Ausstrahlung von digitalen Rundfunkprogrammen;
Mobilfunkdienste; Personenrufdienste
[Rundfunk, Telefon
oder mit anderen Mitteln elektronischer Kommunikation];
Sammeln und Liefern von Nachrichten [Presseagenturen];
Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet;
elektronische Datenübermittlung; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken; Bereitstellen des Zugriffs auf ein
weltweites Computernetzwerk [Dienstleistung eines Online-
Anbieters]; Bereitstellen des Zugriffs auf einen Teleshopping-
Kanal im Internet; Einstellen von Webseiten ins Internet für
Dritte; Dienstleistungen eines
Internetproviders, nämlich
Telekommunikationsdienstleistungen; Verleih, Vermietung
und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit
der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in
dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug
auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse
enthalten;
Klasse 39: Verkehrsinformationsdienste; Auskünfte in Bezug auf die
Verkehrssituation, auf Verkehrsstaus sowie auf Straßen- und
Verkehrsbedingungen; Verleih, Vermietung und Verpachtung
von Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung
der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse
enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;
Klasse 41: Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen;
Radio- und Fernsehunterhaltung; Hörfunkproduktion; Filmproduktion; Produktion von Sendungen für Rundfunk und
Fernsehen; Produktion von Musik und Filmen; redaktionelle
Beiträge, nämlich die Herausgabe von Texten für Moderationen und Comedy-, Beiträge [ausgenommen für Werbezwecke]; Betrieb von Tonstudios; Bereitstellen von elektronischen Publikationen; Erstellen von Bildreportagen; Verfassen und Herausgabe von Texten; Layout-Gestaltung; online
angebotene Spieldienstleistungen; Vermietung von Tonaufnahmen; Organisation und Veranstaltung von Konzerten;
Organisation und Veranstaltung von Events; Organisation
und Veranstaltung von Partys; Organisation und Veranstaltung von Musikveranstaltungen aller Art; Organisation
und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung
von Workshops; Dienstleistungen eines Verlages [ausgenommen Druckarbeiten]; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit den vorgenannten Dienstleistungen soweit in dieser Klasse enthalten;
Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;
Klasse 42: Designerdienstleistungen; Entwicklung und Design von
Marken, insbesondere von Hörmarken; Entwurf, Entwicklung
und
Installation von Computersoftware; Verschlüsselung
digitaler Bilder; Verleih, Vermietung und Verpachtung von
Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der
vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse
enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.
Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 13. November 2015 veröffentlicht
worden ist, hat die Beschwerdegegnerin Widersprüche erhoben
1.) aus der Wort-/Bildmarke
die am 9. Juni 2011 angemeldet und am 22. Juli 2011 unter der Nummer 30 2011
031 639 in das beim DPMA geführte Register eingetragen worden ist und die für
folgende Waren geschützt ist:
Klasse 30: Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren (soweit in
Klasse 30 enthalten);
Klasse 32: alkoholfreie Getränke, ausgenommen Mineralwässer und
kohlensäurehaltige Wässer; entalkoholisierte Getränke;
Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)
und
2.)
aus der Wortmarke
ROTKÄPPCHEN
die am 12. Dezember 2013 angemeldet und am 25. Februar 2014 unter der
Nummer 30 2013 068 983 in das beim DPMA geführte Register eingetragen
worden ist und deren Waren- und Dienstleistungsverzeichnis lautet:
Klasse 4:
Technische Öle; technische Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungsmittel; Staubbenetzungsmittel; Staubbinde-mittel;
Brennstoffe [einschließlich Motorentreibstoffe]; Leuchtstoffe;
Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke;
Klasse 8:
Handbetätigte Werkzeuge und Geräte; Messerschmiedewaren; Gabeln und Löffel; Hieb- und Stichwaffen; Rasierapparate;
Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen;
Juwelierwaren;
Schmuckwaren; Edelsteine; Uhren; Zeitmessinstrumente;
Klasse 16: Papier, Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und
Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen; Büroartikel [ausgenommen Möbel]; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen
Apparate]; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es
nicht
in anderen Klassen enthalten
ist; Drucklettern;
Druckstöcke;
Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie
nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle;
Reise- und Handkoffer; Regenschirme; Sonnenschirme;
Spazierstöcke; Peitschen; Pferdegeschirre; Sattlerwaren;
Klasse 20: Möbel; Spiegel; Bilderrahmen;
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme;
Schwämme; Bürsten und Pinsel [ausgenommen für Malzwecke]; Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes
oder
teilweise bearbeitetes Glas
[mit Ausnahme von
Bauglas]; Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht
in anderen Klassen enthalten sind;
Klasse 24: Webstoffe; Textilwaren, soweit sie nicht in anderen Klassen
enthalten sind; Bettdecken; Tischdecken;
Klasse 25: Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen;
Klasse 29: Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; konserviertes,
tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und
Gemüse; Gallerten [Gelees]; Konfitüren; Kompotte;
Klasse 31: Samenkörner;
land-, garten- und
forstwirtschaftliche
Erzeugnisse, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten
sind;
lebende Tiere;
frisches Obst;
frisches Gemüse;
Sämereien; natürliche Pflanzen; natürliche Blumen;
Futtermittel; Malz;
Klasse 34: Tabak; Raucherartikel; Streichhölzer;
Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;
Büroarbeiten;
Einzelhandelsdienstleistungen
in
den
Bereichen alkoholische und nichtalkoholische Getränke,
Lebensmittel, Kerzen, Messer und Bestecke, Geräte und
Behälter für Haushalt und Küche, Juwelierwaren, Uhren,
Druckereierzeugnisse, Taschen, Koffer, Geldbörsen und
Regenschirme, Möbel
und Einrichtungsgegenstände,
Bekleidungsstücke,
Schuhwaren,
Kopfbedeckungen,
Haushaltstextilien, Tabak und Raucherartikel;
Klasse 39: Transportwesen; Verpackung von Waren; Lagerung von
Waren; Veranstaltung von Reisen;
Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten;
kulturelle Aktivitäten;
Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von
Gästen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 16. August 2016 die
rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1.) bestritten. Die
Widersprechende hat Benutzungsunterlagen eingereicht, u.a. eine eidesstattliche
Versicherung ihres Direktors Sales & Marketing vom 6. Oktober 2016.
Mit Beschluss vom 9. Februar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 38 des DPMA
durch einen Beamten des höheren Dienstes eine Verwechslungsgefahr verneint
und die Widersprüche zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass
der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 1.) bereits deshalb zurückzuweisen sei, weil die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung nicht
glaubhaft gemacht habe. Die Nichtbenutzungseinrede sei nach § 43 Abs. 1 Satz 2
MarkenG i.V.m. § 158 Abs. 5 MarkenG zulässig, so dass die Widersprechende die
Benutzung für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den
Widerspruch glaubhaft zu machen habe. Sie habe jedoch Benutzungsunterlagen
nur für den Zeitraum von 2011 bis 2015 vorgelegt, die damit außerhalb des
maßgeblichen Zeitraums lägen.
Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 2.) sei ebenfalls unbegründet. Es
bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Widerspruchsmarke verfüge über eine
normale Kennzeichnungskraft. Die beiderseitigen Waren seien teilweise identisch,
etwa hinsichtlich zahlreicher Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25, 35,
39 und 41. Auch insoweit bestehe jedoch mangels ausreichender Ähnlichkeit der
Zeichen keine Verwechslungsgefahr. In ihrer Gesamtheit seien die Marken in jeder
Hinsicht deutlich voneinander zu unterscheiden, da das nur in der jüngeren Marke
vorhandene Wort „RADIO“ die Zeichenlänge und Silbenzahl erheblich ändere.
Zudem weise die angegriffene Marke den Sinngehalt „Radiosender Rotkäppchen“,
die Widerspruchsmarke hingegen den Sinngehalt „Märchenfigur Rotkäppchen“
auf. Der Gesamteindruck der jüngeren Marke werde nicht durch deren Wortbestandteil „ROTKÄPPCHEN“ geprägt. Sie stelle einen Gesamtbegriff mit dem
Bedeutungsgehalt „Radiosender Rotkäppchen“ dar, der verändert werde, wenn
man die Marke auf das Wort „Rotkäppchen“ reduziere. Die Grundsätze der City
Plus-Entscheidung des BGH
(GRUR 2003, 880) seien vorliegend nicht
anwendbar, weil die Widersprechende zwar eine bekannte Herstellerin für
Schaumweine sei, die Widerspruchsmarke aber weder für Schaumweine noch für
Getränke geschützt sei. Die Marken würden auch nicht gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht werden. Außerhalb des Bereichs der Bekanntheit als
Sektmarke werde der Bestandteil „Rotkäppchen“ nur als Name einer Märchenfigur
verstanden, so dass mittelbare Fehlzuordnungen nicht zu befürchten seien. Die
Widersprechende könne sich auch nicht auf den Sonderschutz der bekannten
Marke nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG berufen, da die Widerspruchsmarke für
keine ihrer Waren und Dienstleistungen eine bekannte Marke darstelle. Sekt oder
Schaumweine seien nicht in ihrem Verzeichnis enthalten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Nach ihrer
Auffassung besteht zwischen den beiderseitigen Marken die Gefahr von
Verwechslungen. Außerdem liege der Löschungsgrund des Sonderschutzes der
bekannten Marke vor. Die angegriffenen Waren „Merchandising-Artikel und
Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten, nämlich ...“ wiesen mit den für die
Widerspruchsmarke zu 1.) eingetragenen alkoholischen Getränken erhebliche
Berührungspunkte auf. Zahlreiche Süßigkeiten würden unter Verwendung von
alkoholischen Produkten hergestellt, was auch aus verschiedenen Internetauszügen hervorgehe. Auch die Widerspruchsmarke werde für Pralinen mit alkoholischer und alkoholfreier Füllung benutzt. Süßigkeiten und Wein bzw. Sekt seien
einander ergänzende Produkte. So würden Wein und Schokoladenwaren häufig
zusammen konsumiert und bei Veranstaltungen zahlreicher Weingüter zusammen
angeboten. Auch konkurrierende Sekthersteller, wie Henkell, böten Sekt
zusammen mit Schokolade an. Zudem würden Sekt und Süßwaren häufig gemeinsam in einer Packung, etwa Geschenksets, angeboten. Außerdem würden nicht
nur Süßigkeiten unter Verwendung alkoholischer Getränke hergestellt, sondern
auch alkoholische Getränke unter Verwendung von Süßwaren, z.B. Gummibärchen-Liköre und -schnäpse oder Eisbonbon-Likör. Alkoholische Getränke und
Süßigkeiten würden im Rahmen gegenseitiger Lizenzen oftmals sogar unter einer
Marke angeboten, etwa als „Zentis Belmanda Marzipanlikör“ oder „Asbach
Pralinen“.
Dem identischen Bestandteil „ROTKÄPPCHEN“ komme als einzig kennzeichnungskräftigem Element
in der angegriffenen Marke eine prägende oder
zumindest selbständig kennzeichnende Stellung zu, während das Wortelement
„RADIO“ wegen seines beschreibenden Charakters zurücktrete. Da es sich beim
Radiosender „Radio Rotkäppchen“ nicht um einen auf Märchen spezialisierten
Kindersender, sondern um einen Musiksender für das erwachsene Publikum
handele, sei der Bestandteil „ROTKÄPPCHEN“ auch keineswegs beschreibend.
Aufgrund der überragenden Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarken für
alkoholische Getränke und der damit gesteigerten Kennzeichnungskraft sei die
Verwechslungsgefahr besonders groß, was zumindest für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 25, 30, 35, 39 und 41 gelte.
Angesichts der Bekanntheit und Marktführerschaft von „ROTKÄPPCHEN“ im
Bereich alkoholischer Getränke begebe sich die Markeninhaberin in die Sogwirkung der Widerspruchsmarke, um ohne finanzielle Gegenleistung von ihrer
Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und so deren
Unterscheidungskraft auszunutzen. Die „Rotkäppchen“-Marke weise vielfältige
Berührungspunkte zu Unterhaltungsdienstleistungen auf. Sie werde in Rundfunk-
und Fernsehsendungen als Sponsor genannt und sogar selbst für Unterhaltungsdienstleistungen benutzt, z.B. im Rahmen des jährlichen „Rotkäppchen Sektival“.
Daher liege ein Imagetransfer vor. Zudem sei die Widerspruchsmarke zu 2.), die
über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge, für Unterhaltungsdienstleistungen
eingetragen.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des DPMA vom
9. Februar 2021 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die
angegriffene Marke wegen der Widersprüche aus den Marken
30 2011 031 639 und 30 2013 068 983 zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach ihrer Auffassung ist der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 1.)
schon mangels Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung unbegründet. Wie die Markenstelle richtig festgestellt habe, lägen die eingereichten
Benutzungsunterlagen außerhalb des maßgeblichen Benutzungszeitraums.
Im Übrigen bestehe keine Verwechslungsgefahr. Es fehle an einer Ähnlichkeit der
Waren. Die für die jüngere Marke eingetragenen Merchandising-Artikel und
Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten wiesen mit Sekt keine Ähnlichkeit auf,
da Ausgangsprodukte, Herstellungsverfahren und Vertriebswege völlig unterschiedlich seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts
(26 W (pat) 144/04 - DOPPELDECKER/Doppeldecker) auch dann, wenn Süßigkeiten Alkohol enthielten. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden
handele es sich auch nicht um einander ergänzende Produkte, selbst wenn sie
gemeinsam konsumiert würden. Die Verkehrskreise gingen wegen des Erfordernisses gänzlich verschiedener Maschinen und Produktionsverfahren von unterschiedlichen Herstellern aus. Auch die Vertriebswege seien verschieden. Nicht
nachvollziehbar sei die Behauptung der Widersprechenden, alkoholische
Getränke würden auch unter Verwendung von Süßigkeiten hergestellt. Soweit
damit offenbar der Einsatz von Zucker, Süßstoffen und Aromen gemeint sei,
begründe dies keine Ähnlichkeit, da ansonsten alle mit Zucker oder Aromen
verarbeiteten Lebensmittel als vom gleichen Hersteller stammend angesehen
werden müssten. Gleiches gelte für die Zusammenstellung von Sekt und
Süßwaren in Geschenkkörben o.ä., da dabei immer eine Vielzahl unterschiedlicher Getränke und Lebensmittel zusammengestellt werde, ohne dass der
Verbraucher davon ausgehe, dass alle Waren vom gleichen Hersteller stammten.
Auch hinsichtlich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9,
16, 25, 35, 38, 39, 41 und 42 fehle es an jeglichen Berührungspunkten für eine
Ähnlichkeit. Der alleinige Umstand, dass Sektkellereien auch Unterhaltungsveranstaltungen organisierten und durchführten, lasse nicht darauf schließen, dass
Unterhaltungsveranstalter auch Sekt herstellten und umgekehrt. Die bloße Eigenschaft eines Sektherstellers als Sponsor stelle nur eine Sonderwerbeform dar, die
der Verkehr auch als solche wahrnehme.
Es bestehe auch keine ausreichende Ähnlichkeit der Zeichen. Infolge des in der
jüngeren Marke vorangestellten Worts „RADIO“ verändere sich nicht nur die
Phonetik erheblich, sondern die Marke erhalte auch den abweichenden Sinngehalt
„Radiosender Rotkäppchen“. Angesichts der Gesamtbegrifflichkeit habe der
Bestandteil „ROTKÄPPCHEN“ keine prägende Stellung.
Auch der Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG komme nicht in
Betracht. Selbst
für Schaumweine weise die Marke „Rotkäppchen“ keine
Bekanntheit i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG auf. Die Bekanntheit müsse sich auf
einen bedeutenden Teil des Verkehrs beziehen. Entscheidend hierfür seien u.a.
der Marktanteil, die
Intensität, geografische Ausdehnung und Dauer der
Benutzung sowie die Werbeinvestitionen. Zu diesen Kriterien habe die Wider-
sprechende nicht substantiiert vorgetragen. Es werde bestritten, dass die
Sektmarke der Widersprechenden Marktführer sei. Auch hierzu habe die Widersprechende keine Beweise vorgelegt. Vor diesem Hintergrund lägen auch nicht die
Voraussetzungen einer Offenkundigkeit i.S.d. § 291 ZPO vor. Die Marken würden
auch nicht gedanklich miteinander verknüpft. Durch das vorangestellte Wort
„RADIO“ sei für jedermann erkennbar, dass die jüngere Marke einen Radiosender
bezeichne. Der Verkehr sei daran gewöhnt, dass Radiosender fast immer das
Wort „Radio“ oder ähnliche Hinweise, wie „Antenne“, enthielten. Die Markeninhaberin versuche auch nicht, in den Bereich der Sogwirkung der Sektmarke zu
gelangen. Für einen Radiosender sei es fernliegend, die Bekanntheit einer Sektmarke für die angebotenen Unterhaltungsdienstleistungen nutzen zu wollen. Dies
zeige auch das Logo des Radiosenders der Markeninhaberin, das mit einer
stilisierten Abbildung eines Wolfes auf das Märchen „Rotkäppchen“ abstelle.
Dementsprechend liege auch kein Imagetransfer vor.
Auch der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 2.) sei unbegründet. Für die
im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen
verfüge diese Widerspruchsmarke nur über eine „geringe durchschnittliche
Kennzeichnungskraft“, so dass die Verkehrskreise auch nicht auf geschäftliche,
wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Unternehmen
schlössen. Aus den von der Widersprechenden angeführten Entscheidungen, die
andere Fallgestaltungen beträfen, ergebe sich nichts Anderes. Im Übrigen fehle es
auch an einer klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmung. Entscheidend
sei auch, dass für die Widerspruchsmarke keine Waren der Klasse 30, wie Sekt
oder sektähnliche Getränke eingetragen seien, für die eine etwaige Bekanntheit
hätte bestehen oder darauf ausstrahlen können. Damit sei auch keine gedankliche
Verknüpfung oder ein Imagetransfer erkennbar. Wegen des vorangestellten Worts
„RADIO“ denke der Verkehr nicht an die Angebote einer Sektkellerei.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 30. Juni 2023 sind die Verfahrensbeteiligten
darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde voraussichtlich keine Aussicht
auf Erfolg habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, hat aber in
der Sache keinen Erfolg.
Zwischen der angegriffenen Marke „RADIO ROTKÄPPCHEN“ und der älteren
Wort-/Bildmarke
sowie
der
älteren Wortmarke
„ROTKÄPPCHEN“ besteht weder eine Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 42
vor.
Da die Anmeldung der angegriffenen Marke nach dem 1. Oktober 2009, aber vor
dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist die Bestimmung des § 42
Absatz 1 und 2 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung
anzuwenden (§ 158 Abs. 3 MarkenG). In Bezug auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede sind gemäß § 158 Abs. 5 MarkenG die Vorschriften der §§ 26, 43
Abs. 1 MarkenG ebenfalls in ihrer bis dahin geltenden Fassung anwendbar.
Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist
unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu
beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der
Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der
Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden
kann und umgekehrt (st. Rspr.: EuGH GRUR 2020, 52 Rdnr. 41 - 43 – Hansson
[Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Les Éditions
Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2019, 1058 Rdnr. 17
- KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rdnr. 9 – OXFORD/Oxford Club m.w.N.).
I. Widerspruch aus der älteren Wort-/Bildmarke
(30 2011
031 639)
1. Der Senat geht von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke
für die Waren „Sekt, alkoholfreier Sekt, entalkoholisierter Sekt“ als Unterbegriffe
der für die Widerspruchsmarke in Klasse 32 und 33 eingetragenen Warenoberbegriffe „alkoholfreie Getränke, ausgenommen Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; entalkoholisierte Getränke; alkoholische Getränke (ausgenommen) Biere“ aus.
a) Die mit Schriftsatz vom 16. August 2016 unter Ziff. 5. erhobene Einrede der
Nichtbenutzung ist als zulässige Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
auszulegen.
aa) Die Markeninhaberin hat mit dem o.g. Schriftsatz nach den Angaben im Betreff
zum „Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke
“ Stellung
genommen, während sie zum weiteren Widerspruch aus der Widerspruchsmarke
zu 2.) einen eigenen Schriftsatz (vom 17. August 2016) eingereicht hat. Die im
Schriftsatz vom 16. August 2016 erklärte Einrede bezieht sich damit allein auf die
Widerspruchsmarke zu 1.).
Entgegen der ursprünglich von der Widersprechenden vertretenen Auffassung ist
die Benutzung auch für die in den o.g. eingetragenen Warenoberbegriffen enthaltene Ware „Sekt“ bestritten worden. Da für die Widerspruchsmarke zu 1.), sowohl
vor als auch nach ihrer Teillöschung vom 30.04.2018, in Klasse 32 die Waren „und
andere alkoholfreie Getränke, entalkoholisierte Getränke“ und in Klasse 33 die
Waren „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ eingetragen waren (und
sind) und diese Waren im o.g. Schriftsatz der Markeninhaberin unter Ziff. 5. auch
ausdrücklich aufgeführt werden, sind sie von der Einrede erfasst. Damit bezieht
sich die Nichtbenutzungseinrede auch auf die von diesen Oberbegriffen erfassten
Unterbegriffe, wie etwa „Sekt“, „Schaumwein“ usw. Mit Schriftsätzen vom 31. Mai
2021, Ziff. 1., und vom 28. September 2023, Ziff. 1.1., hat die Markeninhaberin im
Beschwerdeverfahren dann auch klargestellt, dass die Nichtbenutzungseinrede
umfassend erhoben worden sei.
bb) Es kann dahinstehen, ob die Einrede sinngemäß dahin auszulegen ist, dass
sie sich ausschließlich auf die Alternative des § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F.
bezieht, wofür der Wortlaut „... seitdem ... genutzt hat“ sprechen könnte. Selbst,
wenn sie undifferenziert erhoben worden ist, so ist sie jedenfalls allein nach § 43
Abs. 1 Satz 2 a.F. MarkenG zulässig, denn die fünfjährige Benutzungsschonfrist
der am 22. Juli 2011 eingetragenen Widerspruchsmarke endete erst nach der am
13. November 2015 erfolgten Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke,
nämlich am 22. Juli 2016, so dass die Voraussetzungen für die Einrede nach § 43
Abs. 1 Satz 1 a.F. MarkenG nicht vorliegen. Jedoch war die am 22. Juli 2011
eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Erhebung der Einrede am
16. August 2016 bereits länger als fünf Jahre eingetragen, so dass die Einrede
nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F. zulässig ist. Bei einer solchen Fallgestaltung, bei der nur eine der beiden Nichtbenutzungseinreden Rechtswirkung
entfalten kann, ist die undifferenzierte Erhebung der Einrede entsprechend §§ 133,
157 BGB im Zweifel dahingehend auszulegen, dass lediglich die im konkreten Fall
ausschließlich rechtserhebliche Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG a.F.
erhoben werden soll (vgl. BPatG 25 W (pat) 76/11 – Yosoja/YOSOI).
b) Die Widersprechende hat somit die Benutzung ihrer älteren Marke für den
Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über die Beschwerde, also für den
Zeitraum von Juli 2020 bis Juli 2025 gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG im Inland
nach Art, Dauer und Umfang glaubhaft zu machen.
aa) Zwar dürfte der Markenstelle darin zu folgen sein, dass die Widersprechende
keine Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt hat, die Aufschluss über die
Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1.) in den letzten fünf Jahren vor der
Entscheidung über den Widerspruch geben. Insbesondere datiert die eidesstattliche Versicherung ihres Direktors Sales & Marketing bereits vom 6. Oktober
2016 und enthält nur Umsatzangaben bis einschließlich zum Jahr 2015.
bb) Der Senat legt jedoch zugunsten der Widersprechenden die Benutzung der
Widerspruchsmarke zu 1.)
für die Waren „Sekt“ und „alkoholfreier Sekt,
entalkoholisierter Sekt“ im maßgeblichen Benutzungszeitraum als offenkundig
i.S.d. § 291 ZPO zugrunde. Den Senatsmitgliedern, die zu den angesprochenen
Verkehrskreisen der Ware Sekt gehören, ist Rotkäppchen-Sekt als Produkt
bekannt, das dem Verbraucher alltäglich in Supermärkten und im Getränkehandel
begegnet. Insbesondere die Verwendung der in der Anlage zur vorgelegten
eidesstattlichen Versicherung gezeigten Etikettengestaltungen mit der prominenten Aufschrift „
“ ist allgemein bekannt. Daher ist von einer
offenkundigen Benutzung für Sekt auszugehen (vgl. a. BPatG 29 W (pat) 9/15
- Grünkäppchen/Rotkäppchen; 26 W (pat) 553/10 – Märchenwein/Rotkäppchen).
Ergänzend wird auf die von der Widersprechenden vorgelegten Auszüge aus
- wenn auch älteren – Marktuntersuchungen und Markenrankings verwiesen, die
den Status einer bekannten Traditionsmarke auf dem Gebiet der Schaumweine
zusätzlich illustrieren.
cc) Zugunsten der Widersprechenden geht der Senat weiter davon aus, dass über
die allgemeinkundig benutzten Waren „Sekt, alkoholfreier Sekt, entalkoholisierter
Sekt“ hinaus im Wege der Integration auch eine Benutzung für weitere
Getränkewaren aus dem engeren Bereich der Wein- und Schaumweingetränke in
Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2020, 870, Rn. 36 ff. – INJEKT/INJEX; vgl. a.
Beschluss 26 W (pat) 523/19 v. 15.03.2021, Ziff. II. I. 1. d) in der Parallelsache der
Wort-/Bildmarke „radio ROTKÄPPCHEN“). Dies kann aber letztlich dahingestellt
bleiben. Denn selbst, wenn man eine
rechtserhaltende Benutzung der
Widerspruchsmarke nicht nur für Schaumweine, sondern auch für Weine und
entalkoholisierte Weine zugrunde legt, wovon der Senat im Folgenden ausgeht, ist
eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
c) Für die übrigen Widerspruchswaren der Klassen 30 bis 33 fehlt es an Vortrag
und Glaubhaftmachungsmitteln. Dies gilt insbesondere für die in Klasse 30
eingetragenen Waren „Pralinen mit und ohne Füllung; Schokoladewaren (soweit in
Klasse 30 enthalten)“. Allein die Vorlage einer veralteten Sortimentsübersicht vom
1. April 2015 sowie das Angebot von Sekttrüffelpralinen und Fruchtsecco-Pralinen
im Sektshop der Widersprechenden in Freyburg bzw. im Internet (Anlagen 8 bis 12
zum Schriftsatz der Widersprechenden vom 21. Juli 2023) reichen dafür nicht aus.
Abgesehen davon, dass die eidesstattliche Versicherung des Direktors Sales &
Marketing der Widersprechenden vom 6. Oktober 2016 keine diesbezüglichen
Tatsachen enthält, fehlen auch jegliche Umsatz- oder Stückzahlen für den Verkauf
von Sekttrüffelpralinen.
2. Zwischen den als rechtserhaltend benutzt zugrunde gelegten Widerspruchswaren Weine und entalkoholisierte Weine der Widerspruchsmarke zu 1.) und den
für die angegriffene Marke geschützten Produkten und Dienstleistungen besteht
Unähnlichkeit.
a) Dies gilt zunächst für die angegriffenen Waren der Klasse 30 „Merchandising-
Artikel und Werbegeschenke in Form von Süßigkeiten, nämlich Bonbons,
Zuckerwaren, Schokolade, Gummibärchen und andere Fruchtgummis, Nougat,
Marzipan, Gebäck und Kekse, Konfekt“.
aa) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für
die Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer
Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen
Vertriebs- und Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende
oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte
aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie
stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen (EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 65 – Éditions Albert René/HABM
[OBELIX/MOBILIX];
BGH
GRUR
2014,
Rdnr.
- DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rdnr. 16 – ZOOM). Von
einer absoluten Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn
die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz (unterstellter) Identität der Marken
wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (BGH a.a.O.
- DESPERADOS/DESPERADO; a.a.O. Rdnr. 17 – ZOOM). Das stärkste Gewicht
kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für
die Qualität der Waren und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen
Vertriebs- und Erbringungsstätte ein geringeres Gewicht zugemessen wird.
bb) Die Vergleichswaren unterscheiden sich in ihren regelmäßigen Ausgangsprodukten und im Herstellungsverfahren und werden deshalb nicht von denselben
Unternehmen produziert. Hersteller von „Bonbons, Zuckerwaren, Schokolade,
Gummibärchen und andere Fruchtgummis, Nougat, Marzipan, Gebäck und Kekse,
Konfekt“ sind Unternehmen der Süßwaren-Branche. Dies gilt auch, soweit die
Süßwaren alkoholische Zutaten oder Füllungen enthalten bzw. den Geschmack
von Weingetränken nachahmen, wofür die Widersprechende mehrere Beispiele
eingereicht hat. Demgegenüber werden Weine und entalkoholisierte Weine
bekanntlich von Kellereien und Brennereien erzeugt, auch dann, wenn sie zu
Waren weiterverarbeitet werden, die mit Geschmacksnoten von Süßwaren
versehen sind, etwa Schokoladenlikör. Trotz der beiderseitigen Verwendung und
Verarbeitung alkoholischer Zutaten geht der Verkehr also nicht von denselben
Produzenten oder von einer sonstigen gemeinsamen Produktverantwortung aus
(vgl. BPatG 26 W (pat) 144/04 – DOPPELDECKER/Doppeldecker). Soweit Unternehmen diese Vergleichsprodukte unter einer gemeinsamen Kennzeichnung
vertreiben, handelt es sich um Einzelfälle bzw. um eine offensichtliche
gegenseitige Lizenzierung, die das Verkehrsverständnis über die Ähnlichkeit der
sich gegenüberstehenden Waren nicht zu beeinflussen vermag (vgl. BPatG
29 W (pat)
73/12
– ENERGIE
erleben
und
verstehen PROJEKT
30/40/30/ENERGIE; 29 W (pat) 30/13 – FASHION TV/FASHION TV, vgl. a.
Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rdnr. 101 m.w.N.). Auch der
gelegentliche gemeinsame Konsum von Süßwaren und Weinen und ihre Eignung
als Geschenkware vermögen keine Ähnlichkeit zu begründen. Die beiderseitigen
Waren weisen im Hinblick auf ihre Beschaffenheit als feste bzw. flüssige
Erzeugnisse mit im Wesentlichen anderen Grundstoffen, ihre Darreichungsform in
Verpackungen oder Flaschen, die Art des Konsums als Ess- oder Trinkware und in
Bezug auf ihre regelmäßigen Vertriebsstätten insgesamt so deutliche Unterschiede auf, dass eine auch nur geringe Ähnlichkeit nicht in Betracht kommt.
b) Die zu berücksichtigenden Widerspruchswaren Weine und entalkoholisierte
Weine weisen weder zu den für die jüngere Marke geschützten Waren der
Klassen 9, 16, 25 und 28, noch zu den für die angegriffene Marke registrierten
Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 39, 41 und 42 Berührungspunkte auf. Sie
stimmen weder in ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen Vertriebs-
und Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck noch in ihrer Nutzung überein. Sie
unterscheiden sich auch in der betrieblichen Herkunft.
Kellereien mögen zwar in ihren Räumlichkeiten auch Weinproben, Musik- oder
andere Unterhaltungsveranstaltungen organisieren, so wie die Widersprechende
ihr jährliches „Rotkäppchen Sektival“ oder die „Rotkäppchen Nacht der Chöre“. In
erster Linie sind sie aber die Anbieter des dort konsumierten (Schaum-)Weins. Als
solche nimmt sie der Verbraucher auch wahr, womit die Überschneidungen dieser
Waren und Dienstleistungen viel zu gering und zu selten sind, als dass von einer
gemeinsamen Produkt- bzw. Dienstleistungsverantwortlichkeit ausgegangen
werden könnte (vgl. Rspr. zu Brauereien: BPatG 28 W (pat) 165/04 – OKTOBIER-
FEST/OKTOBERFEST-BIER; 28 W (pat) 246/02 – Alpkönig/Alpkönig; 26 W (pat)
49/16 – CRAFTWERK/Kraftwerk). Nichts anderes gilt für den Vortrag der Widersprechenden, sie trete als Sponsor von Rundfunk- und Fernsehsendungen auf.
Den angesprochenen Verkehrskreisen ist nämlich ebenfalls bekannt, dass insbesondere bei Sportveranstaltungen Hersteller und Vertreiber von Waren zum
Zwecke der Eigenwerbung das Ereignis in finanzieller und/oder sachlicher Hinsicht
unterstützen (vgl. Koschnick, Standard Lexikon Werbung Verkaufsförderung
Öffentlichkeitsarbeit, Band 2, 1996, Stichwort: Sponsoring). Ein Sponsor wird nicht
mit dem eigentlichen Dienstleistungserbringer gleichgesetzt. Weder der Durchschnittsverbraucher noch der Fachverkehr hat die Vorstellung, ein Getränkehersteller würde eine Veranstaltung als Dienstleister für Dritte organisatorisch
ausrichten (vgl. BPatG 29 W (pat) 30/13 - FASHION TV/FASHION TV;
Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 9 Rdnr. 103).
c) Da sich die gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen nicht ähnlich
sind, ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen.
3. Der Löschungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a.F.
liegt ebenfalls nicht vor.
a) Die angegriffene Marke ist am 23. März 2015 angemeldet worden, so dass der
Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a.F. im Widerspruchsverfahren
geltend gemacht werden kann (§ 158 Abs. 2 MarkenG).
b) Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch nach §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9
Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a. F. zu löschen, wenn sie mit einer prioritätsälteren, im
Inland bekannten Marke identisch oder ähnlich ist, für unähnliche Waren und
Dienstleistungen
registriert und
ihre Benutzung geeignet
ist, die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Widerspruchsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise auszunutzen oder zu beeinträchtigen.
aa) Die Widerspruchsmarke ist offenkundig i.S.d. § 291 ZPO für alkoholische und
entalkoholisierte Schaumweine eine im Inland bekannte Marke im Sinne des § 9
Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a.F., deren Bekanntheit auf eng verwandte Produkte wie
andere Weine und ausstrahlt.
bb) Obwohl beide Kollisionsmarken das Wort „Rotkäppchen“ aufweisen, fehlt es
vorliegend in Bezug auf die für die jüngere Marke geschützten Waren und
Dienstleistungen an der erforderlichen gedanklichen Verknüpfung (vgl. EuGH
GRUR 2009, 56 Rdnr. 60 – Intel Corporation/CPM United Kingdom; BGH GRUR
2019, 165 Rdnr. 18 – keine-vorwerk-vertretung).
aaa) Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Marken
stattfindet, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten
Falles zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren
Marke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und
– ohne dass dies erforderlich wäre – das Bestehen von Verwechslungsgefahr
zählen (EuGH GRUR Int. 2011, 500 Rdnr. 56 – TiMi KINDERJOGHURT/KINDER;
GRUR 2009, 56 Rdnr. 41 f. – Intel/CPM; BGH GRUR 2020, 401 Rdnr. 29 – ÖKO-
TEST I; GRUR 2015, 1214 Rdnr. 34 – Goldbären).
bbb) Schon wegen der gänzlich fehlenden Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit
wird der angesprochene Verkehr die jüngere Marke nicht mit der für alkoholische
und
entalkoholisierte
Schaumweine
bekannten Widerspruchsmarke
assoziieren.
ccc) Gegen eine solche gedankliche Verknüpfung spricht weiter die geringe
Markenähnlichkeit.
(1) Denn die angegriffene Marke weist als ersten und damit unüberseh- und
unüberhörbaren Bestandteil das zusätzliche Wort „RADIO“ auf. Schon als aus
zwei Worten bestehende Marke weicht sie daher deutlich von der nur aus dem
Einzelwort „ROTKÄPPCHEN“ bestehenden Widerspruchsmarke ab.
(2) Aber auch klanglich ist nicht davon auszugehen, dass das erste Wortelement
„RADIO“ vom Verkehr bei der Benennung der jüngeren Marke vernachlässigt wird.
Denn für die meisten Waren und Dienstleistungen enthält es keine Sachaussage.
Aber selbst bei Dienstleistungen eines Radiosenders entspricht es nicht den
Kennzeichnungsgewohnheiten, das Wort „Radio“ wegzulassen. Der Verkehr ist
daran gewöhnt, dass Namen von Radiosendern fast immer aus dem Wort „Radio“
bestehen, dem geografische Hinweise (Bamberg, Bremen, Bielefeld etc.), das
Genre, beschreibende Zusätze (Klassik, Aktuell) und/oder kennzeichnungskräftige
Angaben hinzugefügt werden, wie nachfolgende Beispielsfälle zeigen:
-
-
rbb INFOradio:
radioeinsrbb:
;
;
-
radio B2 Deutschlands Schlager-Radio (privat):
;
-
radio horeb (privat):
;
-
RADIO SCHLAGER PARADIES (privat):
;
-
-
-
-
-
-
-
RADIO TEDDY – Macht Spaß! Macht schlau! (privat):
;
RADIO 7 (privat):
;
Radio Ton (privat):
;
RADIO GALAXY – nur die beste neue musik:
;
radio fantasy:
;
Radio F 94,5:
;
RADIO Alpenwelle:
.
Deshalb hat er keinen Anlass, die jüngere Marke bei der Benennung auf den
Begriff „RADIO“ oder umgekehrt „ROTKÄPPCHEN“ zu verkürzen. Er wird vielmehr
das erste Wort „RADIO“ zur Bezeichnung als Radiosender und das zweite Wort
„ROTKÄPPCHEN“ zur Konkretisierung des Radiosenders benötigen. Vorliegend
kann das Wortelement „ROTKÄPPCHEN“ das Genre des Radiosenders angeben,
nämlich eine Spezialisierung auf (Kinder-)Märchen. Abgesehen davon, dass es
unerheblich ist, welche tatsächliche Verwendung die Markeninhaberin beabsichtigt, weil Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen jederzeit geändert
werden können (BGH GRUR 2009, 411 Rdnr. 12 – STREETBALL; BPatG
30 W (pat) 564/17 – SinusTracker), würde der von der Widersprechenden vorgetragene Umstand, dass es sich nicht um einen Kindersender, sondern um einen
Musiksender für das erwachsene Publikum handelt, nichts daran ändern, dass der
Verkehr den vorangestellten Begriff „RADIO“ immer mitbenennen würde. Im
Gegensatz zur dreiteiligen Bezeichnung des Radiosenders „Antenne Bayern
Weihnachtstrucker“ (BPatG 27 W (pat) 65/13), bei der eine Verkürzung auf das als
Zweitkennzeichen erkennbare Element „Weihnachtstrucker“ angenommen wurde,
wird „ROTKÄPPCHEN“ nicht als Zweitkennzeichen wahrgenommen, weil sich
„RADIO“ in Alleinstellung nicht als Erstkennzeichen eignet.
(3) Da sich die Bezeichnung eines Radiosenders und eine bekannte Märchenfigur
gegenüberstehen, ist auch die begriffliche Ähnlichkeit sehr gering.
cc) Es erfolgt aber auch kein Imagetransfer. Wegen der erheblichen Branchendivergenz denken die Verbraucher bei der Kombination „RADIO ROTKÄPPCHEN“
an einen Radiosender, nicht aber an das für Schaumwein bekannte Produktkennzeichen. Für sie gibt es auch keine Anhaltspunkte anzunehmen, die bekannte
Sektkellerei betreibe nun auch noch einen eigenen Radiosender. Zudem ist die
Widerspruchsmarke der Titel bzw. das Titelschlagwort eines weltberühmten
Märchens und hat damit eine eigenständige Bedeutung, die ohne Zusammenhang
mit Schaumweinprodukten keinen Gedanken an die ältere Marke nahelegt. Das
muss erst recht in der Wortfolge „RADIO ROTKÄPPCHEN“ gelten, da Radio ein
Massenmedium ist, das keine Getränke, sondern u.a. geistige Inhalte vermittelt,
so dass der Gedanke an das Märchen viel näher liegt.
II. Widerspruch aus der älteren Wortmarke „ROTKÄPPCHEN“ (30 2013 068 983)
1. Ausgehend von der Registerlage sind die Vergleichswaren und –dienstleistungen der Klassen 16, 25, 35, 39 und 41 teilweise identisch, teilweise weit überdurchschnittlich und teilweise überdurchschnittlich ähnlich, während zu den für die
jüngere Marke eingetragenen Waren „Kunstwerke und Figuren aus Papier oder
Pappe; Einweg-Papierartikel“ der Klasse 16 und den angegriffenen Produkten der
Klassen 9, 28, 30, 38 und 42 Unähnlichkeit besteht.
a) Die für die jüngere Marke registrierten Waren der Klasse 16 „Papier, Pappe
[Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren;
Büroartikel [ausgenommen Möbel]“ sind im Verzeichnis der Widerspruchsmarke in
Klasse 16 identisch enthalten. „Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-,
Einpack- und Ablagezwecke aus Kunststoff“ werden vom Oberbegriff der
Widerspruchswaren „Verpackungsmaterial aus Kunststoff“ identisch umfasst. Dies
gilt auch für die angegriffenen Waren „Aufkleber [Sticker]; Booklets, Eintrittskarten,
Flyer, Kalender, Karten, Kataloge, Plakate, Prospekte, Zeitungen, Zeitschriften,
Bücher“, bei denen es sich um Druckereierzeugnisse handelt. „Bleistifte; Kugelschreiber, Schreibgeräte“ sind Büroartikel, so dass auch insoweit Identität vorliegt.
„Merchandising-Artikel aus den vorgenannten Waren; Teile und Zubehör für alle
vorgenannten Waren, soweit
in dieser Klasse enthalten“ sind genauso
einzustufen, weil sie von den entsprechenden Oberbegriffen der Widerspruchsmarke umfasst sind. Wegen des gleichen Verwendungszwecks besteht überdurchschnittliche Ähnlichkeit zwischen den angegriffenen Produkten „Taschen, Beutel
und Waren für Verpackungs-, Einpack- und Ablagezwecke aus Papier, Pappe“ und
den Widerspruchswaren „Verpackungsmaterial aus Kunststoff“.
Die speziellen Warenkategorien „Kunstwerke und Figuren aus Papier oder Pappe;
Einweg-Papierartikel“ weisen hingegen keine Ähnlichkeit zu den Widerspruchsprodukten auf.
b) Identität liegt bei den Vergleichswaren in Klasse 25 vor, weil die angegriffenen
Waren „Merchandising-Artikel und Werbegeschenke in Form von Bekleidungsstücken, insbesondere Shirts, Kopfbedeckungen, Cappys; Teile und Zubehör für
alle vorgenannten Waren, soweit in dieser Klasse enthalten“ von den für die ältere
Marke geschützten Oberbegriffen „Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen“ umfasst
sind.
c) Die angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 35 „Werbung, insbesondere
Rundfunk- und Fernseh-Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;
Marktforschung; Meinungsforschung; Öffentlichkeitsarbeit; Verkaufsförderung für
Dritte; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Verteilung von Werbematerial
[Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Werbung durch Werbeschriften; Verfassen von Werbetexten; Werbung mit Marken und Hörmarken;
Zusammenstellung von Daten in Computerbanken; Verleih, Vermietung von
Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten“ werden von den Widerspruchsdienstleistungen „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten“ umfasst, so dass insoweit Dienstleistungsidentität gegeben ist. Die für die
jüngere Marke registrierten Dienste „Unternehmensberatung; Sponsorensuche;
Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in
dieser Klasse enthalten“ weisen eine weit überdurchschnittliche Ähnlichkeit zu den
vorgenannten Widerspruchsdienstleistungen auf, weil sie
regelmäßig
im
Zusammenhang mit ihnen erbracht werden und denselben Zweck verfolgen.
d) Von Identität der gegenüberstehenden Dienstleistungen in Klasse 39 ist auszugehen, weil sämtliche von der
jüngeren Marke beanspruchten Dienste
„Verkehrsinformationsdienste; Auskünfte in Bezug auf die Verkehrssituation, auf
Verkehrsstaus sowie auf Straßen- und Verkehrsbedingungen; Verleih, Vermietung
und Verpachtung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Erbringung der
vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und
Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse
enthalten“ unter den weiten, für die ältere Marke geschützten Oberbegriff
„Transportwesen“ fallen.
e) Dies gilt auch für sämtliche angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 41. Die
angegriffenen Dienste „Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten“
sind identisch im Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten. Alle anderen für
die jüngere Marke in dieser Klasse geschützten Dienstleistungen fallen unter die
Oberbegriffe „Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten“ der Widerspruchsmarke, so dass
auch insoweit Identität gegeben ist.
f) Bei den angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 30, 38
und 42 liegt Unähnlichkeit vor. Produkte und Dienstleistungen dieser Klassen sind
im Verzeichnis der Widerspruchsmarke zu 2.) nicht enthalten. Zu den
Widerspruchswaren der Klassen 4, 8, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 29, 31, 34, 35,
39, 41 und 43 weisen sie keine hinreichenden Berührungspunkte auf.
2. Die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Vergleichswaren und
-dienstleistungen der Klassen 16, 25, 39 und 41 richten sich an den Papier- und
Schreibwarenfachhandel, den Fachverkehr der Bekleidungsbranche, gewerbliche
Kunden sowie an breite Endverbraucherkreise, wobei insoweit auf den normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen
Concord/Hukla; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Windsurfing Chiemsee), während
von den Dienstleistungen der Klasse 35 ausschließlich ein unternehmerisch
tätiges Publikum angesprochen wird. Niedrigpreisigen Papier-, Schreib- und
Textilwaren begegnen die inländischen Verkehrskreise regelmäßig eher mit
geringer Aufmerksamkeit (BPatG 26 W (pat) 52/16 – MUT/MUTTI; 26 W (pat)
92/13 – CARIBEA/CARIB), während hochpreisigen Produkten in diesem Bereich
sowie Unterhaltungs-, Transport-, Werbe- und Geschäftsführungsdienstleistungen
eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht wird, so dass insgesamt von
einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit auszugehen ist.
3. Der Widerspruchsmarke „ROTKÄPPCHEN“ kommt für die im Identitäts- und
Ähnlichkeitsbereich
liegenden Vergleichswaren und
-dienstleistungen der
Klassen 35 und 39 eine normale und in Bezug auf die Klassen 16, 25 und 41 eine
geringe Kennzeichnungskraft zu.
a) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke,
sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für
die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen
anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096 Rdnr. 31
- BORCO/HABM [Buchstabe a]; BGH a.a.O. Rdnr. 41 – INJEKT/INJEX). Dabei ist
auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Marken, die
über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (BGH WRP 2015, 1358 Rdnr. 10 – ISET/ISETsolar; GRUR 2012, 1040
Rdnr. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe
oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH a.a.O. – INJEKT/INJEX).
b) „ROTKÄPPCHEN“ ist ein europäisches Märchen sowie Titelgestalt bzw.
Titelfigur eines der im deutschsprachigen Raum bekanntesten Märchen der Brüder
Grimm, das
in den Kinder- und Hausmärchen der Brüder Grimm als
„Rothkäppchen“ an Stelle 26 des ersten Bandes steht, der 1812 erschienen ist.
Das Märchen geht durch mündliche Weitergabe über Jeannette und Amalie
Hassenpflug
auf
ältere
französische
Quellen
zurück
(https://de.wikipedia.org/wiki/Rotkäppchen).
aa) Das Markenwort „ROTKÄPPCHEN“ kommt bei den im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Widerspruchswaren der Klasse 16 „Druckereierzeugnisse;
Fotografien“, der Klasse 25 „Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen“ sowie den
Dienstleistungen der Klasse 41 „Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten“ daher als
Themen-, Inhalts- oder Motivangabe in Betracht, so dass ihm insoweit nur geringe
Kennzeichnungskraft zukommt.
bb) Für alle anderen im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Widerspruchswaren und -dienstleistungen weist die ältere Marke keine beschreibenden
Anklänge auf, so dass die originäre Kennzeichnungskraft durchschnittlich ist.
c) Eine Schwächung der originären Kennzeichnungskraft kann nicht festgestellt
werden.
aa) Die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erwähnten 102 Treffer im
Markenregister des DPMA mit dem Bestandteil „Rotkäppchen“ (Anlage A3 zum
Schriftsatz vom 4. Mai 2016) reichen dafür nicht aus. Der Umstand, dass für
gleiche oder benachbarte Warengebiete ähnliche Marken eingetragen worden
sind, lässt vorliegend keinen Rückschluss auf eine Kennzeichnungsschwäche der
Widerspruchsmarke zu. Denn es sind nur 44 Marken mit dem (Wort-)Bestandteil
„Rotkäppchen“ eingetragen. Hinzu kommt, dass zahlreiche Marken einen zusätzlichen Wortbestandteil oder weitere Bildelemente aufweisen, so dass sie nicht
vergleichbar sind. Ferner ist nicht ersichtlich, dass sie sich in einem vergleichbaren Warensegment bewegen.
bb) Hinzu kommt, dass eine Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand
darstellt, voraussetzt, dass die Benutzung der Drittkennzeichen liquide, also
unstreitig oder amtsbekannt, oder von der Inhaberin der angegriffenen Marke
glaubhaft gemacht ist (BGH GRUR 2012, 930 Rdnr. 40 – Bogner B/Barbie B;
GRUR 2004, 433, 434 – OMEGA/OMEGA LIFE; GRUR 2001, 1161, 1162
- CompuNet/ComNet). Zur Benutzungslage der Drittmarken hat die Beschwerdegegnerin aber nichts vorgetragen.
d) Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehen nicht. Zwar ist das Zeichenwort „ROTKÄPPCHEN“ eine allgemein
bekannte Marke für alkoholische und alkoholfreie Schaumweine (vgl. BPatG
29 W (pat) 9/15 – Grünkäppchen/Rotkäppchen; 26 W
(pat) 553/10 –
- Märchenwein/Rotkäppchen),
für diese Waren oder
für entsprechende
Oberbegriffe, wie „(Schaum-) Weine“, „alkoholische“ oder „alkoholfreie Getränke“
usw. ist die Widerspruchsmarke zu 2.) aber nicht eingetragen.
4. Selbst bei identischen Vergleichswaren und -dienstleistungen, normaler
Kennzeichnungskraft der älteren Marke und geringem Aufmerksamkeitsgrad wird
der gebotene deutliche Abstand wegen geringer Markenähnlichkeit eingehalten.
a) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck
der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und
dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2013, 922 Rdnr. 35 – Specsavers/Asda;
BGH a.a.O. Rdnr. 58 – INJEKT/INJEX), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm
entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(vgl. u.a. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH GRUR 2001, 1151,
1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder
mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im
Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck
prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. – THOMSON LIFE;
BGH GRUR 2018, 79 Rdnr. 37 – OXFORD/Oxford Club m.w.N.; GRUR 2012, 64
Rdnr. 14 – Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen
Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der
Marke nicht mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen
ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder
Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (EuGH
GRUR
Int. 2010, 129 Rdnr. 60 – Aceites del Sur-Coosur
[La
Espagnola/Carbonelle]; BGH GRUR 2016, 382 Rdnr. 37 – BioGourmet). Dabei
genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit
in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (EuGH GRUR 2007, 700
Rdnr. 35 – HABM/Shaker
[Limoncello/LIMONCHELO]; BGH a.a.O. –
- INJEKT/INJEX).
b)
In der Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken „RADIO
ROTKÄPPCHEN“ und „ROTKÄPPCHEN“ sehr deutlich durch das zusätzliche
Wort „RADIO“ der jüngeren Zweiwort-Marke, das keine Entsprechung in der
Widerspruchsmarke findet und zu dieser in jeder Hinsicht einen deutlichen
Abstand schafft.
c) Eine Prägung der angegriffenen Marke durch das Wort „ROTKÄPPCHEN“ und
damit eine Ähnlichkeit in (schrift-)bildlicher Hinsicht scheidet schon deshalb aus,
weil das Wort „RADIO“ zum einen den Anfangsbestandteil bildet, der schon nach
seiner Stellung am Zeichenanfang regelmäßig nicht unbeachtet bleibt. Zum
anderen bildet „RADIO“ mit „ROTKÄPPCHEN“ eine gesamtbegriffliche Einheit, in
der eine Sinnverschiebung von der Bezeichnung des Märchens bzw. der
Märchenfigur zu einem Radiosender erfolgt.
Zudem
kann
in
schriftbildlicher Hinsicht unter Berücksichtigung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2002, 1067, 1069 –
DKV/OKV) nicht davon ausgegangen werden, dass der schriftbildliche
Gesamteindruck von Mehrwortmarken allein durch eines ihrer Wörter geprägt
wird. Es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem sich der Verkehr bei der rein
visuellen Wahrnehmung einer aus mehreren grafisch gleichgewichtigen
Bestandteilen bestehenden Wortmarke an nur einem Bestandteil orientieren, ihn
visuell allein zur Kenntnis nehmen und verwenden wird. Hiergegen spricht bei der
angegriffenen Marke auch, dass es sich um eine Wortmarke handelt, bei der die
einzelnen Bestandteile gleichartig angeordnet sind und kein Bestandteil in
irgendeiner Weise bildlich hervorgehoben ist (vgl. BGH, a.a.O., S. 1069, re. Sp. –
DKV/OKV).
d) Aber auch in klanglicher Hinsicht ist die Markenähnlichkeit unterdurchschnittlich.
aa) Die beiden Wortelemente der angegriffenen Marke sind bei den Druckereierzeugnissen der Klasse 16 und den Unterhaltungsdienstleistungen der Klasse 41
gleichermaßen kennzeichnungsschwach, was einer Prägung des Gesamteindrucks durch eines der beiden Elemente ebenfalls entgegensteht (vgl. BPatG
30 W (pat) 7/18 – Endo Aktiv/ENDO-Klinik).
bb) Bei den anderen im Identitäts-und Ähnlichkeitsbereich liegenden Vergleichswaren und -dienstleistungen der Klassen 25, 35 und 39 fehlt es an einem
beschreibenden Charakter der beiden Wortelemente. Aber selbst wenn sie als
Hinweis auf einen Radiosender wahrgenommen werden, wird das Wortelement
„RADIO“ nicht vernachlässigt, weil der Verkehr, wie bereits erörtert, daran
gewöhnt ist, dass Namen von Radiosendern fast immer aus dem Wort „Radio“
bestehen, dem geografische Hinweise (Bamberg, Bremen, Bielefeld etc.), das
Genre beschreibende Zusätze (Klassik, Aktuell) und/oder kennzeichnungskräftige
Angaben hinzugefügt werden.
cc) Hinzu kommt, dass die Wortbestandteile aufeinander bezogen und zu einer
sinngebenden Begriffseinheit verbunden sind, nämlich zur Bezeichnung eines
Radiosenders.
dd) Phonetisch stehen sich daher die Markenwörter „RADIO Rotkäppchen“ und
„Rotkäppchen“ gegenüber. Sie unterscheiden sich klanglich in der Silbenzahl, der
Vokalfolge sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus sehr deutlich. Den sechs
Silben der angegriffenen Marke steht die nur dreisilbige Widerspruchsmarke
gegenüber. Auch der stärker beachtete Zeichenanfang mit dem Wort „RADIO“
bewirkt eine deutliche klangliche Abweichung.
e) Auch begrifflich sind die Vergleichsmarken gut auseinanderzuhalten, weil sich
Markenwörter mit unterschiedlichem Sinngehalt gegenüberstehen.
f) Aus den vorgenannten Gründen ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in
jeder Hinsicht ausgeschlossen.
5. Auch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung
ist zu
verneinen.
a) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann gegeben sein, wenn der
Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen
Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche
Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen
werden (BGH GRUR 2013, 1239 Rdnr. 45 – Volkswagen/Volks.Inspektion; BGH
GRUR 2013, 833 Rdnr. 69 – Culinaria/Villa Culinaria). So ist nach der ständigen
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine
zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen
wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das
Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung
dominiert oder prägt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 30 – THOMSON LIFE;
BGH, BeckRS 2015 8338, Rdnr. 11 – TNT Post; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang;
GRUR 2012, 930 Rdnr. 45 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2014, 1101 Rdnr. 54
- Gelbe Wörterbücher).
b) Zwar hat die jüngere Marke die Widerspruchsmarke „ROTKÄPPCHEN“ vollständig aufgenommen, aber die Kombination mit dem Wortelement „RADIO“ zur
Bezeichnung eines Radiosenders im Zusammenhang mit den relevanten Waren
und Dienstleistungen, die keinerlei Bezug zu Schaumwein haben, bewirkt, dass
der Verkehr eine geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Beziehung
zur Widersprechenden nicht vermutet.
c) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne wird auch angenommen, wenn
ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in
eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen des Inhabers der jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung
dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen
(vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 31 – THOMSON LIFE; GRUR 2010, 933
Rdnr. 34 – Barbara Becker; BGH GRUR 2010, 646 Rdnr. 15 – OFFROAD; BGH
GRUR 2006, 859 – Malteserkreuz).
d) Das ist schon deshalb nicht der Fall, weil „RADIO“ kein Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen der Inhaberin der jüngeren Marke ist.
e) Zwar kann eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der in das jüngere Gesamtzeichen übernommenen älteren Marke ebenfalls eine selbständig kennzeichnende
Stellung bewirken.
aa) Weist ein Zeichen Ähnlichkeiten mit einer bekannten Marke auf, wird das
angesprochene Publikum wegen der Annäherung an die bekannte Marke häufig
annehmen, zwischen den Unternehmen, die die Zeichen nutzen,
lägen
wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen vor (BGH a.a.O. Rdnr. 47
- Volkswagen/Volks.Inspektion; WRP 2009, 616, 624 f. – METROBUS; GRUR
2003, 880, 881 – City Plus).
bb) Aber die Widerspruchsmarke verfügt für die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen entweder nur über eine geringe
oder nur über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft, so dass der Verkehr
nicht auf geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen
zwischen den Unternehmen der Widersprechenden und der Inhaberin der
angegriffenen Marke schließt.
6. Der Löschungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a. F.
liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Widerspruchsmarke zu 2.) für die
Waren, für die eine Bekanntheit in Betracht käme (alkoholische und entalkoholisierte Schaumweine, s.o. I.3.), nicht eingetragen ist. Dementsprechend kann die
Widersprechende für diese Registermarke auch keinen Bekanntheitsschutz
geltend machen.
7. Die von der Widersprechenden angeführten Entscheidungen des Bundespatentgerichts und des Gerichts der Europäischen Union rechtfertigen keine
andere Entscheidung.
a) Die Fallgestaltung im Beschluss des BPatG zu „ART KOSMOS/KOSMOS“
(29 W (pat) 75/13) ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Dort verfügte die
Widerspruchsmarke für die relevanten – im Identitätsbereich liegenden – Waren
über eine erhöhte Kennzeichnungskraft, während vorliegend nur eine geringe oder
normale Kennzeichnungskraft der älteren Marke gegeben ist. Als eine übliche
Bezeichnung eines Radiosenders liegt eine engere Verbindung zwischen den
Wortelementen
„RADIO“ und
„ROTKÄPPCHEN“ vor als bei
„ART“ und
„KOSMOS“, bei denen jede Gesamtbegrifflichkeit fehlte.
b) Auch die von der Widersprechenden genannte Entscheidung, in der der BGH
eine Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke „D2-BestCityPlus“
durch die Wortmarke „City Plus“ aufgrund deren unterstellter gesteigerten
Kennzeichnungskraft und damit eine Verwechslungsgefahr angenommen hat
(GRUR 2003, 880 – City Plus), weicht von der vorliegenden Fallgestaltung ab, weil
es an einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu 2.) für
die im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen
fehlt.
c) Was die von der Beschwerdeführerin angeführten, aufgrund der Unionsmarkenverordnung ergangenen Entscheidungen des Gerichts der Europäischen Union
betrifft, sind sie für nationale Verfahren unverbindlich (vgl. EuGH GRUR 2004, 428
Rdnr. 63 – Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. – Postkantoor). Sie vermögen
nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH a.a.O. Rdnr. 30 – HOT; GRUR
2009, 778 Rdnr. 18 – Willkommen im Leben). Das Recht der Unionsmarke ist ein
autonomes, unionsrechtliches System, das vom nationalen Recht unabhängig ist.
III.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG sind nicht gegeben.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich
oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen
ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe
eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kätker
Wagner
Sedlmeier