Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.12.2017 – 4 U 4/17

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 30. November 2016 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

I.

Die Klägerin, eine Sparkasse, nimmt den Beklagten nach Durchführung eines Mahnverfahrens auf Rückzahlung eines mit Vertrag vom 5./8. Juni 2007 gewährten, durch die NRW Bank/Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) geförderten Darlehens i.H.v. 500.000 € nebst errechneter Zinsen von 8.184,72 € sowie Zinsen i.H.v. 8%punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2014 in Anspruch.

Der Darlehensvertrag wurde zwischen der Klägerin und - auf Darlehensnehmerseite - der g…GmbH, dem Beklagten, R… und Sch… zu einem Zinssatz von 8,3 % p.a. geschlossen, konnte außerplanmäßig getilgt werden und war bis zum 30. Juni 2017 zurückzuzahlen. Der Darlehensvertrag enthielt in der Anlage unter Ziffer II. die folgende Widerrufsbelehrung:

Das Darlehen wurde an die g…GmbH ausgezahlt. Es diente wie im Businessplan vorgesehen - nach dem im Berufungsrechtszug übereinstimmenden Vortrag der Parteien, um den die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, auf die mit der folgenden Korrektur und Ergänzung im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), zu ergänzen sind - dem Erwerb der C… GmbH durch die g…GmbH, der sodann vollzogen wurde:

Der Beklagte war und ist - neben R… und Sch… - Gesellschafter und Geschäftsführer (nicht der C… GmbH, sondern) der Ende 2007 in die I… GmbH (im Folgenden: I…GmbH) umfirmierten II…GmbH. Diese war und ist Alleingesellschafterin der g… GmbH, deren Geschäftszweck ausweislich des Handelsregisterauszuges in der "Verwaltung eigener Vermögenswerte" bestand und die aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 19. September 2007 in C… GmbH umfirmierte.

Im Laufe des Berufungsverfahrens zahlte ein Mithaftender am 20. Juni 2017 498.380,06 € und am 29. Juni 2017 weitere 30.942,00 € auf die Forderung.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, den Darlehensvertrag bereits mit Schreiben vom 23. Juni 2014, jedenfalls mit Schreiben vom 14. Juli 2015 gegenüber dem Beklagten wirksam gekündigt zu haben. Diesem stünde, da er den Darlehensvertrag als Gesellschafter der g… GmbH und damit in Ausübung einer unternehmerischen Tätigkeit abgeschlossen habe, ein Widerrufsrecht nicht zu. Die unternehmerische Tätigkeit ergebe sich überdies aus den vom hiesigen Beklagten selbst im Verfahren 8 O 74/15 mit anwaltlichen Schriftsatz vom 2. Juni 2015 vorgetragenen Umständen.

Der Beklagte bestritt den Zugang des Kündigungsschreibens vom 14. Juli 2015 und machte des Weiteren geltend, er habe mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15. April 2015 den Darlehensvertrag wirksam widerrufen. Die Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft gewesen und auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Klägerin wegen Eingriffen in die Musterbelehrung nicht berufen. Er sei als Verbraucher anzusehen, denn das Halten eines GmbH-Anteils sei nicht gewerblicher Natur, sondern als private Vermögensverwaltung anzusehen; er sei hier überdies nur mittelbar mit einem Minderheitenanteil über eine Holding an der g… GmbH beteiligt.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und diese lediglich abgewiesen, soweit Zinsen vor dem 12. März 2015 geltend gemacht wurden. Zur Begründung hat es - soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam - ausgeführt, jedenfalls in der Zustellung der Klage am 12. März 2015 sei eine (erneute) konkludente Kündigung des Darlehensvertrages gegenüber dem Beklagten zu sehen; die Kündigung gegenüber den übrigen Darlehensnehmern sei unstreitig.

Der Beklagte habe das Darlehen nicht wirksam widerrufen können, da ihm als Unternehmer ein Widerrufsrecht nicht zugestanden habe. Unternehmer sei jede natürliche oder juristische Person, die am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt erbringe. Aufgrund seines eigenen Vortrags im Parallelverfahren zu mit R… beabsichtigten diversen Projekten, wie etwa dem Erwerb einer DGW-Anlage in Ä.., der Gründung einer Gesellschaft zur Herstellung und zum Vertrieb von Spezialblechen, der Übernahme der Bereiche Blech/Band von der M… in K…., dem Erwerb von A… und E…, sei von einem planmäßigen und auf dauerhafte Gewinnerzielung ausgerichteten Handeln des Beklagten auszugehen. Den Schritt zur Formalisierung der unternehmerischen Tätigkeit habe er bereits im Frühjahr 2007 mit der Übernahme der Beteiligung unternommen. Die Zeichnung des Darlehensvertrages "für die g…." spreche ebenfalls gegen ein Verbraucherdarlehen; das Darlehen sei als Förderdarlehen auch nicht "privaten" Verbrauchern gewährt worden.

Darlegungs- und beweispflichtig für die Verbrauchereigenschaft sei der Beklagte. Dessen Beteiligung mit einem Minderheitenanteil über eine Holding an der g…. GmbH indiziere in Zusammenschau mit der Gesellschafterstellung bei der I..., der (Mit)Geschäftsführerstellung des Beklagten an der C… GmbH, den aus dem Verfahren 8 O 74/15 bekannten unternehmerischen Tätigkeiten und dem fehlenden Vortrag des Beklagten, welchen "privaten" Zwecken das Darlehen gedient haben soll, einen unternehmerischen Darlehenszweck.

Auf einen Wegfall der Bereicherung könne sich der Beklagte nicht berufen, denn Bereicherungsansprüche seien angesichts des wirksamen Darlehensvertrages ausgeschlossen. Die Forderungshöhe sei unstreitig.

Der Zinsanspruch sei erst ab dem in der Klagezustellung liegenden Kündigungszeitpunkt begründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Er vertritt weiterhin die Auffassung, er sei nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher anzusehen. Er habe persönlich keinerlei Leistungen am Markt angeboten, zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung sei er einfacher Angestellter der M… in H… gewesen. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass der Gesellschafter einer GmbH, auch wenn das konkrete Rechtsgeschäft einen Bezug zur Gesellschaft aufweise, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich Verbraucher sei. Gleiches gelte selbst für den geschäftsführenden Alleingesellschafter einer GmbH, der ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen abschließe. Entgegen dem Landgericht lasse sich ein planvolles, auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Handeln nicht seinem Vortrag im Schriftsatz vom 2. Juni 2015 zum Rechtsstreit 8 O 74/15 entnehmen; er habe lediglich diverse - alleine oder gemeinsam mit R… durchzuführende - Projekte angedacht. Dass die Darlehensvaluta für den Geschäftsbetrieb einer GmbH bestimmt sei, sei für die Verbrauchereigenschaft des Unterzeichnenden ebenso wenig entscheidend wie die Frage, aus welchen Mitteln der Darlehensbetrag stamme. Demgegenüber zeige die Bezeichnung als "Verbraucherdarlehen", dass auch die Klägerin von einem Verbraucherdarlehensvertrag ausgegangen sei.

Mangels Unternehmereigenschaft richte sich der Zinsanspruch nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Seine - des Beklagten - Inanspruchnahme scheide auch deshalb aus, weil seine Verpflichtung zur Mithaft wegen Fehlens der Angaben zur Art und Weise der Rückzahlung, der Angaben des Zinssatzes und aller sonstigen Kosten im Einzelnen und des Verstoßes gegen § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB nichtig sei.

Nachdem die Parteien in Höhe der im Juni 2017 geleisteten Zahlungen den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben,

beantragt der Beklagte,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30. November 2016 - 8 O 53/15 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung und vertritt die Auffassung, bereits aufgrund des Darlehenszwecks sei von einer unternehmerischen Tätigkeit auszugehen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Beklagte hat seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung wirksam mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15. April 2015 widerrufen mit der Folge, dass die Klägerin ihn nicht auf Zahlung aus dem Darlehensvertrag in Anspruch nehmen kann; Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis nach Widerruf - auf Rückgewähr der an die g… GmbH ausgekehrten Darlehensvaluta nebst Nutzungswertersatz des jeweils noch valutierten Betrages - macht die Klägerin vorliegend nicht geltend.

1.

Dem Beklagten stand ein Widerrufsrecht gemäß §§ 495, 355 BGB zu, denn entgegen der Auffassung des Landgerichts handelte er bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 5./7. Juni 2007 als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB.

Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

Gemessen an diesen Vorgaben ist der Beklagte hier als Verbraucher anzusehen.

Allein der Umstand, dass der Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 5./8. Juni 2007 (Mit)Gesellschafter und (Mit)Geschäftsführer der II… GmbH, der Alleingesellschafterin der g… GmbH, war, begründet - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - nicht eine Unternehmereigenschaft des Beklagten. Der Geschäftsführer einer GmbH ist selbst dann nicht Unternehmer i.S.d. § 14 BGB, wenn er im Besitz aller oder auch nur einiger GmbH Anteile ist (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05 -, BGHZ 165, 43-53). Die Geschäftsführung einer GmbH stellt für den Geschäftsführer keine gewerbliche Tätigkeit dar, weil er in der Regel - hier etwas anderes anzunehmen, besteht keine Veranlassung - im Angestelltenverhältnis tätig wird. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zählt zur reinen Vermögensverwaltung.

Die Darlehensaufnahme steht auch nicht deshalb in Bezug zu einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit des Beklagten, weil das Darlehen nach dem unstreitigen Parteivortrag im Berufungsrechtszug dem Zweck dienen sollte, die C… GmbH zu erwerben. Abgesehen davon, dass die Gesellschaftsanteile ohnehin nicht von dem Beklagten, sondern der g… GmbH erworben werden sollten, stellt sich der Erwerb von Anteilen einer Gesellschaft als Kapitalanlage dar, die dem privaten Bereich zuzuordnen ist.

Eine andere Sichtweise ist hier nicht deshalb angezeigt, weil sich die Aufnahme des Darlehens zum Erwerb der C… GmbH für die g… GmbH als unternehmerisches Geschäft darstellte; dies ändert nämlich nichts daran, dass sich die Verbrauchereigenschaft nach der Person des Handelnden richtet und ein Rechtsgeschäft, an dem auf der einen Vertragsseite mehrere (natürliche und/oder juristische) Personen beteiligt sind, sich für die eine als Verbrauchergeschäft, für die andere als Unternehmergeschäft darstellen kann.

Wie vom Senat im Termin vom 22. November 2017 ausgeführt, ergibt sich keine andere Beurteilung aufgrund des schriftsätzlichen Vorbringens des hiesigen Beklagten in einem anderen Rechtsstreit. Der Beklagte ließ seinen Prozessbevollmächtigten im Rechtsstreit vor dem Landgericht Potsdam 8 O 74/15 mit Schriftsatz vom 2. Juni 2015 (Bl. 83 ff. d.A.) vortragen, das dort streitgegenständliche - am 24. Mai 2007 aufgenommene - Darlehen habe "der Gründung und Erhaltung einer selbständigen gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit des Beklagten" gedient, der Beklagte habe sich "selbständig unternehmerisch entfalten" wollen. Abgesehen davon, dass es auf Äußerungen nach Vertragsschluss ohnehin nicht ankäme, lässt sich dem genannten Schriftsatz weder entnehmen, dass der Beklagte tatsächlich Anfang Juni 2007 unternehmerisch i.S.d. § 14 BGB tätig war, noch, dass die Darlehensaufnahme Teil einer solchen unternehmerischen Tätigkeit war. Vielmehr hatte der Beklagte danach - worauf er zu Recht mit der Berufung verweist - zwar vor und nach dem Erwerb der C… GmbH von der I… GmbH diverse "Projekte" - Gesellschaftsgründungen, Unternehmensübernahmen - erwogen, inwieweit und auf welche Weise diese bereits umgesetzt waren, ist schon nicht dargetan.

Der Beklagte mag dieses Handeln und die Beteiligung an der I…GmbH als "gemeinsame unternehmerische" Tätigkeit mit R… angesehen haben, tatsächlich lässt sich auch hier ein unternehmerisches Handeln des Beklagten i.S.d. § 14 BGB nicht erkennen. Soweit der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen durch von ihm – dem Beklagten – als Geschäftsführer vertretene Unternehmen gemeint war, liegt ein unternehmerisches Handeln allenfalls der vertretenen Gesellschaft vor. Im Übrigen zeugt die Formulierung in dem genannten Schriftsatz vom 2. Juni 2015 lediglich davon, dass der Beklagte - wie im allgemeinen Sprachgebrauch, ja selbst im Rechtsverkehr nicht unüblich - nicht zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH und einem Kaufmann i.S.d. HGB unterscheidet. Mag der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sich als "Unternehmer" fühlen und - zumindest der geschäftsführende Alleingesellschafter - das von der GmbH betriebene Unternehmen regelmäßig genauso beherrschen wie ein Kaufmann sein Handelsgeschäft, rechtfertigt weder dies noch das Selbstverständnis des Handelnden, ihn damit als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB anzusehen.

Eine andere Sichtweise wäre nur dann veranlasst, wenn das Halten der Beteiligung an der I… GmbH einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erforderte. Hierfür sind indes - dies hat der Senat ebenfalls im Verhandlungstermin ausgeführt - keine Anhaltspunkte ersichtlich. Es ist auch nicht dargetan, dass die Vermögensverwaltung selbst so komplex war, dass der mit ihr verbundene zeitliche und organisatorische Aufwand demjenigen eines planmäßigen Geschäftsbetriebes gleichzusetzen wäre.

2.

Das Widerrufsrecht des Beklagten war am 15. April 2015 nicht erloschen.

Die dem Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung ist unzureichend mit der Folge, dass die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) nicht zu laufen begonnen hat.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – ein etwaiges Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB träte gemäß § 312d Abs. 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

a) Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung ist hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, ferner Urteile vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –), der der Senat folgt (zuletzt Urteile vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15 –, vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 -, Beschluss vom 6. Oktober 2016 - 4 U 124/15 –, Urteil vom 1. Juni 2016 - 4 U 182/14 - und Urteil vom 8. März 2017 - 4 U 9/16 -), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginne“. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

Zum anderen unterrichtete die Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Gestalt undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 19): Zwar gab sie die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 1, Satz 1 Satz 2 BGB a.F. grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" an. Durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" vermittelte die Belehrung indessen hier den Eindruck, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen. Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass der Fußnotentext neben dem Unterschriftsfeld des "Sachbearbeiters" der Beklagten angebracht war. Vorformulierte Widerrufsbelehrungen der in Rede stehenden Art sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB. Fußnoten zu vorformulierten Vertragsklauseln sind Teil der vom Verwender an den Kunden gerichteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Stellung des Fußnotentextes neben dem Unterschriftsfeld für den "Sachbearbeiter" ändert daran nichts. Zum einen war dieses Unterschriftsfeld durch eine Trennlinie deutlich vom Fußnotentext geschieden. Zum anderen war der Fußnotentext über die hochgestellte "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders und nicht an dessen Mitarbeiter richtete (so BGH. a.a.O. m.w.N.)

b) Der Klägerin kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV nicht zugute, weil sie gegenüber der Klägerin für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV (i.d.F der Zweiten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung) in jeder Hinsicht entspricht.

(1) Dabei kommt den Abweichungen vom Wortlaut der Musterbelehrung in der ab 8. Dezember 2004 geltenden Fassung, die ihrer Qualität nach den vom Gesetzgeber selbst nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. als unschädlich erkannten Anpassungen entsprechen, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des BGH vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 – ) keine Bedeutung zu. Denn insoweit handelt es sich um unschädliche Abweichungen, die die Deutlichkeit der Belehrung nicht schmälern und die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt lassen (BGH, a.a.O. Rdnr. 23).

(2) Die Gesetzlichkeitsfiktion ist indes verloren gegangen, weil die Klägerin in das Muster in einem Umfang eingegriffen hat, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht.

Nach dieser Maßgabe hat die klagende Sparkasse das Muster für die Widerrufsbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 BGB-InfoV für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht.Sie hat eine Fußnote eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah, und unter der Überschrift "Widerrufsrecht" den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen.

3.

a) Der Ausübung des Verbraucherwiderrufs steht nicht entgegen, dass neben dem Beklagten weitere natürliche Personen - die Herren R… und Sch… - und die inzwischen als C… GmbH firmierende g…GmbH Darlehensnehmer sind.

Das Verbraucherwiderrufsrecht soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist. Dieses Bedürfnis besteht - wie der BGH in seinem Urteil vom 11. Oktober 2016 (- XI ZR 482/15 - Rdnr. 14 f.) ausgeführt hat, ohne Rücksicht darauf, ob der Verbraucher allein oder mit anderen Verbrauchern einen Verbrauchervertrag abschließt; der Übereilungsschutz jedes einzelnen Verbrauchers überwiegt das Interesse aller anderen am Fortbestand des Vertrages. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist auch in Fällen, in denen außer ihm ein Unternehmer Darlehensnehmer ist - dem mithin ein Widerrufsrecht nicht zusteht -, nicht ausgeschlossen, obgleich Gegenstand des Darlehensvertrages eine unteilbare Leistung ist.

b) Auch der Umstand, dass der Darlehensvertrag vom 5./8. Juni 2007 - ungeachtet der Frage, ob in dem Schreiben vom 23. Juni 2014 (Bl. 28 d.A.) eine Kündigungserklärung gegenüber dem Beklagten liegt - jedenfalls zwischenzeitlich wirksam seitens der Klägerin vorzeitig gekündigt und fällig gestellt wurde, steht der Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegen (BGH a.a.O. Rdnr. 28).

4.

Der Ausübung des Widerrufsrechts steht auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

a) Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, zuletzt Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 –).

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Ablauf von knapp 8 Jahren seit Abschluss des Finanzierungsvertrages mit der Klägerin, während derer der Widerruf nicht erklärt worden ist, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Verwirkung des Widerrufsrechts grundsätzlich in Betracht kommt, wie es etwa das OLG Köln in seinem Urteil vom 25. Januar 2012 (13 U 30/11) – dort waren 7 Jahre verstrichen – oder das OLG Frankfurt (Main) in der Entscheidung vom 19. November 2014 (19 U 74/14) – dort waren es 8 ½ Jahre – angenommen hat.

Es besteht nämlich kein Grund für die Annahme, die Klägerin habe nach den gesamten Umständen darauf vertrauen und sich darauf einrichten dürfen, dass der Beklagte sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde.

Für das Umstandsmoment der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche; der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10). Allerdings stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur: BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 – XII ZR 224/03 – Rdnr. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. November 2014 – 19 U 74/14 – Rdnr. 44; Senatsurteil vom 27. April 2016 - 4 U 81/15 -). Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Januar 2014 – 14 U 55/13 – Rdnr. 33).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Beklagten keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG); dagegen spricht allerdings, dass erst die – von der Klägerin verursachte – fehlerhafte Widerrufsbelehrung Raum für eine Verwirkung des Widerrufsrechts gewährt. Gegen die Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens darauf, dass der Beklagte von seinem Widerrufsrecht noch Gebrauch machten, spricht jedenfalls, dass es die Klägerin selbst in der Hand hatte, das unbefristete Widerrufsrecht zu beenden, indem sie dem Beklagten eine ordnungsgemäße Nachbelehrung (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) erteilte dies war der Klägerin nach der Entscheidung des Gesetzgebers nicht nur jederzeit möglich, sondern auch zumutbar (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 41). Ein wesentlicher Unterschied ist auch in Bezug auf das Umstandsmoment bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung andererseits nicht zu erkennen. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt worden oder nicht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 40). Sein Recht besteht in beiden Fällen unerkannt fort, gleichgültig, ob er von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. Erweckt die Widerrufsbelehrung – wie hier – den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit, wird es allerdings dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen.

Tatsachen, die aus Sicht der Sparkasse die Annahme hätten begründen können, der Beklagte hätte den Darlehensvertrag nicht aus bloßer Unkenntnis von dem Fortbestehen seines Widerrufsrechts nicht widerrufen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Selbst die Klägerin ist, obgleich ihrer eigenen oder der Rechtsabteilung des Sparkassenverbundes die in Rechtsprechung und namhafter Literatur geäußerten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Hinweises zum Beginn der Widerrufsfrist (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl. 2007 BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387;; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638; Masuch BB 2005, 344) hätten bekannt sein müssen, offenbar davon ausgegangen, die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß.

Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Soweit in der Rechtsprechung – auch des Senats (Senatsurteil vom 27. April 2016 – 4 U 81/15) – eine Verwirkung in Fällen bejaht wurde, in denen dem Verbraucher eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt wurde und das Darlehen vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig getilgt war, liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Auch damit, dass der Widerruf erst nach Ausspruch der Kündigung und Inanspruchnahme aus dem Darlehen erfolgt ist, lässt sich das Umstandsmoment nicht begründen.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

b) Dem Beklagten ist es nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt das Widerrufsrecht noch am 15. April 2015 auszuüben.

Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der §§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung), 346 Abs. 1 BGB zur Herausgabe von Nutzungswertersatz verpflichtet sein kann, ist regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 448). Ohnehin kann bei der Würdigung der für die Annahme einer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Ausübung des Widerrufsrechts nicht unbeachtlich bleiben, dass die Beklagte nicht nur mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung den Grund für das Nichterlöschen des Widerrufsrechts gesetzt hat, sondern es auch in der Hand gehabt hätte, das Widerrufsrecht mittels Nachbelehrung zum Erlöschen zu bringen.

Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs beziehungsweise unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kommt nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers - in Betracht, etwa bei arglistigem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15 - Rdnrn. 16 f.).

Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Beklagten, etwa dass es ihm darauf angekommen wäre, die Beklagte zu schädigen oder zu schikanieren, sind weder dargetan noch ersichtlich.

Dass mit zunehmenden Informationspflichten die ordnungsgemäße Belehrung schwieriger geworden ist, genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs nicht; dass es tatsächlich seinerzeit unmöglich war, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen – etwa indem sie sich weitgehend an dem Gesetzeswortlaut orientierte – ist nicht zu erkennen. Auch der Umstand, dass sich die Kreditwirtschaft allgemein aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist kein Gesichtspunkt, der die Rechtsmissbräuchlichkeit der Ausübung des Widerrufsrechts stützen könnte. Dass Widerrufsrechte wie das des Beklagten in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 49).

5.

Rechtsfolge des wirksamen Widerrufs, der nicht zugleich für und gegen die anderen Darlehensnehmer wirkt, weil der Widerruf nicht unter die Sondervorschriften der §§ 422 ff. BGB fällt (Knops/Martens, WM 2015, 2025, 2027) ist nach § 139 BGB regelmäßig die Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags im Verhältnis zu sämtlichen Darlehensnehmern in ein Rückgewährschuldverhältnis.

Ob dies im vorliegenden Fall anzunehmen wäre und der Beklagte aus dem Rückabwicklungsverhältnis die Rückzahlung der Darlehensvaluta und Nutzungswertersatz schuldete, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn die Klägerin hat im Senatstermin ausdrücklich klargestellt, den Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis nach Widerruf nicht in Anspruch nehmen zu wollen; dieser (prozessuale) Anspruch ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 a Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kostenverteilung entspricht auch, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert wird für die erste Instanz abgeändert und einheitlich mit demjenigen des Berufungsverfahrens auf 500.000,00 € festgesetzt. Die im ursprünglichen Klageantrag enthaltenen 8.184,72 € waren errechnete Zinsen und bleiben als Nebenforderung außer Ansatz.