BGH Urteil vom 18.09.2007 – XI ZR 211/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 211/06

Verkündet am: 18. September 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________

ZPO § 592

Ein in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten stellt kein zulässiges Beweismittel im Ur- kundenprozess dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige ersetzt werden soll.

BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06 - Kammergericht Berlin LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres

als Vorsitzenden und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,

Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom

20. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-

hoben, als es zum Nachteil der Beklagten ergan-

gen ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbe-

haltsurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts

Berlin vom 22. März 2005 abgeändert, soweit es

zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.

Die Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft

abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozess aus

einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in

Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit notariellem Kauf- und Bauträgervertrag vom 25. Oktober 2000

erwarb der Kläger von der W. Bauträgergesellschaft mbH (im Fol-

genden: Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Gebäuden bestehen-

den Wohnkomplex in B. eine Eigentumswohnung zum Kauf-

preis von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die Beklagte dem

Kläger eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV „zur Sicherung aller etwaigen

Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden

auf Rückgewähr oder Auszahlung“ der 395.500 DM, „die der Bauträ-

ger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er er-

mächtigt worden ist". Am 19. Dezember 2000 erklärte der Kläger schrift-

lich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen auf-

geführter Mängel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Er-

öffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenz-

schuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigen-

tums nahm er nicht wahr.

Mit Beschluss vom 6. November 2001 ordnete das Landgericht auf

Antrag des Klägers im selbständigen Beweisverfahren die Beweisauf-

nahme zu vom Kläger behaupteten Baumängeln in seiner Wohnung und

am Gemeinschaftseigentum durch Einholung von drei Sachverständigen-

gutachten an. Die Sachverständigen führten in ihren schriftlichen Gut-

achten diverse Mängel auf und schätzten die voraussichtlichen Beseiti-

gungskosten.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschus-

ses in Höhe von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der be-

haupteten Mängel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum

in Anspruch. Die Beklagte ist durch das Landgericht zur Zahlung von

127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur

Zahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt

der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der

- vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-

abweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage als

im Urkundenprozess unstatthaft.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

folgt begründet:

Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Die Verwendung der

in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zum Be-

weis der von der Beklagten bestrittenen Mängel und Mängelbeseiti-

gungskosten sei zulässig. Wenn nach § 493 Abs. 2 ZPO das Ergebnis

des selbständigen Beweisverfahrens urkundenbeweislich vom An-

tragsteller in den Hauptprozess eingeführt werden könne, obwohl der

Gegner an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, müsse dies erst

recht gelten, wenn er - wie vorliegend - am Verfahren beteiligt gewesen

sei. Der Senat folge nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGHZ 1, 218), nach der sich wegen ihrer geringeren Beweiskraft im Ur-

kundenprozess die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die

gutachterliche Äußerung eines Sachverständigen enthalte. Anders als

der Bundesgerichtshof meine, diene die Beschränkung der Beweismittel

im Urkundenprozess auf präsente Urkunden und Parteivernehmung nicht

dem Zweck, ausschließlich besonders beweiskräftige Beweismittel zuzu-

lassen. Vielmehr solle der Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren

zu einem vollstreckbaren Titel gelangen. Der Urkundenbeweis könne

nicht nur durch die Vorlegung von Urkunden, sondern auch durch die

Bezugnahme auf Urkunden, die dem Gericht schon zur Verfügung stün-

den, geführt werden. Dies treffe auch auf die Akten des selbständigen

Beweisverfahrens zu.

Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere die geltend gemachten An-

sprüche bis auf einen geringen Teilbetrag. Sie erfasse die Ansprüche auf

Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln am Sonder-

eigentum, die in dem Abnahmeprotokoll festgehalten seien, und von

Mängeln am Gemeinschaftseigentum, unabhängig davon, ob diese sich

auf das Sondereigentum des Klägers auswirkten. Dem Kläger stehe ein

unteilbarer Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftsei-

gentums zu. Der Anspruch des Klägers sei nicht auf anteilige Mängelbe-

seitigungskosten beschränkt, da die Mängel noch nicht beseitigt seien

und der Kläger einen Vorschuss für die Gesamtkosten beanspruche.

Der Kläger könne hinsichtlich des Kostenvorschusses für die Be-

seitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum auch Zahlung an sich

verlangen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft ihm am 22. Juni

2004 eine entsprechende Ermächtigung erteilt habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsurteil verletzt § 528 Satz 2 ZPO, soweit es die

Beklagte auf ihre eigene Berufung zur Zahlung eines höheren Betrages

als vom Landgericht ausgesprochen, nämlich zur Zahlung von weiteren

(127.540,85 Euro - 127.326,02 Euro) 214,83 Euro verurteilt hat.

2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Auffassung des Berufungsge-

richts, die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Kläger hat den

erforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB be-

gründenden Tatsachen nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Be-

weismitteln angetreten.

a) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenpro-

zess allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kläger keine

Urkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der

Zahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das Berufungsge-

richt angenommen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige

Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (vgl. BGHZ

62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84,

WM 1985, 738, 739; RGZ 142, 303, 306; OLG Frankfurt WM 1995, 2079,

2081). Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers zum Inhalt des zwi-

schen ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages eben-

so wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/Werklohnes durch

den Kläger an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen

durch Urkunden war somit nicht erforderlich.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des Ur-

kundenprozesses auch nicht deshalb verneint, weil der Kläger das von

ihm zum Beweis der Mängel und Mängelbeseitigungskosten angeführte

Sachverständigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit le-

diglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbständigen

Beweisverfahren Bezug genommen hat. Es entspricht einhelliger Mei-

nung in Rechtsprechung und Literatur, dass für einen ordnungsgemäßen

Beweisantritt gemäß § 595 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Beiziehung von

Akten dann ausreichend ist, wenn diese dem Gericht - nicht notwendig

demselben Spruchkörper - schon zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom

2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1064; RGZ 8, 42, 45; OLG

Karlsruhe Die Justiz 1968, 260; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,

ZPO 65. Aufl. § 595 Rdn. 5; MünchKommZPO/Braun, 3. Aufl. Band 2

§ 595 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 595 Rdn. 11; Reichold in:

Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 595 Rdn. 3; Saenger/Eichele, ZPO

2. Aufl. § 595 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. Band 5/2

§ 595, Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 595 Rdn. 6; Zöller/Greger,

ZPO 26. Aufl. § 595 Rdn. 9; Teske JZ 1995, 472, 473). Etwas anderes

ergibt sich entgegen der Revision nicht aus der Entscheidung des Bun-

desgerichtshofs vom 9. Juni 1994 (IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2115

= NJW 1994, 3295, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). In die-

sem Urteil ist nur der Antrag auf Beiziehung von Akten, die sich bei an-

deren Behörden befinden, als nicht ausreichend erachtet, die Frage der

Zulässigkeit einer Bezugnahme auf bereits beim Gericht befindliche Ak-

ten hingegen ausdrücklich offen gelassen worden.

c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsge-

richts, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen Män-

gel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der

Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren er-

bracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftli-

ches Gutachten kein zulässiges Beweismittel in einem Urkundenprozess,

soweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt

werden soll.

aa) In der Rechtsprechung und im weit überwiegenden Schrifttum

ist anerkannt, dass Augenschein, Zeugen und Sachverständige im Ur-

kundenprozess, in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht

auf dem Wege über eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis

des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung

des Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozess eingeführt werden

dürfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige

zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der

grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen

(vgl. BGHZ 1, 218, 220 f.; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Johannsen,

in: FS für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 81, 101; Olzen, in:

Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Musielak/Voit, ZPO

5. Aufl. § 592 Rdn. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592

Rdn. 7; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 592 Rdn. 4; Zöller/Greger, ZPO

26. Aufl. § 592 Rdn. 16; MünchKommZPO/Braun, Bd. 2, 3. Aufl. § 592

Rdn. 16; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; Stein/Jonas/Schlosser,

ZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. § 592 Rdn. 17).

bb) Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob die Verwer-

tung von gerichtlichen Protokollen über Zeugenvernehmungen oder ein

in einem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sach-

verständigengutachten im Urkundenprozess zu Beweiszwecken zulässig

ist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unter-

schiedliche Auffassungen vertreten.

(1) Nach einer Ansicht ist der Urkundenbeweis im Urkundenpro-

zess wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschränkt und gerade

dann zulässig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle über Zeugenver-

nehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeord-

neten Beweissicherungsverfahren handelt (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO,

Bd. 5/2, 21. Aufl., § 592 Rdn. 17; Peters, Rechtsnatur und Beschleuni-

gungsfunktion des Urkundenprozesses - unter besonderer Berücksichti-

gung der Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996,

S. 116; Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell für den Fall der Vorlage

einer gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: RGZ 97, 162; OLG Mün-

chen NJW 1953, 1835; OLG Rostock OLGR 2003, 171, 172; Zöl-

ler/Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 15).

(2) Nach anderer Auffassung dürfen dagegen im Urkundenprozess

auch gerichtliche Protokolle über Vernehmungen und Sachverständigen-

gutachten aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren

nicht als Urkundenbeweis verwendet werden, soweit dadurch die unmit-

telbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt wer-

den soll (KG JW 1922, 498 Nr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-

mann, ZPO 65. Aufl. § 592, Rdn. 13; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO

Bd. III 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO

28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; wohl

auch Saenger/Eichele, ZPO § 592 Rdn. 4).

cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung jedenfalls

für den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisver-

fahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an. Zwar

handelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessord-

nung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde dar,

weil sie lediglich den dort nicht zulässigen Sachverständigenbeweis er-

setzen soll.

(1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend

darauf, dass mit diesem Verfahren dem Kläger schneller als im ordentli-

chen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so

auch BGHZ 62, 286, 290; Hahn, Die gesamten Materialien zu den

Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1 [CPO], 2. Aufl., S. 387; Becht

NJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der Be-

schränkung auf Urkunden als zulässige Beweismittel erreicht, bei denen

es sich um leicht zu verwendende und regelmäßig präsente Beweismittel

handelt (Becht aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem

selbständigen Beweisverfahren zu.

(2) Ihre Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und

Zweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Anders als das Berufungs-

gericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde

gerade auch auf „der Prima-facie-Liquidität des urkundlichen Anspruchs“

(Hahn, aaO, S. 387), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor ande-

ren Beweismitteln wie dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis aus-

zeichnet (BGHZ 1, 218, 220; BGHZ 65, 300, 302; OLG Frankfurt

WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5; Stürner NJW 1972, 1257,

1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluss anderer Beweis-

mittel verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des

Beklagten nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere Rechtfer-

tigung gerade in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von

Urkunden gestützten Rechtsbegehrens (BGHZ 148, 283, 288), die sich

daraus ableiten ließ, dass „erfahrungsmäßig nur selten von dem Rechte

der Nachklage Gebrauch gemacht wird“ (Hahn aaO, S. 387).

(3) Dieser ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider,

Niederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisver-

fahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftli-

chen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozess ausge-

schlossenen Sachverständigenbeweises treten. Bereits dies macht deut-

lich, dass es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten

Ausschlusses des Sachverständigenbeweises handelt. Würde man dies

anders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden

sinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachver-

ständigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte

(vgl. Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12).

Darüber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverständigenäußerung

in Form eines Urkundenbeweises eine geringere Beweiskraft als der un-

mittelbare Beweis durch Einholung eines mündlichen oder schriftlichen

Sachverständigengutachtens (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt

WM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen Un-

terschied, ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt,

das in einem selbständigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden

Fällen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die Möglichkeit

der §§ 402, 395 ff. ZPO bzw. § 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverständigen

in der mündlichen Verhandlung zu hören und ihm dort Fragen zu

stellen, nicht ersetzen (Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592

Rdn. 42).

Es wäre deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei

gutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfah-

ren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare

Beweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschließen,

sie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises

zuzulassen.

(4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch aus der Über-

legung, dass der Gegner des Beweisführers im Urkundenprozess, anders

als im ordentlichen Verfahren (vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; BGH,

Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121 f.), keine

unmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen und so die

Urkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. BGHZ 1, 218, 221;

Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42). Der Pro-

zessgegner wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch häufiger wi-

dersprechen, als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begründen-

den Anspruch dokumentierende Urkunden gestützt wird. Das hätte zur

Folge, dass das Verfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils in das

Nachverfahren übergeht. Von einer generell erhöhten Erfolgswahrschein-

lichkeit der auf eine solche Niederschrift gestützten Klage im Urkunden-

prozess, welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung für die Ver-

kürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten im Urkundenprozess

darstellt, könnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem

selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens

würde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfas-

sungsrechtlich bedenklichen Verkürzung des rechtlichen Gehörs des

Prozessgegners führen.

Dagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein-

gewandt werden, dass die Beklagte am selbständigen Beweisverfahren

beteiligt war. Auch im selbständigen Beweisverfahren sind weder die Be-

teiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Ent-

scheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfah-

ren gewährleistet. Insbesondere hat der Prozessgegner in diesem Ver-

fahren wie im Urkundenprozess keinen Anspruch auf mündliche Anhö-

rung des Sachverständigen. Unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass

eine Einigung zu erwarten ist, steht eine mündliche Erörterung gemäß

§ 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im Übrigen erfolgt

die Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozess - wie sich aus

§ 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grundsätzlich nicht im Wege des Urkundsbe-

weises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozessge-

richt (Musielak/Huber ZPO, 5. Aufl. § 493 Rdn. 4; Zöller/Herget ZPO,

26. Aufl. § 493 Rdn. 1).

III.

1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im

Urkundenprozess erforderlich sind, hat der Senat selbst in der Sache

entschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft

abgewiesen, soweit sie nicht bereits vom Landgericht als unbegründet

abgewiesen worden war. Die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

kam nicht in Betracht, da die Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits

über die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess gestritten haben.

2. Auch eine Abweisung der Klage als unbegründet gemäß § 597

Abs. 1 ZPO kam nicht in Betracht. Der Kläger hat schlüssig eine Bürgen-

haftung der Beklagten für Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschus-

ses im Hinblick auf die behaupteten Mängel am Sondereigentum, soweit

solche Mängel bei der Abnahme gerügt worden sind, und am Gemein-

schaftseigentum, insoweit allerdings nur hinsichtlich des in der Eigentü-

mergemeinschaft auf ihn entfallenden Kostenanteils, vorgetragen.

a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert jeden Anspruch des

Auftraggebers auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte An-

sprüche (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002

- XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kosten-

vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. (§ 637 Abs. 3 BGB n.F.;

vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506,

1507; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093

Tz. 52 und 56).

Dies gilt grundsätzlich auch für Ansprüche aufgrund von Mängeln

am Gemeinschaftseigentum. Hier hat jeder Erwerber einen eigenen An-

spruch auf mangelfreie Herstellung auch des Gemeinschaftseigentums,

den er ohne Mitwirkung der Gemeinschaft geltend machen kann. Bei

Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kann er bezüglich Mängeln am

Gemeinschaftseigentum einen Kostenvorschussanspruch in vollem Um-

fang geltend machen (BGHZ 68, 372, 376 f.; 74, 258, 262; BGH, Urteil

vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, WM 1985, 664 ff.; Urteil vom

10. März 1988 - VII ZR 171/87, WM 1988, 948; Urteil vom 19. Dezember

1996 - VII ZR 233/95, WM 1997, 1065, 1066; Urteil vom 15. April 2004

- VII ZR 130/03, NJW-RR 2004, 949, 950; Urteil vom 21. Juli 2005

- VII ZR 304/03, WM 2005, 2150 f.; Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR

50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 55 und VII ZR 236/05, WM 2007, 1084,

1085 Tz. 18).

Dieser Anspruch wird dem Grunde nach vom Sicherungsumfang

einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV umfasst

(Senatsurteil vom

22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412; BGH, Urteil

vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz 56 ff.). Der

Höhe nach ist der Anspruch des Klägers aus der Bürgschaft hinsichtlich

der Mängel am Gemeinschaftseigentum allerdings auf den Kostenanteil

beschränkt, für den er gegenüber der Gemeinschaft nach Ausfall des

Verkäufers für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung

einzustehen hat (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06,

WM 2007, 1089, 1094 Tz. 61 ff.).

b) Einem solchen Anspruch steht entgegen der Auffassung der

Revision nicht die vorbehaltlose Abnahme des Gemeinschaftseigentums

durch den Kläger entgegen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen

des Berufungsgerichts hat der Kläger nur das Sondereigentum abge-

nommen. An einem Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums

hat er nicht

teilgenommen, weil er, wie er mit Schreiben vom

19. September 2001 mitgeteilt hat, die Abnahme ohnehin verweigern

würde.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wohnkomplex sei

nicht vollständig von der Insolvenzschuldnerin erstellt worden. Darauf

kommt es nicht an, weil sich die Insolvenzschuldnerin in § 3 des Kauf-

und Bauträgervertrages vom 25. Oktober 2000 zur Errichtung der gesam-

ten Anlage verpflichtet hat, ohne auf die Mitwirkung eines weiteren Bau-

trägers hinzuweisen. Auf diese Verpflichtung bezieht sich die Bürg-

schaftserklärung der Beklagten.

c) Mangels rechtsfehlerfreier Feststellungen zu Grund und Höhe

des Anspruchs kommt eine vollständige oder teilweise Abweisung der

Klage als unbegründet nicht in Betracht.

Joeres Müller Ellenberger

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 129/04 -

KG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 10 U 114/05 -