BGH Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 122/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 122/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Dezember 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 23. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 17. März 2008 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 ab-

gewiesen ist.

Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der

18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2007

wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszugs tragen die Be-

klagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Revisionsverfah-

rens trägt der Beklagte zu 2.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Haftung des

Beklagten

zu 2 wegen

der Beteiligung

der Klägerin

an

der

M. AG & Co. KG (künftig: M. ).

Die M. wurde von der DP. AG (im

Folgenden: DP.) als Komplementärin und der G.

GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die

DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende An-

leger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D.

AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D.

GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Fol-

genden: T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Ge-

schäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstands-

mitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzen-

der der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1

war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. un-

terzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) ver-

teilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien,

aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilien-

aktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in

Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf in-

und ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Port-

folio") und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity

Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwer-

punktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung

an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der

Prospekt enthielt folgenden Hinweis:

"Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzu- bauen, die den Anforderungen der Versicherungsvermittler- richtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In

2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Ver- triebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... .

[…]

Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisier- ten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des er- folgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit so- wie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab.

Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebs- mitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abge- schlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgrei- chen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integra- tion von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]."

Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht

ausschließlich für die I. tätig sein.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) teilte in einem

Schreiben vom 26. Oktober 2004 an die M. mit, sie bewerte das Geschäfts-

modell der M. als Finanzkommissionsgeschäft und beabsichtige, eine Unter-

sagungsverfügung nach dem Kreditwesengesetz zu erlassen.

Die Klägerin unterbreitete der G. am 21. September 2004 ein

Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages über eine Beteiligung von

- nach Änderung am 21. Februar 2005 - insgesamt 53.400,00 € zuzüglich eines

Agios von 5 % und leistete gemäß der vertraglichen Absprache eine Einmalzah-

lung in Höhe von 9.000,00 € zuzüglich eines Agios von 5 %, sechs Monatsraten

zu 210,00 € und zwei zu 194,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen

schuldet sie noch bis 2024.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Fi-

nanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der

Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissions-

geschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen

Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsge-

richt Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M.

betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form

des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005

als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er

unter anderem ausführte:

"Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler."

Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersa-

gungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in

anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschieben-

de Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wieder-

hergestellt hatte.

Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus Delikt und Prospekthaftung im en-

geren Sinne in Anspruch mit dem Ziel, ihre Beteiligung an der M. rückgängig

zu machen. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt,

11.465,75 € nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen und sie von weiteren Zah-

lungsverpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen, Zug um Zug gegen Ab-

tretung der Rechte aus der Beteiligung. Das Berufungsgericht hat die Berufung

des Beklagten zu 1 zurückgewiesen, ihn auf die Anschlussberufung der Kläge-

rin unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zu einer weiteren

Zahlung von 1.716,68 € verurteilt und auf die Berufung des Beklagten zu 2 die

gegen diesen gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beru-

fungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge

gegen den Beklagten zu 2 weiterverfolgt.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und den Beklagten zu 2 betreffend zur Wiederherstellung des land-

gerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu 2 betreffend im Wesentli-

chen ausgeführt: Der Beklagte zu 2 hafte nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnis-

pflichtigen Bankgeschäfts, weil die Geschäftstätigkeit der M. eine Erlaubnis

nach dem Kreditwesengesetz nicht erfordert habe. Der Beklagte zu 2 hafte

auch nicht neben dem Beklagten zu 1 aus Prospekthaftung im engeren Sinne.

Zwar griffen deren Grundsätze ein, weil der Prospekt aufgrund nachträglicher

Umstände vor dem Beitritt der Klägerin fehlerhaft geworden sei. Der Beklagte

zu 2 sei aber nicht Prospektverantwortlicher.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche

aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten

Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzge-

setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers

(Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006

- VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04,

ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223,

1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnis-

pflichtiges Bankgeschäft.

a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissi-

onsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-

strumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen

Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-

ne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff.,

36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-

tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130,

262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im

Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-

gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten

nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11

KWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief-

rechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen er-

laubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009,

1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteili-

gung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteili-

gung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich

insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders

nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum

Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin auch nicht aufgrund der Richtlinie

93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen

(ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff.

HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-

äußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung.

Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-

schafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-

grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der

Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kom-

missionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissi-

onärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht -

lagen nicht vor.

b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft

nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-

rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig.

Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7

Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlage-

gesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der

Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-

tung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen

des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur

auf Unternehmen

in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft

(vgl.

BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie

die M.

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte

zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte

Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwort-

lich ist.

a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt

hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung

zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageent-

scheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und

vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. De-

zember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02,

ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 – II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu

den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört, sofern die

Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine

Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Ge-

schäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen

und Risiken.

Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der I.

, in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht rich-

tig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusiv-

vertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten ge-

worben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungs-

gerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I.

vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden "sol-

len", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I. erst

als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch

wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertre-

tern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt

werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst

mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der I.

verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der einge-

setzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist,

dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter aus-

schließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch

andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufge-

brachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der

zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

b) Der Beklagte zu 2 haftet als Prospektverantwortlicher.

Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit

sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12;

123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.;

BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft

stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells

besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat,

BGHZ 79, 337, 340/348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v.

14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93,

WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner

nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382,

387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hin-

termann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde-

ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M.

stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen

Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der

D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Al-

leingesellschafterin der DP. , der einzigen Komplementärin der Anlagegesell-

schaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen,

auf den Angaben des Beklagten zu 2 beruhenden Feststellungen des Landge-

richts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von

50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststel-

lungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem

Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an

der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Be-

teiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 beson-

deren Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesell-

schaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar len-

ken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der

DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Auf-

sichtsrat der DP., der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kon-

trollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige

Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hin-

termännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht,

wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter

der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer ein-

flussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die

Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend

bezeichnete.

c) Die unzureichende Information der Klägerin über die Vertriebsstruktur

der I. war für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich. Nach der

ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass

ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (Senat,

BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007

- II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004,

1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli

2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings

widerlegt werden. Widerlegt ist die Vermutung indessen nicht schon, wenn der

Anleger den Prospekt nicht gelesen oder - wie der Beklagte zu 2 meint - nicht

detailliert zur Kenntnis genommen hat. Verwendung findet der Prospekt nämlich

schon dann, wenn er den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage dient (Sen.Urt.

v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 17; v. 14. Juli 2003 aaO). Dazu genügt es, dass

der Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Bera-

tungsgesprächs bildet (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 18; BGH, Urt. v.

6. November 2008 - III ZR 290/07, juris, Tz. 18). Das Berufungsgericht hat fest-

gestellt, dass der Vermittler die Klägerin entsprechend dem Inhalt des Emissi-

onsprospekts informiert hat.

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur

Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht

zu treffen und nicht zu erwarten. Die Klägerin hat in dem ihr vom Landgericht

zuerkannten Umfang einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des

geltend gemachten Schadens.

1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekt-

haftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospek-

ten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom

21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren

in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeit-

punkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spä-

testens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertra-

ges (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20;

Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211;

Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke,

Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht

4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf von Westphalen/v. Gerkan/

Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungs-

frist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwen-

dung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten

Verjährungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25

Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO

Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember

2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber

des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjäh-

rungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Pros-

pekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber

hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs

Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsan-

spruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

Die Klägerin wahrte mit der im August 2006 erhobenen Klage die Drei-

jahresfrist. Sie beteiligte sich an der M. im September 2004. Dass die Kläge-

rin früher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom

Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen.

Zunächst nur im Verhältnis zum Beklagten zu 1 rügte die Klägerin die fehlerhaf-

te Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im Juli 2006, so dass

sich aus ihrem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen

lässt, dass sie den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

2. Die Klägerin kann vom Beklagten zu 2 Ersatz des ihr erstinstanzlich

zuerkannten und mit der Revision weiter verfolgten Schadens (11.465,75 €)

sowie Freistellung von ihren Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtre-

tung ihrer Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den

schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung

der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 11.098,50 € - gegen Rück-

gabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Fal-

le der Klägerin - in ihrer Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn sie als

Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem

Treuhandvertrag anbietet. Dies hat die Klägerin getan. Die Klägerin hat weiter

Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 367,25 €.

Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann die Klägerin auch Freistellung von der gegen-

über der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich

die Klägerin nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die

aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern

nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleis-

tung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebsein-

nahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159,

280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06,

ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v.

14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008

- III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04,

ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten

Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der An-

leger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989

- II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO;

v. 6. März 2008 aaO). Die Klägerin hat eine Schadensersatzleistung als Be-

triebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine An-

haltspunkte.

Goette Caliebe Drescher

Löffler Bender

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2007 - 18 O 263/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 17.03.2008 - 26 U 34/07 -