BGH Urteil vom 12.11.2002 – XI ZR 25/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 25/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. November 2002 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die

Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

7. Dezember 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung

eines Realkreditvertrages. Sie begehren die Erstattung gezahlter Zinsen

und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 41.238,32 DM

nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darle-

hen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt

zugrunde:

Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die

die Kläger zu 1. und 2. durch notarielles Angebot vom 15. Januar 1993

und notarielle Annahmeerklärung vom 11. März 1993 von der K. GmbH

(im folgenden: Verkäuferin) erworben hatten, nahmen die Kläger mit

Vertrag vom 16. März/2. April 1993 bei der Beklagten ein Darlehen über

217.230 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesi-

chert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsge-

setzes wurde ihnen nicht erteilt. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung

fiel 1995 in Konkurs.

Mit ihrer im Februar 1998 erhobenen Klage haben sich die Kläger

darauf berufen, sie hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages

gerichteten Willenserklärungen gemäß § 1 HWiG

in der bis zum

30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam

widerrufen. Sie behaupten, der

für die

Immobilienvermittlungsfirma

M. GmbH tätige R. G. habe sie unaufgefordert zu Hause aufgesucht und

zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme bei der Beklagten

überredet. Damit sei der Darlehensvertrag auch nach der Gewerbeord-

nung nichtig. Außerdem treffe die Beklagte ein Aufklärungsverschulden.

Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen, auf die desolate wirt-

schaftliche Situation der Verkäuferin hinzuweisen.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re-

vision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Der erkennende

Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs

der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersu-

chen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November

1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001

ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Berufung für unzulässig erachtet,

soweit sie gegen die Ausführungen des Landgerichts gerichtet ist, mit

denen dieses ein Widerrufsrecht der Kläger und die Nichtigkeit des Dar-

lehensvertrages wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO abge-

lehnt hatte. Insoweit fehle es an einer den Anforderungen des § 519

Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. genügenden Berufungsbegründung. Die bloße Be-

zugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen sei nicht ausreichend.

Unabhängig davon hat das Berufungsgericht auch ein Widerrufsrecht der

Kläger verneint. Ein auf § 7 VerbrKrG gestützter Widerruf sei verfristet,

da er nicht innerhalb der dort normierten Jahresfrist erklärt worden sei.

Der Rückgriff auf § 1 HWiG sei auch bei einem Realkredit im Sinne des

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2

HWiG ausgeschlossen. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht

verletzt.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Rechtsfehlerfrei sind allerdings die Ausführungen, mit denen

das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen

die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

verneint hat.

a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende

Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steu-

ersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risiko-

aufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen

Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß

die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfah-

rungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient

haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweis-

pflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies

kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung,

der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als

Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaft-

lichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für

den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im

Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als

auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte

verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens

einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und

dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87,

WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR

300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992,

216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 und

vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246). An dieser

Rechtsprechung, die dem Umstand Rechnung trägt, daß Darlehensver-

träge und Immobilienkaufverträge grundsätzlich keine verbundenen Ge-

schäfte sind (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002,

1181, 1186 m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) und das

Kreditverwendungsrisiko allein vom Darlehensnehmer zu tragen ist, ist

festzuhalten.

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt,

die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Auf-

klärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche

Umstände nicht auf.

aa) Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sowohl mit der

für den Vertrieb der Wohnungen zuständigen M. GmbH als auch mit der

die Finanzierung vermittelnden X. Immobilien zusammengearbeitet, ge-

nügt zur Begründung einer Aufklärungspflicht wegen Überschreitung der

Kreditgeberrolle nicht. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß

die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder

dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden

Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben

des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätz-

lichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbe-

stand geschaffen hat (Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91,

WM 1992, 901, 905). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb

nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kre-

ditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten auch nach au-

ßen in Erscheinung getreten ist.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt auch die angeb-

liche Zahlung einer Innenprovision von 400.000 DM durch die Beklagte

an die X. für die Vermittlung der Kredite an die Wohnungskäufer die An-

nahme eines Aufklärungsverschuldens der Beklagten nicht. Eine Aufklä-

rungspflicht scheidet hier schon deswegen aus, weil die X. den Kredit

der Kläger unstreitig nicht vermittelt hat.

cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Aufklärungspflichten

der Beklagten wegen eines - für die Bank erkennbaren - konkreten Wis-

sensvorsprungs im Zusammenhang mit der finanziellen Lage der Ver-

käuferin abgelehnt.

Zwar kann eine Aufklärungspflicht der Bank aufgrund eines kon-

kreten Wissensvorsprungs in bezug auf die speziellen Risiken des zu

finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer bestehen,

wenn der Bank die (drohende) Zahlungsunfähigkeit oder bereits beste-

hende Konkursreife des Geschäftspartners bekannt ist (Senatsurteile

vom 27. November 1990 - XI ZR 308/89, WM 1991, 85 m.w.Nachw. und

vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311). Einen sol-

chen Fall hat das Berufungsgericht aber aufgrund des zeitlichen Ablaufs

zu Recht verneint.

Die Kläger hatten Kaufvertrag und Darlehensvertrag Anfang 1993

und damit mehr als zwei Jahre vor dem Antrag auf Durchführung eines

Gesamtvollstreckungsverfahrens gegen die Verkäuferin abgeschlossen.

Daß die Verkäuferin schon Anfang 1993 konkursreif war, ist nicht er-

sichtlich; auch die Revision zeigt dafür Umstände nicht auf. Ihr Hinweis,

daß die Verkäuferin als Auffanggesellschaft den Grundbesitz und die

Verbindlichkeiten der Ko. AG gegenüber der Beklagten übernommen

hatte und der von ihr angestellte Vergleich zwischen den übernommenen

Verbindlichkeiten in Höhe von 10.000.000 DM und dem Wert der über-

nommenen Grundstücke in Höhe von 3.000.000 DM genügt hierfür nicht.

Er enthält keine Darlegung der Gesamtsituation der Verkäuferin zu Be-

ginn des Jahres 1993 unter Berücksichtigung aller Aktiva und Passiva

der GmbH. Auch die Tatsache, daß die Ko. AG sich seit 1992 in Liquida-

tion befand, besagt für die Finanzlage der Verkäuferin zu Beginn des

Jahres 1993 ersichtlich nichts. Gleiches gilt, soweit die Revision darauf

verweist, daß nach dem Vortrag der Kläger hinter der Verkäuferin ein

Herr Ke. gestanden habe, der bereits 1991 die eidesstattliche Versiche-

rung habe abgeben müssen und gegen den 1992 wegen Steuerhinter-

ziehung ermittelt worden sei. Dies ist für die Frage der Konkursreife der

Verkäuferin, einer GmbH, ohne Aussagekraft.

dd) Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung auch stand,

soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten im Zusammen-

hang mit der von ihr vorgenommenen Bonitätsprüfung der Verkäuferin

abgelehnt hat. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht

angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Be-

klagte nicht als Referenz für die Bonität der Verkäuferin benennen las-

sen. Bei der von den Klägern genannten Bonitätserklärung handelt es

sich um eine bankinterne Auskunft, die eine Filiale der Beklagten einer

anderen Filiale der Beklagten erteilt hatte. Diese Auskunft war nicht für

die Kläger bestimmt und ist ihnen nach den rechtsfehlerfreien Feststel-

lungen des Berufungsgerichts auch nicht - und zwar auch nicht durch

Dritte - zugänglich gemacht worden. Dies schließt eine Haftung der Be-

klagten auch unter dem Gesichtspunkt der Erteilung einer schuldhaft un-

richtigen Auskunft aus.

2. Die Revision hat aber Erfolg, soweit sie die Ausführungen des

Berufungsgerichts zur Widerruflichkeit des Darlehensvertrages bean-

standet.

a) Als rechtsfehlerhaft erweist sich bereits die in den Entschei-

dungsgründen des Berufungsurteils zum Ausdruck gekommene Auffas-

sung, die Berufung sei teilweise unzulässig, weil die in der Berufungsbe-

gründung enthaltene Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Sachvortrag

zur Widerruflichkeit des Darlehensvertrages nicht den Anforderungen

des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. genüge.

Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. muß die Berufungsbegründung

die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der

Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel

und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer

Berufung anzuführen hat. Enthält die Berufungsbegründung nicht zu al-

len dem Rechtsmittelführer nachteiligen Streitpunkten des angegriffenen

Urteils eine § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. genügende Begründung, ist die

Berufung allerdings gleichwohl insgesamt zulässig und die Berufungsin-

stanz für eine unbeschränkte erneute sachliche und rechtliche Prüfung

eröffnet, wenn die Rechtsmittelbegründung - im Falle ihrer Berechti-

gung - geeignet ist, der angegriffenen Entscheidung insgesamt die

Grundlage zu entziehen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1983 - VIII ZR

224/82, WM 1983, 1291; Beschluß vom 25. Januar 1990 - IX ZB 89/89,

WM 1990, 1091, 1092).

So ist es hier. Der auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs-

pflichten gestützte Berufungsangriff der Kläger hätte im Falle seines Er-

folgs zu einer Änderung des landgerichtlichen Urteils insgesamt geführt.

b) Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, wegen der Subsidiari-

tätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG a.F. stehe den Klägern ein Widerrufsrecht

gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht zu, hält rechtlicher Nachprüfung nicht

stand. Zwar entspricht sie der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG,

5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom

29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Ge-

meinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat.

Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die

Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im

Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen

vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in

nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haus-

türwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil

vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfte-

richtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwen-

dung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-

rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses

für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß

Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags-

schluß befristet werden darf.

Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorge-

nommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen

Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom

9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum

Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet

hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies

hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als

Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Vor-

aussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" er-

füllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Wi-

derrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsi-

diaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften

des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das

Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.

Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrags gemäß § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO

a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

Dieses wird, da die Umstände der Vertragsanbahnung zwischen

den Parteien streitig sind und das Landgericht nach Beweisaufnahme zu

dem Ergebnis gelangt ist, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht nach

dem Haustürwiderrufsgesetz zu, zunächst Feststellungen zu den Vor-

aussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen ha-

ben. Sollte danach - entgegen der Auffassung des Landgerichts - ein Wi-

derrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung

der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu

berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September

2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkre-

ditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß

nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft

grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Ge-

schäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO

S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Auto-

ren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fi-

scher DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002,

894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend da-

gegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe

BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt

worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom

10. September 2002 - XI ZR 151/99, Umdruck Seite 7 f. zum Ausdruck

gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzu-

weichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber

mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002

(BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu-

kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finan-

zierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz

bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzuse-

hen sind.

Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des

Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht.

Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert

daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz

für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre.

Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr

ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkredit-

richtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die

Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO

S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die

Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften aus-

drücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Euro-

päische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen ei-

nes Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Im-

mobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen