BGH Urteil vom 16.12.2004 – I ZR 177/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 177/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 16. Dezember 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Räucherkate

MarkenG § 5 Abs. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 UWG § 3, § 4 Nr. 9 Buchst. a

a) Gebäude werden regelmäßig vom Verkehr nur in ihrer technischen Funktion und ästhetischen Gestaltung und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Wa- ren oder Dienstleistungen wahrgenommen. Für eine vom Regelfall abwei- chende Verkehrsauffassung sind besondere Anhaltspunkte erforderlich.

b) Eine mit Benutzungsaufnahme geschützte besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder Unternehmens i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG muß über Namensfunktion verfügen.

c) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Be- zeichnung voraus.

BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2002 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine GmbH, betreibt ein Franchisesystem für die Räucherei

und den Verkauf von Fischen. Zu dem Franchisesystem gehört der Fischver-

kauf in sogenannten "Räucherkaten", die eine möglichst einheitliche Gestaltung

nach den Vorgaben der Klägerin aufweisen.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 25. März 1987 angemeldeten, für

"Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" eingetragenen, nachfolgend wiederge-

gebenen Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72.

Die Marke greift die bauliche Gestaltung der früheren Verkaufsstätte der

Klägerin in D. auf.

Der Beklagte, der dem Franchisesystem der Klägerin angehörte, errichte-

te auf der Grundlage des Franchisevertrages in W. eine Verkaufsstätte,

die in den nachfolgenden Anträgen der Klageschrift zu I 1 a dd und ee wieder-

gegeben ist.

Seit Januar 1996 verwendet der Beklagte für sein Unternehmen das

nachfolgende Logo, das sich an die Form seiner Verkaufsstätte anlehnt:

Nach wechselseitigen Kündigungen stellte das Oberlandesgericht in ei-

ner rechtskräftigen Entscheidung vom 29. Juni 1999 die Nichtigkeit des Fran-

chisevertrages der Parteien fest.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte verletze durch die weitere Be-

nutzung der Verkaufsstätte in unveränderter Form und die Verwendung seines

Logos ihre Kennzeichenrechte. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung der

Benutzung, Vernichtung und Entfernung widerrechtlich gekennzeichneter Ge-

genstände, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflich-

tung in Anspruch genommen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen,

1. es zu unterlassen,

a) in einer sogenannten Räucherkate wie nachfolgend wie-

dergegeben

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a bb linkes Bild)

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a dd)

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a ee)

eine Fischräucherei zu betreiben, wobei auf der zweiten

Abbildung der Altbau gemeint sei;

b) das Bildzeichen

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a bb - rechtes Bild)

für die Waren "Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" zu

verwenden, insbesondere das Zeichen auf diesen Wa-

ren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubrin-

gen, unter dem Zeichen diese Waren anzubieten, in den

Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu

besitzen und/oder das Zeichen auf Geschäftspapieren

oder in der Werbung zu benutzen,

2. die widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände gemäß

Nr. 1 b zu vernichten bzw. die auf den Lieferwagen aufge-

brachten Kennzeichen zu beseitigen und die "unter Nr. 1 a

aufgeführten Merkmale der Räucherkate" zu entfernen,

3. der Klägerin Auskunft zu erteilen über Handlungen gemäß

vorstehender Nr. 1 und zwar unter Angabe

- der Mengen an hergestellten Fischwaren,

- der Mengen an verkauften Fischwaren,

- der Verkaufspreise,

- des erzielten Umsatzes,

- des erzielten Gewinns unter detaillierter Aufschlüsselung

aller Gestehungskosten,

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe- trägern, Auflagenzahl, Verbreitungsgebiet und Verbrei- tungszeit;

II.

festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin al-

len Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Nr. I 1 bezeich-

neten Handlungen ab dem 11. Dezember 1997 entstanden sei

und zukünftig entstehen werde.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klä-

gerin weiterhin eine Verurteilung des Beklagten nach den in der Berufungsin-

stanz gestellten Anträgen. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-

sen.

I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als unbegründet angese-

hen und dazu ausgeführt:

Die Klageanträge seien zulässig. Den Unterlassungsantrag zu I 1 a habe

die Klägerin in der Berufungsverhandlung auf die konkrete Form beschränkt, in

der der Beklagte seine Betriebsstätte benutze. Der Beseitigungsantrag zu I 2

sei versehentlich unverändert geblieben. Die sachgerechte Auslegung dieses

Antrags ergebe, daß die Klägerin mit den "unter Nr. 1 a angeführten Merkmalen

der Räucherkate" die im Tatbestand des Berufungsurteils angeführten Merkma-

le gemeint habe.

Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin allerdings weder

nach dem Markengesetz noch nach dem UWG zu.

Der gegen die Benutzung der Betriebsstätte des Beklagten gerichtete

Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG (Klageantrag

zu I 1 a) aufgrund der Marke Nr. 111 47 72 sei nicht gegeben, weil es im Hin-

blick auf das Geschäftsgebäude des Beklagten bereits an einer zeichenmäßi-

gen Benutzung fehle.

Selbst wenn aber nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Ver-

kehrskreise das Gebäude des Beklagten als Kennzeichen auffaßten, fehle es

an der nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Verwechslungsgefahr.

Im Streitfall sei von Warenidentität auszugehen. Die durch Benutzung erworbe-

ne Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei als normal anzusehen. Eine dar-

über hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft infolge Benutzung

sei nicht gegeben. Die stark beschreibenden Anklänge der Marke schwächten

die Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Der Annahme einer Verwechslungs-

gefahr stehe bereits entgegen, daß sich die Wortbestandteile der Vergleichs-

zeichen unterschieden. Die Klagemarke, die nur auf der Grundlage der mögli-

cherweise unvollkommenen Abbildung Anl. K 2 beurteilt werden könne, werde

durch den Wortbestandteil "RAUKFISK" oder "RÄUKEFISK" geprägt, der unter-

scheidungskräftig sei. Demgegenüber weise die angegriffene Gestaltung ab-

weichende Wortbestandteile auf ("Räucherei und Verkauf" und "Räucherei

Lachs-Forellen-Aale Direktverkauf"), die als reine Werbeaussagen den Ge-

samteindruck nicht prägten.

Eine Verwechslungsgefahr sei auch hinsichtlich der Bildbestandteile zu

verneinen. Die Klagemarke verfüge wegen beschreibender Anklänge und eines

Freihaltebedürfnisses über keinen weiten Schutzbereich. Für die Annahme ei-

ner Verwechslungsgefahr fehle es an ausreichenden Übereinstimmungen zwi-

schen der Klagemarke und der angegriffenen Baugestaltung.

Den Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung des Gebäudes des

Beklagten könne die Klägerin auch nicht auf § 15 MarkenG stützen. Ihr stehe

kein Recht an einem Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG zu.

Die Baugestaltung sei keine besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs,

an der ein Recht durch bloße Aufnahme der Benutzung entstehen könnte. Bild-

symbolen fehle die für Unternehmenskennzeichen erforderliche Namensfunkti-

on. Erst recht gelte das für die architektonische Gestaltung eines Gebäudes.

Verkehrsgeltung hätten die Vertriebsstätten des Franchisesystems der Klägerin

nicht erlangt.

Der gegen die Benutzung des Bildzeichens des Beklagten gerichtete Un-

terlassungsanspruch (Antrag zu I 1 b) sei mangels Verwechslungsgefahr i.S.

von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben. Zwar liege Warenidentität vor.

Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei jedoch eingeschränkt. Zur Ver-

wechslungsgefahr könne auf die Ausführungen zu dem gegen die angegriffene

Hausgestaltung gerichteten Unterlassungsanspruch verwiesen werden. Abwei-

chende Gestaltungsmerkmale im Logo gegenüber der Hausgestaltung der Kla-

gemarke führten zu keiner anderen Beurteilung der Verwechslungsgefahr.

Die Unterlassungsansprüche folgten auch nicht aus § 1 UWG a.F. Er-

gänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme der Klägerin gegen

das Gebäude und das Logo des Beklagten nicht zu.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Klägerin

ein Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung der angegriffenen Hausge-

staltung weder nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG noch gemäß § 5

Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zusteht.

a) Eine Verletzung des Rechts der Klägerin an ihrer Wort-/Bildmarke

Nr. 111 47 72 ist nur gegeben, wenn die Räucherkate des Beklagten der Unter-

scheidung der Waren seines Unternehmens von denen anderer Unternehmen

dient. Die Ausübung des Markenrechts ist auf Fälle beschränkt, in denen die

Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und

insbesondere ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Waren gegenüber den Ver-

brauchern zu gewährleisten, beeinträchtigen kann. Ist dies nicht der Fall, kann

der Inhaber einer Marke die Benutzung einer identischen oder ähnlichen ver-

wechslungsfähigen Bezeichnung nicht verbieten (vgl. zu Art. 5 Abs. 1

MarkenRL: EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273

Tz. 51 ff = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; zu

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG: BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01, GRUR 2003,

963, 964 = WRP 2003, 1353 - AntiVir/AntiVirus; BGHZ 156, 126, 136 - Farb-

markenverletzung I; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 39 a; Hacker in

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 61). Das Berufungsgericht

hat eine markenmäßige Verwendung der Gestaltung der Räucherkate des Be-

klagten verneint. Es hat festgestellt, die angesprochenen Verkehrskreise wür-

den die Räucherkate des Beklagten nicht als Zeichen zur Unterscheidung der

von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen von solchen anderer Fisch-

räuchereien auffassen. Zwar unterscheide sich das Gebäude des Beklagten

von den in der Region üblichen Häusern. Daraus folge aber nicht, daß der Ver-

kehr die Gestaltung als Kennzeichnungsmittel verstehe. Architektonische Be-

sonderheiten von Gebäuden würden grundsätzlich der Bautechnik oder dem

Formwillen von Bauherren oder Architekten zugeordnet und als Gestaltungsmit-

tel eingesetzt. Für geschäftlich genutzte Gebäude gelte nichts anderes. Auch

sie würden grundsätzlich nach ihrer technischen Funktion und ihrer ästheti-

schen Aussage wahrgenommen. Im Hinblick auf die geringe Zahl von 27 über

das Inland verteilten Fischräuchereien, die dem Franchisesystem der Klägerin

allenfalls angehörten, habe das System der Klägerin die Wahrnehmung des

Verkehrs nicht entscheidend beeinflussen können, zumal die einzelnen Bau-

ausführungen beträchtlich voneinander abwichen. Zudem seien die einzelnen

Merkmale des Gebäudes des Beklagten, auf die die Klägerin abhebe, wenig

geeignet, als Unterscheidungsmittel zu dienen. Diese Feststellungen halten

einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Die Beurteilung, ob die angegriffene Gestaltung der Räucherkate her-

kunftshinweisend ist und deshalb die Rechte der Klägerin als Markeninhaberin

überhaupt verletzen kann, ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters (BGHZ

153, 131, 139 - Abschlußstück). Die Frage einer markenmäßigen Benutzung

einer Bezeichnung bestimmt sich nach der Auffassung des Verkehrs und zwar

eines durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durch-

schnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002,

812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Dieser wird, anders als

die Revision meint, das Haus, in dem der Beklagte die Fischräucherei betreibt,

nicht deshalb als Kennzeichen auffassen, weil der Beklagte es in stilisierter

Form als Logo in seiner Werbung verwendet und weil der Verkehr das Haus

wiedererkennt, wenn er es sieht. Dadurch wird das Haus selbst nicht zu einem

Kennzeichnungsmittel für die in ihm produzierten und vertriebenen Waren. Ge-

genteiliges folgt auch nicht aus dem Umstand, daß es sich nicht um eine in der

Region gebräuchliche Gestaltung eines Gebäudes handelt, sondern seine Form

nach Darstellung der Klägerin von ihr speziell entwickelt worden ist. Das Beru-

fungsgericht hat mit Recht festgestellt, daß das Gebäude selbst, auch wenn es

geschäftlich genutzt wird, vom Verkehr regelmäßig nur in seiner technischen

Funktion und ästhetischen Gestaltung und nicht als Hinweis auf die Herkunft

von Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird. Für eine davon abwei-

chende Verkehrsauffassung aufgrund umfänglicher Benutzung der beanstande-

ten Hausgestaltung durch die Klägerin oder durch den Beklagten (vgl. hierzu

auch BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I) hat das Berufungsge-

richt nichts konkret festgestellt.

b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ge-

gen die Benutzung des Geschäftsgebäudes des Beklagten auch nicht nach § 5

Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zu.

aa) Die Klägerin hat an der Gestaltung der Räucherkate kein Unterneh-

menskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erworben.

Unter der Geltung des § 16 UWG a.F. entsprach es herrschender Mei-

nung, daß Zeichen als besondere Bezeichnungen eines Erwerbsgeschäfts oder

gewerblichen Unternehmens Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG a.F. mit Benut-

zungsaufnahme nur erlangen konnten, wenn sie auch über eine Namensfunkti-

on verfügten, nämlich ebenso wie die Firma das gewerbliche Unternehmen zu

benennen, oder als Geschäftsabzeichen nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UWG a.F.

Verkehrsgeltung erlangten (BGHZ 8, 387, 389 - Fernsprechnummer; 14, 155,

159 f. - Farina II; BGH, Urt. v. 25.1.1957 - I ZR 158/55, GRUR 1957, 281, 282

= WRP 1957, 180 - karo-as; Urt. v. 27.9.1963 - Ib ZR 27/62, GRUR 1964, 71,

73 = WRP 1964, 60 - Personifizierte Kaffeekanne; vgl. auch BGH, Urt. v.

28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade; Fezer,

GRUR 1976, 647, 648 Anm. zu BGH GRUR 1976, 644 - Kyffhäuser; Fezer,

Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdn. 143; Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 51;

v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 33). An dem Erfordernis der Namensfunkti-

on für eine besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder Unterneh-

mens (§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) ist auch unter der Geltung des Markenge-

setzes festzuhalten (vgl. Begr. z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581,

S. 67; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rdn. 12; v. Schultz/Gruber, Marken-

recht, § 5 Rdn. 11; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens,

§ 3 Rdn. 68; a.A. Fezer aaO § 15 Rdn. 122 a. u. Rdn. 125; Schricker, GRUR

1998, 310, 312; wohl auch: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 28).

Das Erfordernis der namensmäßigen Unterscheidungsfunktion bei Unterneh-

menskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ist aufgrund des Entste-

hungstatbestandes des Rechts gerechtfertigt, für das, anders als für die Marke

kraft Benutzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG, deren Entstehungstatbestand Ver-

kehrsgeltung erfordert, die Benutzungsaufnahme im Inland genügen kann. Ge-

genteiliges ergibt sich, anders als die Revision meint, auch nicht aus dem Um-

stand, daß der Bundesgerichtshof unter der Geltung des Markengesetzes die

originäre Schutzfähigkeit nicht aussprechbarer Buchstabenkombinationen als

Unternehmenskennzeichen anerkannt hat

(vgl. BGHZ 145, 279

- DB-

Immobilienfonds). Dies beruhte auf einem veränderten Verkehrsverständnis,

das derartigen Buchstabenkombinationen namensmäßige Unterscheidungs-

funktion zuordnet, da das Markengesetz, anders als das Warenzeichengesetz

(§ 4 Abs. 2 WZG), einen Schutz nicht aussprechbarer Buchstabenkombinatio-

nen als Marke zuläßt (§ 3 Abs. 1 MarkenG) und derartige Zeichen in gesteiger-

tem Umfang tatsächlich als Kennzeichen auch benutzt werden (vgl. BGHZ 145,

279, 282 - DB-Immobilienfonds). Aus dem gewandelten Verkehrsverständnis

und der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte läßt sich aber nichts dafür ent-

nehmen, daß Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG

nicht über namensmäßige Unterscheidungskraft verfügen müssen. Denn bei

der Entstehung des Schutzes für Marken kraft Benutzung nach § 4 Nr. 2 Mar-

kenG und für Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG be-

stehen, wie vorstehend dargestellt, gerade Unterschiede, die ein Festhalten am

Erfordernis namensmäßiger Unterscheidungskraft rechtfertigen.

Über originäre namensmäßige Unterscheidungskraft verfügt die in Rede

stehende Gebäudegestaltung nicht. Gegenteiliges macht die Revision nicht gel-

tend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen einer Verkehrs-

geltung der Gebäudegestaltung der Klägerin i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 2

MarkenG hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei verneint.

bb) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 15 Abs. 2, Abs. 4

MarkenG scheidet unabhängig von den vorstehenden Erwägungen auch des-

halb aus, weil der Beklagte die angegriffene Gebäudegestaltung nicht kennzei-

chenmäßig nutzt. Ebenso wie § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG setzt der

Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4

MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeich-

nung voraus (vgl. BGHZ 130, 276, 283 - Torres; BGH, Urt. v. 27.9.1995

- I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 70 = WRP 1997, 446 - COTTON LINE; Fezer

aaO § 15 Rdn. 117; Ingerl/Rohnke aaO § 15 Rdn. 29; Hacker in Ströbele/

Hacker aaO § 15 Rdn. 26 f.; v. Schultz/Gruber aaO § 15 Rdn. 11; zu § 16 UWG

a.F. Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 285; weitergehend Goldmann aaO

§ 15 Rdn. 7 ff.). An einer zeichenmäßigen Benutzung der Gebäudegestaltung

durch den Beklagten fehlt es vorliegend ebenfalls. Insoweit gelten die vorste-

henden Ausführungen entsprechend (II 1 a).

c) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gegen den

Betrieb der in Rede stehenden Fischräucherei des Beklagten wegen vermeid-

barer Herkunftstäuschung nach § 1 UWG a.F. verneint. Auch das hält revisions-

rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Die Anwendung der Bestimmungen des UWG ist insoweit durch die

Vorschriften des Markengesetzes nicht ausgeschlossen. Zwar ist mit dem In-

krafttreten des Markengesetzes an die Stelle verschiedener kennzeichenrecht-

licher Regelungen eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichen-

rechtliche Regelung getreten, die im allgemeinen den aus den Generalklauseln

hergeleiteten Schutz verdrängt (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de, m.w.N.).

Dies gilt jedoch nur, soweit es sich um einen Sachverhalt handelt, der den An-

wendungsbereich der markenrechtlichen Vorschriften überhaupt eröffnet (vgl.

BGHZ 153, 131, 146 - Abschlußstück). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen,

weil der Beklagte die Gestaltung der Räucherkate nicht kennzeichenmäßig

verwendet (vgl. vorstehend II 1 a und b) und deshalb der Anwendungsbereich

von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG von vornherein ausgeschlos-

sen ist.

bb) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind jedoch nicht gegeben.

Auf § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 i.V. mit § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG kann die Klä-

gerin den Unterlassungsantrag deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil mit der

Gestaltung des Gebäudes keine Vorstellung des Verkehrs über die Herkunft

der dort vertriebenen Waren oder Dienstleistungen verbunden ist (vgl. Ab-

schnitt II 1 a und II 1 b bb) und es deshalb an der für § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG

erforderlichen Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft fehlt.

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen Unterlas-

sungsanspruch der Klägerin aufgrund der Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72 der

Klägerin gegen die Verwendung des Bildzeichens (Logo) des Beklagten nach

§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verneint (Antrag I 1 b).

a) Das Berufungsgericht hat zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr

ausschließlich auf die Abbildung der Klagemarke in der Anl. K 2 abgestellt. Sei-

ne Schwierigkeiten, die genaue Aufschrift auf der Giebelseite des in der Klage-

marke abgebildeten Hauses zu erkennen und zudem festzustellen, ob es sich

bei diesem um ein Fachwerkhaus handelte, hätte es dadurch beheben können,

daß es den übereinstimmenden Vortrag der Parteien berücksichtigt hätte, wo-

nach die auf Seite 11 der Klageschrift angeführte Abbildung die Klagemarke

zeigt. Diese Abbildung gibt sämtliche Merkmale der Klagemarke im einzelnen

wieder.

b) Auch bei Zugrundelegung der Marke, wie sie auf Seite 11 der Klage-

schrift mit sämtlichen Details abgebildet ist, besteht keine Verwechslungsgefahr

mit dem Logo des Beklagten.

aa) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zu-

stimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu be-

nutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähn-

lichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstlei-

stungen für den Verkehr die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurtei-

lung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Be-

rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den im Betracht zu ziehenden Faktoren, insbeson-

dere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekenn-

zeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der

älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder

Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder

durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen wer-

den kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR

2004, 779, 781 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; Urt. v. 22.7.2004

- I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang).

bb) Zwischen den Waren, für die die Klagemarke eingetragen ist (Fisch,

Fischkonserven, Räucherfisch), und den Waren, für die der Beklagte sein Bild-

zeichen verwendet, besteht Warenidentität.

cc) Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Klägerin von einer

normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Den Ausführun-

gen des Berufungsgerichts ist nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entneh-

men, daß es - wie die Revision meint - eine nur unterdurchschnittliche Kenn-

zeichnungskraft der Klagemarke seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. So-

weit das Berufungsgericht von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der

Klagemarke wegen beschreibender Anklänge des Wortelements "RÄUKEFISK"

an Räucherfisch und der naturalistischen Gebäudedarstellung ausgegangen ist,

betreffen diese Feststellungen die originäre Kennzeichnungskraft der Klage-

marke. Revisionsrechtlich sind diese Feststellungen nicht zu beanstanden. Auf-

grund der Benutzung der Klagemarke hat das Berufungsgericht normale Kenn-

zeichnungskraft unterstellt und lediglich eine darüber hinausgehende weitere

Steigerung der Kennzeichnungskraft verneint. Von normaler Kennzeichnungs-

kraft der Klagemarke geht aber auch die Revision aus.

dd) Das Berufungsgericht hat die Zeichenähnlichkeit zwischen der Wort-/

Bildmarke der Klägerin und dem von dem Beklagten verwandten Bildzeichen

(Logo) als zu gering angesehen, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen. Dagegen wendet sich die Revision im Er-

gebnis ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe bei der Be-

urteilung der Zeichenähnlichkeit nicht in erster Linie auf die Wortbestandteile

der Kollisionszeichen abstellen dürfen, sondern hätte in die Prüfung auch die

Bildbestandteile einbeziehen müssen.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr in bildlicher Hinsicht ist da-

von auszugehen, daß die Bildbestandteile eines Wort-/Bildzeichens dessen

Gesamteindruck mitprägen, sofern es sich nicht nur um eine nichtssagende

oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende grafische Gestaltung (Verzierung)

handelt (BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP

2004, 1173 - URLAUB DIREKT). Das Berufungsgericht hat dementsprechend

auch die Bildbestandteile in die Prüfung der Zeichenähnlichkeit einbezogen und

ist zu Recht von einer nur geringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen. Dies gilt

auch unter Berücksichtigung der Einzelheiten der Klagemarke, die das Beru-

fungsgericht seiner Entscheidung

- verfahrensfehlerhaft - nicht sämtlich

zugrunde gelegt hat, weil es sie in der Abbildung (Anl. K 2) nicht genau erken-

nen konnte.

Die Klagemarke zeigt ein Fachwerkhaus mit der Vorderfront auf der lin-

ken Seite mit einer Dachgaube ohne Fenster. Die Seitenansicht mit einem

Krüppelwalmdach befindet sich auf der rechten Seite der Klagemarke. Im

Dachgeschoß ist deutlich sichtbar die Aufschrift "RÄUKEFISK" angebracht, wo-

bei das "E" von einem stilisierten Fisch umrahmt wird. Auf dem geschlossenen

Rundbogentor findet sich die Angabe "RÄUKEFISK OFENWARM". Auf der lin-

ken Seite des Bildes ist ein Mast mit einer Fahne und einem Netz dargestellt.

Dagegen ist das angegriffene Bildzeichen des Beklagten, das ebenfalls ein

Fachwerkhaus mit Krüppelwalmdach und Dachgaube zeigt, seitenverkehrt zu

dem auf dem Klagezeichen abgebildeten Haus. Die nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts die Marke der Klägerin jedenfalls mitprägende unter-

scheidungskräftige Aufschrift "RÄUKEFISK" und der stilisierte Fisch finden sich

im Kollisionszeichen nicht, das dagegen zweimal die Aufschrift "RÄUCHEREI"

sowie die Angabe "Lachs" zeigt. Das auf dem Bildzeichen des Beklagten wie-

dergegebene Haus verfügt über Markisen, das Rundbogentor steht offen, vor

dem Haus ist eine Bank plaziert und der Mast trägt keine Fahnen, sondern eini-

ge Wimpel. Das Fischernetz und die Blenden des in der Marke der Klägerin

abgebildeten Hauses fehlen bei dem Bildzeichen des Beklagten. Zudem sind

die Kollisionszeichen auch perspektivisch deutlich unterschiedlich gestaltet.

Die Kollisionszeichen weisen danach eine Vielzahl unterschiedlicher

Merkmale sowohl hinsichtlich der Wortbestandteile, bei denen sich überhaupt

keine Übereinstimmungen finden, als auch hinsichtlich der Bildelemente auf.

Die Zeichenähnlichkeit ist deshalb zu gering, um bei normaler Kennzeich-

nungskraft der Klagemarke selbst bei der gegebenen Warenidentität eine Ver-

wechslungsgefahr zu begründen.

c) Der Klägerin steht der Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 3

UWG zu. Neben der markenrechtlichen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5

MarkenG ist eine gegen die markenmäßige Benutzung des Bildzeichens des

Beklagten gerichtete Anwendung des § 3 UWG aufgrund der Marke der Kläge-

rin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de, m.w.N.).

3. Die von der Klägerin verfolgten Anträge auf Vernichtung, Beseitigung,

Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind

ebenfalls nicht begründet, weil Rechtsverletzungen des Beklagten nach den

Vorschriften des Markengesetzes und unlautere Wettbewerbshandlungen nach

§ 3 UWG nicht vorliegen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann