BGH Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/03
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Verkündet am: 21. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
BGB §§ 134, 138 Bb, 280, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 723 Abs. 1 Satz 2 n.F.; HGB § 234 Abs. 1 Satz 2
a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesell- schafters verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stel- len, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Ein- lage nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).
b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.
c) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Ge- sellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausge- zahlt bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr ver- zinst werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Gutha- bens in einer Summe anbietet.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und
eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre
Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der
Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unterneh-
mensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit
zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt
nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und
Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Ent-
nahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte
das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsver-
trages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anle-
gers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte
ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter
geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Hö-
he ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewin-
nunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Ein-
lage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechts-
streits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unter-
zeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die
G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1.
Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu
erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war
eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen,
insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % ent-
halten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in
Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die
G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften
weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht
werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen
neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorheri-
gen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt
nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber wäh-
rend der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzu-
weisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG
am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin
der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Klä-
ger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue
Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten
Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen
Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzah-
lung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der
G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein
vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft
zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Ent-
nahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1
in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger
bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das
Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in
Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-
ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1
und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe
auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Be-
klagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des
Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Wäh-
rend des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September
2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über
die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1
Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM,
von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist
zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre
Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Über-
tragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7
als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfs-
weise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Aus-
kunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen.
Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine An-
sprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Ge-
sellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet
sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwal-
ters.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausge-
führt:
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen
Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehler-
haften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung
grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben.
So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG,
Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB
nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten,
führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach
§§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den
Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilge-
winnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonder-
ten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingun-
gen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formu-
lars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung
der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar ge-
wesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein
solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach
§ 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch
ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung
gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Fol-
geverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar
habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßi-
gen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Fol-
geverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Ge-
schäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im
übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft
anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des
Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündi-
gung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht
mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine
Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei.
Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch
die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrecht-
licher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenom-
men, daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem
Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung
seiner Einlagen zustehen.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die
fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhän-
gig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v.
12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976
- II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89,
NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554;
v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004
- II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsver-
trag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt wor-
den ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag
lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilge-
winnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen
Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft
auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht
der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116,
37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v.
29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr,
daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlun-
gen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.
b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht
zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von
den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen
Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Perso-
nen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn
der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153,
214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt.
v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988
- II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahme-
falls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankge-
schäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen
die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesauf-
sichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Ge-
sellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente
("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde
sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2
KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I
S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative
ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weite-
ren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Aus-
einandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne
handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit
der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die
streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWG-
Novelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber
auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die
ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht
des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem
Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3
KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es aus-
geschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhe-
bungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters auf-
grund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um
313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben
verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser
Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabili-
tät der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige
Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das
Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß ge-
gen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen
bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht
deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, son-
dern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen
worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesor-
gungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG
und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG,
ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, ver-
stoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni
2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnah-
mevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot
des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen
Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht
die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher,
auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die
Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215,
221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der
Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der
langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche
Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bil-
stige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirt-
schaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der ande-
ren in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb",
ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen
und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64,
288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350,
2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrig-
keit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also
notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den
Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertrags-
laufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er
sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM ent-
schieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungs-
freiheit, zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen
Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber
deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte,
den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu
lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er da-
bei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer
Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht
aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer
Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist
(s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jeden-
falls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn
der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine
Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen,
wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet ge-
wesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der
Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren
Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Scha-
densersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine
Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der feh-
lerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1
BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertrags-
parteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Ver-
tragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Ver-
stoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden
Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Ge-
sellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwider-
rufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft,
wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP
2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzan-
spruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die
Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Eben-
falls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgrün-
den angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten
tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapi-
talanlage unzureichend aufgeklärt hätten.
a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils ver-
kündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die
Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschaf-
ters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist,
den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als
hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht
geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verlet-
zung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflich-
tig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem
mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an,
ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklä-
rungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschul-
dens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311
Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten
zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie
ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB ein-
stehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und
§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des
§ 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000
- II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für
seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt
vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageent-
scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere
über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wer-
den (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296,
1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003
- II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004,
1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß
der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls
auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v.
10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu
einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals
führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzu-
wachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren
Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinn-
unabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der An-
leger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der
Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die
Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die
Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt
angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger
abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt
ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet
wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt
werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu
diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermitt-
lungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher
eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers
die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem
von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. statt-
gefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissions-
prospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide
Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen.
Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Be-
sprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge
stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem
Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung
hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunter-
zeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die
Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hät-
ten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hät-
te dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt,
daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein
des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der
Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist -
erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der
Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungs-
gemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist,
daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der
Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten,
sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugen-
aussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch
mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der
Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser
Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers
herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Ver-
tragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungs-
mangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987
- IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89,
NJW-RR 1990, 1422, 1423).
c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung
zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des
Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Auf-
klärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die
Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann
muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Infor-
mationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Okto-
ber 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP
2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004,
1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor
dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis
genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei
ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung
in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen er-
klärt, er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das
Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als
130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Aus-
schnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Fer-
ner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben
worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er
nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist,
in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden
hat.
d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertrags-
schluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und
§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein,
ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt
war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der An-
leger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch
dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß
die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine
Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszuge-
hen, daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom
11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise
geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinan-
dersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten,
entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen
Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, son-
dern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren
alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungser-
folges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Ins-
besondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Ver-
tragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den
Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der
andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei
einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen
Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt
sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli
1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308;
BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977
- VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW
1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62;
MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzun-
gen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen
Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Aus-
einandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in
einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu
verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren.
Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu er-
kennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen
Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die
vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen
§ 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der
Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon aus-
gehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen
werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der
vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil
und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von unterge-
ordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen
der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden.
So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G.
Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmeri-
sche Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die För-
derung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Be-
dürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt
grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit
die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente
zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch
am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe
dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen.
Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden.
Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 %
pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausge-
zahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten,
daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzah-
lung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen kön-
nen. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen,
obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht
mehr bereit sind.
Röhricht
Kraemer
Gehrlein
Strohn
Caliebe