BGH Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 310/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 310/03

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 21. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB §§ 134, 138 Bb, 280, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 723 Abs. 1 Satz 2 n.F.; HGB § 234 Abs. 1 Satz 2

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesell- schafters verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stel- len, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Ein- lage nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Diese Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn von vornherein geplant ist, nur einen geringen Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken zu verwenden, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden sollen, ohne daß der Anlageinteressent darüber informiert wird.

c) Ein Anlageinteressent ist auch dann noch aufklärungsbedürftig, wenn er einen bereits geschlossenen Gesellschaftsvertrag wegen Zweifeln an der Seriosität des Anlagemodells widerrufen hat und im Rahmen eines erneuten Werbegesprächs dazu veranlaßt wird, den Widerruf zurückzunehmen.

d) Ist in dem Vertrag über die stille Gesellschaft vorgesehen, daß der stille Ge- sellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ausge- zahlt bekommt, wobei das stehen bleibende Guthaben mit 7 % pro Jahr ver- zinst werden soll, so hat der stille Gesellschafter ein Kündigungsrecht, wenn sich der Vertragspartner in der Folgezeit wegen bankrechtlicher Bedenken weigert, die Rente zu zahlen, und statt dessen die Auszahlung des Gutha- bens in einer Summe anbietet.

BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - OLG Braunschweig

LG Göttingen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. September 2003 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und

eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre

Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der

Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unterneh-

mensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit

zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt

nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und

Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Ent-

nahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte

das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsver-

trages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anle-

gers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Persönliches Spar-Programm").

Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesell-

schafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlust-

zuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem

sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 %

ihrer eingezahlten Einlage haben.

Der Kläger unterzeichnete am 25. Oktober 1995 zwei "Zeichnungsschei-

ne" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin

der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v.

10.500,00 DM zu erbringen bei einer Mindestvertragslaufzeit von 10 Jahren. In

dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 157,50 DM über

mindestens 12 Jahre vorgesehen,

insgesamt

für beide Verträge also

33.180,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am

Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen

Zeitraum von 10 Jahren ausgezahlt werden.

Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die

G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften

weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht

werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen

neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorheri-

gen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt

nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber wäh-

rend der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzu-

weisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).

Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG

am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin

der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Klä-

ger die monatlichen Raten i.H.v. 157,50 DM für noch 143 Monate an die neue

Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten

Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen

Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzah-

lung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der

G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurden mit Zeichnungsschei-

nen vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise zwei Verträge über stille Gesell-

schaften zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach

die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate und die monatli-

chen Raten i.H.v. 157,50 DM für restliche 119 Monate an die Beklagten zu 1 in

deren "Unternehmenssegment VII" fließen sollten.

Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwe-

sen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten aus-

zuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1,

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungs-

gerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichs-

weise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.

Mit Schreiben vom 2. November 2000 verlangte der Kläger von den Be-

klagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des

Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Wäh-

rend des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 2. November

2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über

die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten zu 1 Rückzahlung

der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 8.267,59 €, von den Beklag-

ten zu 1 bis 6 Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgänge-

rin gezahlten 1.932,60 €, jeweils Zug um Zug gegen Üb ertragung der Gesell-

schaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 3 bis 6 als damalige

Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt

der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des

jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er

die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen

ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge be-

endet sind.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet

sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausge-

führt:

Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen

Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehler-

haften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung

grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben.

So könne eine fehlerhafte Beratung zwar zu einem Schadensersatzanspruch

wegen Verschuldens bei Vertragsschluß führen, nicht aber zu einem Anspruch

auf Rückzahlung der Einlagen. Auch seien die Verträge nicht sittenwidrig we-

gen Betreibens eines Schneeballsystems, wegen systembedingter Disparität

von Chancen und Risiken oder wegen der langen Laufzeit. Auch eine Nichtig-

keit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften

auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem

Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer ge-

sonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbe-

dingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des

Formulars erwähnt worden seien. Der mögliche Verstoß gegen das Verbot des

§ 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, führe nicht

zur Nichtigkeit nach § 134 BGB. Dieses Verbot könne nur aufgrund einer Ge-

setzesänderung durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 eingreifen, vier

der sechs Verträge seien aber schon vorher geschlossen worden. Außerdem

genüge insoweit eine Vertragsanpassung, weil die Auszahlungsweise lediglich

von untergeordneter Bedeutung sei. Die Vertragserklärungen seien auch nicht

nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen, da die Widerrufsfrist

versäumt worden sei. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im

übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung.

Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Fol-

geverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar

habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßi-

gen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Fol-

geverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Ge-

schäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen.

Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigung des

Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündi-

gung. Daß der Kläger nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufge-

klärt worden sei, lasse sich seinem Vortrag nicht entnehmen. Ebensowenig stel-

le es einen Kündigungsgrund dar, daß die ratenweise Auszahlung der Ausein-

andersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei.

II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrecht-

licher Überprüfung nicht stand.

1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenom-

men, daß die insgesamt sechs Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem

Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung

seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die

fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhän-

gig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-

sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v.

12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976

- II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89,

NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554;

v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004

- II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsver-

trag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt wor-

den ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag

lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilge-

winnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen

Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft

auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht

der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116,

37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v.

29. November 2004 - II ZR 6/03, WM 2005, 278, 280). Es genügt vielmehr, daß

der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen

leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht

zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von

den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen

Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Perso-

nen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn

der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153,

214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt.

v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988

- II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-

keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahme-

falls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.

aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32

Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.

Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankge-

schäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen

die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesauf-

sichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Ge-

sellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente

("Persönliches Spar-Programm", "Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratier-

lich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom

22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Ge-

setz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publi-

kums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.

Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Aus-

einandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne

handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit

der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die

streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWG-

Novelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber

auf Verträge aus dem Jahre 1995 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die

ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht

des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-

ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem

Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.

bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3

KWG nichtig.

Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es aus-

geschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhe-

bungen zu verfügen.

Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters auf-

grund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um

Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310,

313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben

verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser

Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des

bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabili-

tät der Volkwirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige

Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das

Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß ge-

gen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen

bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).

cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht

deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, son-

dern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen

worden sind.

Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesor-

gungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG

und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG,

ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, ver-

stoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni

2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnah-

mevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot

des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen

Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht

die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher,

auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die

Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215,

221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der

Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.

dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der

langen Laufzeiten von 10 bzw. 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138

BGB.

Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche

Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bil-

den lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfri-

stige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirt-

schaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der ande-

ren in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb",

ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen

und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64,

288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350,

2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).

Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrig-

keit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also

notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den

Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertrags-

laufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er

sich dann für eine Laufzeit von 10 bzw. 12 Jahren und Raten i.H.v. 157,50 DM

entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Hand-

lungsfreiheit, zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerli-

chen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit

aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht

hatte, den Vertrag nach Ablauf bestimmter Fristen beitragslos stellen zu lassen

oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist

unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit

Nachteilen verbunden.

ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht

aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.

Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer

Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist

(s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jeden-

falls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn

der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine

Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen,

wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet ge-

wesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der

Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren

Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-

ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Scha-

densersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine

Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der feh-

lerhaften Gesellschaft.

ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1

BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertrags-

parteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Ver-

tragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Ver-

stoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden

Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Ge-

sellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.

gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwider-

rufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft,

wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP

2005, 254, 255) entschieden hat.

2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzan-

spruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die

Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Eben-

falls fehlerhaft ist es dem Vortrag des Klägers, er sei über die Risiken der Kapi-

talanlage unzureichend aufgeklärt worden, nicht nachgegangen.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils ver-

kündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,

ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die

Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der

Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschaf-

ters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist,

den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als

hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht

geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verlet-

zung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflich-

tig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem

mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an,

ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklä-

rungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschul-

dens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311

Abs. 2 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 3

bis 6 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf.

für ein Fehlverhalten der Vermittler N. und O. nach § 278 BGB einste-

hen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des

§ 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000

- II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für

seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt

vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageent-

scheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere

über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen

Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wer-

den (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296,

1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003

- II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004,

1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß

der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls

auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v.

10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu

einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals

führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzu-

wachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren

Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewin-

nunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der

Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat

der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die

Verbraucherzentrale B. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die

Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt

angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger

abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt

ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet

wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt

werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu die-

sem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermitt-

lungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher

eingestellt worden.

Das Berufungsgericht hat eine zu dem Inhalt der Vertragsanbahnungs-

gespräche bereits angeordnete Beweisaufnahme durch Vernehmung der bei-

den Vermittler N. und O. sowie der Ehefrau des Klägers nicht durch-

geführt mit der Begründung, nach dem Vortrag des Klägers in der mündlichen

Verhandlung könne von einer fehlerhaften Aufklärung nicht mehr ausgegangen

werden. Der Kläger hat bei seiner Anhörung ausgeführt: Der Vermittler N.

habe die Anlage in den höchsten Tönen gelobt und als absolut sicher sowie

renditeträchtig dargestellt; die Verlustbeteiligung und die Nachschußpflicht sei-

en zwar erwähnt worden; N. habe aber gesagt, daß dieser Punkt nur zur

Absicherung in dem Vertrag stehe und praktisch niemals vorkomme. Das Beru-

fungsgericht hat gemeint, wenn danach überhaupt Zweifel an einer ausreichen-

den Risikoaufklärung bestehen sollten, müsse zusätzlich berücksichtigt werden,

daß der Kläger aufgrund einer Warnung durch seinen Schwager die Vertrags-

erklärung am 26. November 1995 widerrufen habe. Wenn er dann diesen

Widerruf nach einem erneuten Gespräch mit dem Vermittler N. zurückge-

nommen habe, sei darin eine Bestätigung i.S. des § 141 BGB zu sehen. Des-

halb könnten für eine Kündigung der Verträge nur solche Informationsdefizite

bedeutsam sein, die auch nach dem ergänzenden Gespräch mit N. noch

vorhanden gewesen seien. Solche Fehlinformationen seien aber nicht erkenn-

bar. Zu jenem Zeitpunkt habe der Kläger entsprechend kritische Presseberichte

über die G. Gruppe gekannt. Er habe daher erkennen können, daß es

sich bei den Angaben von N. um Anpreisungen und Werbeaussagen ge-

handelt haben könne. Wenn er dennoch seinen Widerruf zurückgenommen ha-

be, habe er die Risiken der Anlage nunmehr bewußt übernommen.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hät-

te dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Wenn N. dem Klä-

ger bei dem ursprünglichen Vertragsanbahnungsgespräch gesagt hat, die An-

lage sei absolut sicher und eine Nachschußpflicht komme praktisch niemals

zum Tragen, war das eine bewußte Irreführung. Wenn der Kläger dann wegen

kritischer Presseartikel, die er von seinem Schwager erhalten hatte, seine Bei-

trittserklärungen widerrufen hat und daraufhin ein weiteres Gespräch mit

N. stattgefunden hat, kommt es für die Frage, ob der Kläger unzureichend

aufgeklärt worden ist, auch auf den Inhalt dieses Gesprächs an. Keinesfalls

kann nur wegen des Widerrufs davon ausgegangen werden, daß der Kläger

nun nicht mehr aufklärungsbedürftig gewesen ist. Zu dem Inhalt des Gesprächs

nach dem Widerruf hat der Kläger aber vorgetragen: Er habe N. die Pres-

seartikel gezeigt; N. habe darauf gesagt, der Autor Ge. werde von den

Banken bezahlt und schreibe deshalb so, wie diese es wünschten; zudem habe

N. andere Presseartikel und ein Gerichtsurteil vorgelegt, die den kritischen

Bericht entkräften sollten; er habe weiter darauf hingewiesen, daß auch er

selbst Geld bei der G. Gruppe angelegt habe, und habe über den Erfolg

der Anlage sogar eine Wette abschließen wollen. Nach diesem Vortrag, der für

das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen ist, hat auch bei dem Ge-

spräch, das zur Rücknahme des Widerspruchs geführt hat, keine ordnungsge-

mäße Aufklärung des Klägers stattgefunden. Bei dieser Sachlage kann es den

Beklagten nicht zugute kommen, daß der Kläger aufgrund der Presseartikel

Bedenken gegen das Anlagemodell bekommen hatte. Anstatt sich mit diesen

Bedenken sachlich auseinanderzusetzen und dem Kläger wenigstens jetzt die

erforderlichen Informationen zu geben, hat der Vermittler mit unsubstantiierten

Äußerungen die Zweifel des Klägers zerstreut und so die Falschberatung fort-

gesetzt und vertieft.

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung

zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des

Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen

Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über

die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann

muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Infor-

mationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Okto-

ber 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP

2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004,

1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor

dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis

genommen werden konnte.

Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Zwischen den Par-

teien ist streitig, ob dem Kläger der Emissionsprospekt vor Vertragsschluß

übergeben worden ist.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertrags-

schluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein,

ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt

war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der An-

leger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch

dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.

3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,

damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (zur Be-

weislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323;

v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).

Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß

die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine

Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:

Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszuge-

hen, daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom

2. November 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise

geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinan-

dersetzungsguthaben zustehen.

Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten,

entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht B. geschlossenen

Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, son-

dern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.

Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren

alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungser-

folges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Ins-

besondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Ver-

tragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den

Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der

andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei

einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen

Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt

sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli

1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt.

v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977

- VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW

1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62;

MünchKommBGB/Emmerich, 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Vorausset-

zungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.

Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen

Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Aus-

einandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in

einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu

verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 10 bzw.

12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die

Auseinandersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie

zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierli-

chen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an

die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich

gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfül-

lung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger da-

von ausgehen muß, die Beklagten werden ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht

erfüllen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der

vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil

und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von unterge-

ordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen

der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden.

So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G.

Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmeri-

sche Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die För-

derung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Be-

dürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt

grundsätzlich in Raten als Persönliches Spar-Programm." Die Anleger sollten

damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Alters-

rente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie

hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In

Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfol-

gen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden.

Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 %

pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen

gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausge-

zahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten,

daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzah-

lung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen kön-

nen. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen,

obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht

mehr bereit sind.

III. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird gemäß §§ 3, 9 ZPO

auf 13.582,39 € festgesetzt.

Röhricht

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe