BGH Beschluss vom 02.02.2006 – IX ZB 167/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

2. Februar 2006

in dem Insolvenzverfahren

IX ZB 167/04

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 129, 135

Die Gewährung einer Sicherung für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen ist nicht gläubi-

gerbenachteiligend, wenn ihr nach dem vereinbarten Rang sämtliche Insolvenzforderun-

gen vorgehen.

InsVV § 1 Abs. 1, 2 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Buchst. a

Ein sämtlichen Insolvenzforderungen nachrangiges Absonderungsrecht erhöht im Falle

der Verwertung durch den Insolvenzverwalter die Bemessungsgrundlage für die Vergü-

tung des Verwalters in der Weise, dass der der Masse zustehende Betrag in vollem Um-

fang, der an den Absonderungsberechtigten auszukehrende Betrag aber nur mit höchs-

tens 2 % des Erlösanteils zu berücksichtigen ist.

InsVV § 8 Abs. 3

Der Anspruch auf Auslagenpauschale endet nicht schon mit der Vorlage des Schlussbe-

richts, sondern erst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener,

zügiger Bearbeitung abgeschlossen werden kann.

BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 - IX ZB 167/04 - LG Chemnitz

AG Chemnitz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

am 2. Februar 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Schuldnerin und des weiteren Beteiligten

zu 2 werden der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts

Chemnitz vom 21. Juni 2004 und der Beschluss des Amtsgericht

Chemnitz vom 12. August 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

24.598,89 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Der (weitere) Beteiligte zu 1 wurde mit Beschluss vom 1. Mai 2000 zum

Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Kurze Zeit

nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertete er der Z. AG siche-

rungsübereignetes Anlagevermögen. Die Übereignung war zur Sicherung eines

von der Z. AG an die Schuldnerin gewährten Darlehens über

675.000 DM erfolgt. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter im Insolvenzver-

fahren über das Vermögen der Z. AG. Der Beteiligte zu 1 kehrte einen

Erlösanteil von 10.000 DM an den Beteiligten zu 2 aus und bestritt ein Abson-

derungsrecht des Beteiligten zu 2, weil die Übereignung zur Sicherung eines

eigenkapitalersetzenden Darlehens gewährt worden war. Der Beteiligte zu 2

erklärte im Hinblick auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Darlehens-

forderung den Rangrücktritt der Darlehensforderung und des Absonderungs-

rechts gegenüber allen Insolvenzgläubigern gemäß § 39 Abs. 2 InsO. Mit dieser

Maßgabe machte er die Forderung und das Absonderungsrecht nachrangig

weiterhin geltend.

2

Der Beteiligte zu 1 beantragte, seine Verwaltervergütung bei doppeltem

Regelsatz auf 52.462,06 €, die Auslagen für das erste und zweite Jahr auf je

3.000 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei legte er tatsächliche Ein-

nahmen gemäß der Schlussrechnung in Höhe von 197.699 € abzüglich der an

den Beteiligten zu 2 geleisteten Zahlung von 5.112,92 € (10.000 DM) zugrunde,

letztlich also eine bereinigte Berechnungsgrundlage von 192.586,08 €. Erhö-

hungsfaktoren ergäben sich u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Abson-

derungsrecht und Anträge auf Einstellung des Verfahrens.

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Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die

hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des Betei-

ligten zu 2 hatten teilweise Erfolg. Das Landgericht hat lediglich den einfachen

Regelsatz zugebilligt, die Vergütung bei unveränderter Bemessungsgrundlage

auf 26.231,03 € festgesetzt und entsprechend einem Antrag des Beteiligten

zu 1 im Beschwerdeverfahren zusätzliche Auslagenpauschalen bis zum Zeit-

punkt seines eigenen Beschlusses in Höhe von 5.369,30 €, sowie Umsatzsteu-

er in Höhe von 6.016,05 € zuerkannt, insgesamt 43.616,38 €.

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Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Schuldnerin und der Beteilig-

te zu 2 die weitere Herabsetzung der Vergütung und Streichung der vom Land-

gericht zusätzlich zugebilligten Auslagenpauschbeträge.

II.

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Die Rechtsmittel sind statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 64 Abs. 3

InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 InsO). Es fehlt zwar entgegen

§ 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein ausdrücklicher Antrag, inwieweit die Entscheidung

des Beschwerdegerichts angefochten wird. Aus der Begründung der Rechtsbe-

schwerden lässt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der

Höhe nach das Anliegen der sofortigen Beschwerden in vollem Umfang weiter-

verfolgt werden soll. Dies ist ausreichend (vgl. BGH, Beschl. v. 28. April 1997

- II ZB 25/96, NJW-RR 1997, 866).

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Die Rechtsbeschwerden führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Amtsgericht und Beschwerdegericht haben die Bemessungsgrundlage

der Vergütung nicht zutreffend bestimmt.

a) Das Beschwerdegericht meint, es könne dahinstehen, ob sich aus

dem unstreitig an die Z. AG zur Sicherheit übereigneten Anlagevermö-

gen für den Beteiligten zu 2 ein Absonderungsrecht ergebe. Denn der Beteiligte

zu 2 habe nur ein nachrangiges Absonderungsrecht geltend gemacht. Ein sol-

ches Recht sei jedoch bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage für die

Vergütung des Insolvenzverwalters nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV zu be-

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rücksichtigen. Eine solche nachrangige Sicherheit führe nicht zu einer Reduzie-

rung der Teilungsmasse, weil eine für eine kapitalersetzende Darlehensforde-

rung gewährte Sicherheit nach § 135 InsO anfechtbar und der Erlös zur Masse

zu ziehen seien. Es sei dann aber systemwidrig, wenn ein auf diesem Weg zur

Masse gezogenes Kapital die Teilungsmasse nicht erhöhen würde.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

aa) Die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Insolvenzverwal-

ters bemisst sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV nach dem Wert der Insolvenz-

masse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Dabei sind gemäß § 1 Abs. 2

Nr. 1 InsVV Massegegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nur

dann zu berücksichtigen, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, vom Verwalter

verwertet werden. Der Mehrbetrag der Vergütung darf jedoch 50 % des an die

Masse geflossenen Kostenbeitrages für die Feststellung gemäß §§ 170, 171

Abs. 1 InsO - also 2 % des Verwertungserlöses - nicht übersteigen. Hierfür ist

eine Vergleichsrechnung durchzuführen. Wird dagegen bei der Verwertung ein

Überschuss erzielt, ist dieser in vollem Umfang der Masse zuzurechnen (§ 1

Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV).

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bb) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass ein zur Si-

cherheit übereigneter Gegenstand aus dem Vermögen der Schuldnerin dann

nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO zu Abzügen bei der Vergütung führt, wenn

die Sicherungsübereignung wirksam angefochten ist. Die Annahme des Be-

schwerdegerichts, im vorliegenden Fall greife die Anfechtung nach § 135 Nr. 1

InsO durch, geht indessen fehl. Die Sicherungsübereignung erfolgte zwar zur

Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens. Es fehlt jedoch an der gemäß

§ 129 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung, die Vorausset-

zung jeder Insolvenzanfechtung ist.

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(1) Der Beteiligte zu 2 hatte hinsichtlich der Forderung und des Absonde-

rungsrechts den Rangrücktritt hinter alle Insolvenzgläubiger erklärt. Der Betei-

ligte zu 1 durfte die sicherungsübereigneten Gegenstände, die in seinem Besitz

waren, gemäß § 166 Abs. 1 InsO verwerten. Das Absonderungsrecht betraf

demgemäß nur den Erlösanteil, der übrig blieb, nachdem sämtliche Massever-

bindlichkeiten und Insolvenzforderungen erfüllt waren. Bei einem solcher Art

beschränkten Absonderungsrecht fehlt es jedoch an einer Gläubigerbenachtei-

ligung. Tatsächlich hat der Erlös aus der Verwertung des Sicherungseigentums

die Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen bei weitem überstiegen.

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(2) Eine Vereinbarung über den Rangrücktritt kann vor oder während des

Insolvenzverfahrens geschlossen werden (MünchKomm-InsO/Ehricke, § 39

Rn. 47) und ein entsprechendes Angebot - wie im vorliegenden Fall - auch kon-

kludent angenommen werden. Der Beteiligte zu 1 hat die Wirksamkeit des

Rangrücktritts nicht in Frage gestellt, das entsprechende Angebot also ange-

nommen. Dies wird vom Beschwerdegericht auch nicht in Zweifel gezogen.

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Damit behielt aber die Sicherungsübereignung und das hierauf beruhen-

de Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) im vereinbarten Nachrang Wirksam-

keit.

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(3) Demgemäß kann gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV der Verwer-

tungserlös nur insoweit unbeschränkt bei der Bemessungsgrundlage berück-

sichtigt werden, als er der Masse zusteht. Im Übrigen kann er nur im Rahmen

des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV berücksichtigt werden (Mehrbetrag der Ver-

gütung begrenzt auf maximal 2 % des entsprechenden Erlösanteils).

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(4) Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 2 das streitige Ab-

sonderungsrecht nicht im Wege der Klage hat feststellen lassen. Wird ein Ab-

sonderungsrecht bestritten, ist es allerdings grundsätzlich Sache des Absonde-

rungsberechtigten, seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung durchzu-

setzen und sein Absonderungsrecht im Wege der Feststellungsklage geltend zu

machen (MünchKomm-InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 137 ff).

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Für eine solche Feststellungsklage bestand im vorliegenden Fall jedoch

kein Anlass. Es hätte das Rechtsschutzbedürfnis hierfür gefehlt. Denn infolge

des Rangrücktritts war das Fortbestehen des Absonderungsrechts insofern un-

erheblich, als ohnehin in jedem Fall der Übererlös, der nicht für die Befriedigung

der Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen benötigt wurde, an

den Beteiligten zu 2 auf dessen Forderung auf Rückgewähr des kapitalerset-

zenden Darlehens auszukehren war.

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Masseverbindlichkeiten sind allerdings auch die festgesetzte Vergütung

und die festgesetzten Auslagen des Insolvenzverwalters, § 54 Nr. 2 InsO. Die

Festsetzung der Vergütung erfolgt jedoch durch das Insolvenzgericht, § 64

Abs. 1 InsO. Die Frage, wie ein unstreitig nachrangiges Absonderungsrecht bei

der Bemessung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann in diesem Verfahren

geklärt werden. Einer Feststellungsklage zur Klärung dieser rein vergütungs-

rechtlichen Vorfrage bedarf es nicht.

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2. Das Beschwerdegericht hat den einfachen Regelsatz in Ansatz ge-

bracht und zur Begründung ausgeführt, dass verschiedene Positionen eine Er-

höhung des Regelsatzes rechtfertigen würden, andere dagegen eine Herabset-

zung. Diese Umstände, die jeweils mit 0,25 % zu bewerten seien, würden sich

gegenseitig aufheben.

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Die hiergegen erhobenen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden grei-

fen zum Teil durch.

a) Bei der Bewertung als unterdurchschnittlich hat das Beschwerdege-

richt neben zahlreichen anderen Punkten berücksichtigt, dass lediglich zwei

Vermögensgegenstände zu verwerten gewesen seien, nämlich das Anlagever-

mögen mit Vorräten und ein Bankguthaben.

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Als überdurchschnittlich hat es die Tätigkeit hinsichtlich des Komplexes

"Z. AG" gewertet, nämlich die damit verbundene, über den Normalfall

hinausgehende Mehrarbeit infolge des vom Beklagten zu 2 geltend gemachten

Absonderungsrechts und die hierdurch veranlassten zahlreichen Schreiben.

Eine Reihe weiterer geltend gemachter Erhöhungstatbestände wurde nicht an-

erkannt, insbesondere nicht hinsichtlich der Stellungnahmen des weiteren Be-

teiligten zu 1 in den Beschwerdeverfahren betreffend die beantragte Verfah-

renseinstellung.

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(1) Für die Bearbeitung von Absonderungsrechten ist dem Verwalter ge-

mäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV ein Zuschlag dann zuzugestehen, wenn diese

Aufgabe tatsächlich über das gewöhnliche Maß hinausging. Maßgebliches Be-

messungskriterium ist der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich

(BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757).

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Die Wertung des Beschwerdegerichts, die Tätigkeit des Insolvenzverwal-

ters habe in diesem Bereich das allgemein übliche Maß überschritten, ist auf

der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Das Land-

gericht geht insbesondere davon aus, dass der Beklagte zu 1 unstreitig

36 Schreiben hierzu verfasst habe. Die Rechtsbeschwerde meint, diese Anzahl

sei nicht nachgewiesen oder aus den Gerichtsakten zu entnehmen; sie behaup-

tet aber nicht, diese als unstreitig festgestellte Zahl bestritten zu haben. Die

Wertung als überdurchschnittlicher Aufwand ist, auch wenn verschiedene

Schreiben kurz waren, möglich, hält sich innerhalb der Grenzen tatrichterlicher

Würdigung und ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ersichtlich

nicht auf sachfremde Erwägungen gestützt. Die Stellungnahmen zu den Anträ-

gen auf Einstellung des Verfahrens wurden zutreffend im Gesamtzusammen-

hang mit berücksichtigt.

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(2) Das Beschwerdegericht hat aber nicht berücksichtigt, dass ein Zu-

schlag auch unter diesen Voraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV

nur dann gerechtfertigt ist, wenn kein entsprechender Mehrbetrag nach § 1

Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV angefallen ist. Gerade dies hat das Beschwerdege-

richt aber angenommen, weil es den Erlös der verwerteten Gegenstände, an

denen ein nachrangiges Absonderungsrecht bestand, bis auf 5.112,52 € der

Bemessungsgrundlage zugerechnet hat.

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Im Hinblick darauf, dass tatsächlich nur ein Teil des Erlöses bei der Be-

rechnungsgrundlage zu berücksichtigen ist, wird das Insolvenzgericht insoweit

eine Neubewertung vorzunehmen haben, die zu einem Abschlag führen kann.

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b) Die Rechtsbeschwerden machen geltend, das Beschwerdegericht ha-

be ihren Sachvortrag nicht beachtet, dass die Verwertung des Anlagevermö-

gens bereits im Vorverfahren weitgehend vorbereitet und dem Beteiligten zu 2

vergütet worden sei. Dies habe das Beschwerdegericht entgegen § 3 Abs. 2

Buchst. a und b nicht als Abschlagstatbestand berücksichtigt.

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(1) Zutreffend ist, dass dieselbe Tätigkeit nicht doppelt vergütet werden

darf. Ist der vorläufige Insolvenzverwalter für eine Tätigkeit bereits vergütet

worden, kann ihm für dieselbe Tätigkeit als Insolvenzverwalter nicht erneut eine

Vergütung bewilligt werden. Bei mehreren hintereinander tätigen Verwaltern soll

die Vergütung dem Prozentsatz der jeweils geleisteten Tätigkeit entsprechen

(vgl. für den Fall des vorzeitig abberufenen Insolvenzverwalters BGH, Beschl. v.

16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180).

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(2) Bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters hatte

das Insolvenzgericht indessen keine Zuschläge gewährt, sondern lediglich den

grundsätzlich angemessenen Bruchteil von 25 % der Vergütung des Verwalters

angesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, ZIP 2003, 1759;

v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373). Aus dem Festset-

zungsbeschluss ergibt sich nicht, dass für Verwertungshandlungen eine Vergü-

tung festgesetzt wurde. Eine solche kann deshalb auch nicht bei der Vergütung

des endgültigen Verwalters im Wege des Abschlags berücksichtigt werden.

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3. Das Beschwerdegericht hat dem Beteiligten zu 1 zusätzlich zu den

vom Insolvenzgericht zugebilligten Auslagen weiteren pauschalen Auslagener-

satz nach § 8 Abs. 3 InsVV bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwer-

degerichts zugebilligt.

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Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

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Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, kann die Auslagenpau-

schale nur für den Zeitraum gefordert werden, in dem der Insolvenzverwalter

insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten erbracht hat. Maßgebend ist daher

der Zeitpunkt, bis zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, zügiger

Bearbeitung durch den Verwalter abgeschlossen worden wäre (BGH, Beschl. v.

23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, ZIP 2004, 1716, 1717).

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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde endet der Anspruch auf

Auslagenpauschale nicht schon mit der Vorlage des Schlussberichts (vgl. BGH,

Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX ZB 183/04, z.V.b.). Denn auch danach hat der

Insolvenzverwalter Aufgaben zu erfüllen, etwa die Schlussrechnung zu erstel-

len, am Schlusstermin teilzunehmen und die genehmigte Schlussverteilung vor-

zunehmen (§§ 196 ff InsO). Das Amt des Verwalters endet, sofern nicht beson-

dere Beendigungsgründe vorliegen, grundsätzlich erst mit der Verfahrensbeen-

digung durch Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (HK-InsO/Eickmann,

4. Aufl. § 56 Rn. 29 ff; MünchKomm-InsO/Graeber, § 56 Rn. 125 ff). Bis zu die-

sem Zeitpunkt kann grundsätzlich der Auslagenpauschsatz gefordert werden.

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Ziel der Pauschalierungsregelung ist es, den Beteiligten die Vorlage und

Prüfung von Einzelbelegen zu ersparen. Der Pauschsatz hat nicht das Ziel, mit-

telbar die Vergütung des Verwalters bei Verzögerungen zu erhöhen. Das Insol-

venzverfahren ist beschleunigt durchzuführen (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli

2004 aaO).

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Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter etwa längere Zeit den

Abschlußbericht nicht vorlegt oder die genehmigte Schlussverteilung nicht vor-

nimmt, obwohl ihm dies jeweils möglich wäre, kann deshalb den berücksichti-

gungsfähigen Zeitraum der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 3 InsVV nicht ver-

längern.

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Dasselbe gilt für Rechtsmittel gegen die Vergütungsfestsetzung (vgl.

BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO). Denn das Verfahren zur Festsetzung der

Vergütung betrifft nicht unmittelbar das Insolvenzverfahren. Würde die Dauer

der Rechtsmittelverfahren bezüglich der Vergütungsansprüche weiter monatli-

che Auslagenpauschbeträge begründen, ohne dass der Verwalter davon unab-

hängig im Interesse des Insolvenzverfahrens tätig ist, wäre dies mit dem Zweck

des § 8 Abs. 3 InsVV unvereinbar.

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4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zu-

rückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO; vgl. BGHZ 160, 176, 185 f).

Fischer Raebel Vill

Cierniak Lohmann

Vorinstanzen:

AG Chemnitz, Entscheidung vom 12.08.2003 - 1316 IN 276/00 -

LG Chemnitz, Entscheidung vom 21.06.2004 - 3 T 3672/03 -