BGH Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 13. April 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
InsO §§ 130 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 133 Abs. 1, § 142;
BRAGO §§ 16, 17, 18
a)
Ist eine Angelegenheit beendigt, sind die dafür verdienten Anwaltsgebühren fällig,
selbst wenn der Auftrag - der auch noch andere Angelegenheiten umfasst - insge-
samt noch nicht erledigt ist. Ein Vorschussanspruch besteht insoweit nicht mehr.
b) Soweit an einen Rechtsanwalt Vorschusszahlungen in einer abgeschlossenen An-
gelegenheit erfolgen, für die bereits der Vergütungsanspruch fällig geworden, je-
doch nicht geltend gemacht ist, sind die Leistungen inkongruent.
c) Erbringt ein Rechtsanwalt Vorleistungen, die der inzwischen in der Krise befindli-
che Mandant mehr als 30 Tage später vergütet, handelt es sich nicht mehr um ein
anfechtungsrechtlich privilegiertes Bargeschäft.
d) Hat der insolvente Mandant durch die Gewährung von Vorschüssen vorgeleistet,
gilt für das Vorliegen eines Bargeschäfts derselbe Maßstab wie bei einer Vorleis-
tung des Rechtsanwalts.
e) Wird ein Insolvenzeröffnungsantrag mit der Bitte eingereicht, das Insolvenzgericht
möge dessen Bearbeitung noch kurzfristig zurückstellen, ist er dennoch bereits mit
der Einreichung wirksam gestellt.
BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und die Richterin Lohmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Braunschweig vom 4. August 2005 aufgeho-
ben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer
des Landgerichts Göttingen vom 21. September 2004 wird zu-
rückgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den
Kläger 18.286,16 € zuzüglich Zinsen zu zahlen.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte war seit Anfang/Mitte Oktober 2001 für die in finanziellen
Schwierigkeiten befindliche A. GmbH (fortan: Schuldnerin)
anwaltlich tätig. Als Honorar erhielt er von der Schuldnerin zunächst - jeweils in
bar - am 1. November 2001 DM 5.000 (= € 2.556,46) und am 8. November
2001 DM 10.000 (= € 5.112,92).
Am 9. November 2001 stellte der Geschäftsführer der Schuldnerin im
Beisein des Beklagten beim Amtsgericht - Insolvenzgericht - einen Antrag auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Nach dem Vor-
trag des Beklagten geschah dies mit dem Ersuchen, den Antrag erst zu bear-
beiten, wenn bis zum 12. November 2001 eine erwartete Kapitaleinlage der
französischen Muttergesellschaft ausbleiben sollte.
Am 12. November 2001 erhielt der Beklagte - wiederum in bar - von der
Schuldnerin eine weitere Zahlung in Höhe von DM 35.764,62 (= € 18.286,16).
Über den Gesamtbetrag von DM 50.764,62 (= € 25.955,54) existiert eine auf
den 12. November 2001 datierte Rechnung des Beklagten.
Zu der Kapitaleinlage kam es nicht. Das Insolvenzverfahren wurde am
1. Februar 2002 eröffnet. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Kläger nimmt
den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung des erhalte-
nen Honorars in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das
Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner zugelassenen Revision ver-
folgt der Kläger seinen Anspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise
zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, im Übrigen zur Zurückver-
weisung.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Anfechtung wegen inkon-
gruenter Deckung scheide aus. Sämtliche drei Zahlungen seien kongruent ge-
wesen. Es habe sich um Vorschusszahlungen gehandelt, auf die der Beklagte
einen fälligen Anspruch gehabt habe. Der Beklagte habe einen umfassenden
Auftrag zur Abwendung der Insolvenz und anwaltlichen Begleitung im Insol-
venzantragsverfahren gehabt. Jedenfalls bis zum 20. Dezember 2001 sei dieser
Auftrag noch nicht erledigt gewesen. Eine Anfechtung wegen kongruenter De-
ckung komme gleichfalls nicht in Betracht, weil alle drei Vorschusszahlungen
als Bargeschäfte anzusehen seien. Eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung
scheitere daran, dass die Schuldnerin nicht mit dem entsprechenden Vorsatz
gehandelt habe.
II.
Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält
insoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Ent-
scheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September
2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 495; v. 15. Dezember 2005 - IX ZR
227/04, ZIP 2006, 138, 139). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit
hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die re-
visionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Ent-
scheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM
2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529; v.
15. Dezember 2005 aaO). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen, "ob zu-
gunsten des anfechtenden Insolvenzverwalters bei ... der Vorsatzanfechtung
Beweiserleichterungen Platz greifen, und zwar insbesondere dann, wenn das
Bargeschäft nach einer beiden Seiten ... bekannten Stellung eines Insolvenzer-
öffnungsantrages vorgenommen worden ist". Dies könnte darauf hindeuten,
dass lediglich im Hinblick auf die Zahlung vom 12. November 2001 die Revision
zugelassen werden sollte. Indes hat das Berufungsgericht außerdem darauf
hingewiesen, es müssten höchstrichterliche Leitlinien zu der Frage entwickelt
werden, unter welchen Umständen Zahlungen an einen Berater insolvenzfest
seien, der gerade wegen einer Krise des Auftraggebers mandatiert werde und
somit zwangsläufig diese Krise kenne. Diese Frage betrifft sämtliche streitge-
genständlichen Zahlungen.
III.
Soweit der Kläger die Rückzahlung des am 12. November 2001 entrich-
teten Betrages verlangt, führt die Revision zur Wiederherstellung des der Klage
stattgebenden erstinstanzlichen Urteils. Insofern ist die Klage ohne weiteres
aus § 133 Abs. 1 InsO begründet.
1. Anfechtbar ist danach eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den
letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
oder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachtei-
ligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners
kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger
benachteiligte.
2. Diese Voraussetzungen sind für die Zahlung vom 12. November 2001
erfüllt.
a) Die Zahlung erfolgte nach Stellung des Antrags auf Eröffnung des In-
solvenzverfahrens.
Der Antrag wurde am 9. November 2001 gestellt. Ob zwischen dem an-
tragstellenden Geschäftsführer der Schuldnerin und dem Insolvenzrichter abge-
sprochen wurde, die Bearbeitung des Antrags bis zum 12. November 2001 zu-
rückzustellen, ist unerheblich. Das Insolvenzgericht kann einem Wunsch des
Antragstellers entsprechen, die Behandlung des Antrags kurzfristig zurückzu-
Rn. 4; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 4; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 14
Rn. 21; kritisch MünchKomm-InsO/Schmahl, § 13 Rn. 61). Dies bedeutet jedoch
nicht, dass der Antrag erst mit dem Zeitpunkt als gestellt gilt, zu dem das Insol-
venzgericht mit seiner Bearbeitung beginnt. Bittet der Antragsteller um kurzfris-
tige Zurückstellung der Behandlung, ist dies regelmäßig nur eine unverbindliche
Anregung, welche die Wirksamkeit des Antrags nicht berührt. Ein Insolvenzan-
trag, der nur mit der Maßgabe gestellt würde, dass er zunächst nicht bearbeitet
wird, wäre unzulässig. Der Insolvenzantrag kann weder bedingt noch befristet
gestellt werden (AG Köln NZI 2000, 284; Jaeger/Gerhardt, aaO; MünchKomm-
InsO/Schmahl,
§ 13
Rn. 60;
Uhlenbruck,
aaO;
Kübler/
Prütting/Pape, InsO § 13 Rn. 71; HK-InsO/Kirchhof, aaO). Dafür, dass der - von
einem Rechtskundigen, nämlich dem Beklagten, begleitete - Geschäftsführer
der Schuldnerin hier einen unzulässigen Antrag hat stellen wollen, gibt es kei-
nen Anhalt.
b) Die Schuldnerin zahlte an den Beklagten mit dem Vorsatz, ihre Gläu-
biger zu benachteiligen.
aa) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei
Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger
im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche
Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten an-
deren Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; zur
früheren Rechtsprechung vgl. BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195). Ein Schuld-
ner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteili-
gungsvorsatz (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153). Dessen Vorliegen ist jedoch
schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfä-
higkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für
den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des
Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit
drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten
(HK-InsO/Kreft,
aaO
§ 133 Rn. 10;
vgl.
auch MünchKomm-InsO/
Kirchhof, § 133 Rn. 26; Bork ZIP 2004, 1684, 1691 f).
bb) Bei der Zahlung am 12. November 2001 kannte die Schuldnerin ihre
Zahlungsunfähigkeit. Zumindest wusste sie, dass die Zahlungsunfähigkeit droh-
te. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat ausweislich des vom Insolvenzge-
richt aufgenommenen Protokolls bei der Stellung des Insolvenzantrags am
9. November 2001 erklärt: "Die Firma ist m.E. zahlungsunfähig. Die fälligen
Verbindlichkeiten belaufen sich auf ca. 2,9 Mio. DM, die nicht beglichen werden
können." Überdies lag der Schuldnerin das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers
vor, der bereits für den 22. Oktober 2001 festgestellt hatte, dass die Schuldne-
rin überschuldet sei und Zahlungsunfähigkeit drohe.
Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die eigene, bei der Stellung des
Insolvenzantrags offenbarte Einschätzung der Schuldnerin nicht für entschei-
dend, weil die seinerzeit noch ausstehende Einlage der französischen Mutter-
gesellschaft und die von dieser übernommenen Bürgschaften ausgereicht hät-
ten, die Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu decken. Die alsbaldige Zurverfü-
gungstellung dieser Sicherheiten war - wie die weitere Entwicklung ergeben
hat - nicht gewährleistet. Im Übrigen waren sie zur Deckung der Verbindlichkei-
ten der Schuldnerin nicht ausreichend, und davon ist diese selbst ausgegan-
gen, weil sie ansonsten nicht bereits zum damaligen Zeitpunkt den Insolvenzan-
trag gestellt hätte.
cc) Umstände, welche die Vermutung des Gläubigerbenachteiligungs-
vorsatzes hätten entkräften können, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Solche sind auch nicht ersichtlich.
c) Da der Beklagte denselben Kenntnisstand wie die Schuldnerin hatte,
ist schließlich auch davon auszugehen, dass er deren Gläubigerbenachteili-
gungsabsicht gekannt hat.
IV.
Hinsichtlich der beiden vorausgegangenen Zahlungen vom 1. und
8. November 2001 ist das Berufungsurteil ebenso wenig haltbar; insoweit ist der
Rechtsstreit jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Anfechtung nach § 131 In-
sO scheide aus, weil die Zahlungen als Vorschüsse auf Grund eines umfassen-
den Auftrags zur anwaltlichen Beratung und Begleitung und somit als kongruent
anzusehen seien, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach derzeiti-
ger Sach- und Rechtslage kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich
um Vorschüsse gehandelt und der Beklagte einen dahingehenden Anspruch
gehabt hat.
a) Unzutreffend ist allerdings die Meinung der Revision, die Annahme
eines umfassenden (Dauer-) Mandats stehe im Widerspruch zu der von dem
Beklagten vorgelegten, mit dem Datum des 12. November 2001 versehenen
Rechnung. Falls diese die Abrechnung verschiedener Angelegenheiten enthält
(dazu sogleich Näheres unter b), steht dies dem Vorliegen eines einheitlichen
Auftrags nicht entgegen; ein Auftrag kann sich auf mehrere Angelegenheiten
beziehen (Fraunholz in Riedel/Sußbauer, BRAGO 8. Aufl. § 13 Rn. 5; Hart-
mann, Kostengesetze 33. Aufl. § 13 BRAGO Rn. 15).
b) Indes kommt es nicht auf den Auftrag an, weil sowohl die Gebühren-
als auch die Vorschussforderung des Rechtsanwalts auf die jeweilige Angele-
genheit - und nicht auf den Auftrag - bezogen ist. Die Gebühren entgelten die
Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit
(§ 13 Abs. 1 BRAGO); in derselben Angelegenheit kann der Rechtsanwalt die
Gebühren nur einmal fordern (§ 13 Abs. 2 BRAGO). Das Recht auf Vorschüsse
(§ 17 BRAGO) dient der Sicherung des späteren Vergütungsanspruchs des
vorleistungspflichtigen Rechtsanwalts (BGH, Urt. v. 29. September 1988 - 1 StR
332/88, AnwBl. 1989, 227, 228; v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, BGHR
BRAGO § 17 - Rahmengebühren 1).
Der Beklagte ist in vier verschiedenen Angelegenheiten tätig geworden.
Die von ihm vorgelegte, mit dem Datum vom 12. November 2001 versehene
Honorarrechnung enthält die jeweils getrennten, lediglich in einer Schlussrech-
nungssumme zusammengefassten Abrechnungen verschiedener, konkret be-
zeichneter Angelegenheiten. Im einzelnen sind in der Rechnung vier Angele-
genheiten aufgeführt: "(1) Besprechung und Verhandlung mit Insolvenzverwal-
ter B. betreffend Kaufpreisreduzierung ... , (2) Überprüfung und Bera-
tung Mietverträge ..., (3) Beratung in arbeitsvertraglichen Angelegenheiten
(nicht übernommene Mitarbeiter pp.) ..., (4) beratende Tätigkeit im Übrigen bis
zur Antragstellung, Antragstellung im Insolvenzverfahren und Besprechung mit
dem Insolvenzverwalter ...". Dies hat der Beklagte dahin erläutert, die Tätigkeit
laut Nr. (1) habe den Erwerb des Unternehmens der Schuldnerin von dem frü-
heren, ebenfalls insolvent gewordenen Unternehmensträger betroffen. Unter
der Nr. (2) seien Verhandlungen mit der Grundstückseigentümerin abgerechnet
worden, die den Zweck gehabt hätten, durch Herabsetzung des Mietzinses für
die von der Schuldnerin angemieteten Räume "Luft" für die Fortführung des Un-
ternehmens zu schaffen. Gegenstand der Abrechnung unter der Nr. (4) seien
Verhandlungen mit der französischen Muttergesellschaft gewesen, um diese
zur Erfüllung der von ihr übernommenen Patronatsverpflichtungen anzuhalten.
c) Inkongruent waren die Zahlungen an den Beklagten, wenn er
- bezogen auf eine konkrete Angelegenheit - keinen fälligen Anspruch darauf
gehabt hat.
aa) Gemäß § 16 Satz 1 BRAGO wird die Vergütung des Rechtsanwalts
fällig, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendigt ist. Ist eine
Angelegenheit beendigt, sind die dafür verdienten Gebühren fällig, selbst wenn
der Auftrag - der auch noch andere Angelegenheiten umfasst - insgesamt noch
nicht erledigt ist (Fraunholz aaO § 16 Rn. 8). Den Vorschussanspruch erwirbt
der Rechtsanwalt zwar bereits mit Abschluss des Anwaltsvertrages (BGHSt 35,
357 = NJW 1988, 1167). Er erlischt jedoch, sobald der Vergütungsanspruch
fällig geworden ist (vgl. auch Hartmann, aaO § 17 Rn. 8: Wegfall des Rechts-
schutzbedürfnisses). Dies ist mit der Beendigung der Angelegenheit der Fall
(§ 16 Satz 1 Alt. 2 BRAGO).
Soweit Vorschusszahlungen in bereits abgeschlossenen Angelegenhei-
ten erfolgt sind, sind die Leistungen somit ohne weiteres inkongruent. Sofern an
Stelle des Vorschussanspruchs ein Vergütungsanspruch bestand und mögli-
cherweise auch bereits fällig war, ändert dies nichts an der Inkongruenz, wenn
der Vergütungsanspruch mangels einer dem Auftraggeber mitgeteilten Berech-
nung noch nicht eingefordert werden konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BRAGO). In-
kongruent sind ferner Zahlungen, die auf einen Vergütungsanspruch geleistet
worden sind, der noch nicht fällig war, weil die Erledigung der Angelegenheit
noch ausstand.
bb) Da die Rechnung vom 12. November 2001 mehrere Angelegenheiten
betraf, durfte das Berufungsgericht sich nicht mit der Feststellung begnügen,
der Beklagte sei jedenfalls bis zum 20. Dezember 2001 für die Schuldnerin tätig
gewesen, und dabei offen lassen, in welcher Angelegenheit er nach dem
12. November 2001 noch gearbeitet hat. Es bedarf der Feststellung, auf welche
der in der Rechnung vom 12. November 2001 abgerechneten Angelegenheiten
die jeweiligen Zahlungen erfolgt sind. Weiter muss festgestellt werden, ob die
Angelegenheit, in der gezahlt worden ist, im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht
abgeschlossen, der aus der fraglichen Angelegenheit erwachsene Vergütungs-
anspruch somit noch nicht fällig war, so dass (nur) ein Vorschuss verlangt wer-
den konnte. Solche Feststellungen fehlen, desgleichen ausreichender Vortrag.
d) Sollte die erneute tatrichterliche Prüfung ergeben, dass die Zahlungen
inkongruent sind, so liegen auch die weiteren Voraussetzungen des § 131
Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Die Zahlungen sind im letzten Monat vor der Stellung des
Insolvenzantrags erfolgt und haben dem Beklagten, der im Insolvenzverfahren
bloßer Insolvenzgläubiger gewesen wäre, volle Befriedigung verschafft. Falls
die Zahlungen unter die Bargeschäftsausnahme (§ 142 InsO) fallen sollten (da-
zu unten 2a), wird die Anfechtung nach § 131 InsO dadurch nicht ausgeschlos-
sen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden Rechtsgeschäfte nur dann
als Bargeschäfte anerkannt, wenn die Leistung des Schuldners kongruent ist
(BGHZ 150, 122, 130; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004,
1576, 1577; vgl. auch zur Konkursordnung BGHZ 123, 320, 328 f; zur Gesamt-
vollstreckungsordnung BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, NJW
1999, 645, 646).
2. Werden die Zahlungen nicht von § 131 InsO erfasst, kann eine An-
fechtung nach § 130 Abs. 1 InsO eingreifen; § 142 InsO steht möglicherweise
nicht entgegen.
a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leis-
tungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das
Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftli-
che Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet,
praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von
ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlä-
gen (Amtliche Begründung zu § 161 RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 167).
Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug
erbracht werden (so noch RGZ 100, 62, 64). Dem Erfordernis der Unmittelbar-
keit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleis-
tung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (Amtliche
Begründung zu § 161 RegE-InsO, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142
Rn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 13).
Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich kaum allgemein fest-
legen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und da-
von ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten
des Geschäftsverkehrs vollzieht (HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Lwowski/
Wunderlich, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 301, 308).
Es ist anerkannt, dass die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge
unter die Bargeschäftsausnahme fallen kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof,
§ 142 Rn. 4; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 3). Auch länger dauernde Vertrags-
beziehungen scheiden nicht von vornherein als Bargeschäft aus. Insbesondere
können Dienstleistungen eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts Bargeschäf-
te sein (vgl. BGHZ 28, 344, 347 f; 77, 250, 252 f; BGH, Urt. v. 28. Januar 1988
- IX ZR 102/87, WM 1988, 472, 474; v. 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, NJW 2002,
3252 f; vgl. auch Kirchhof ZInsO 2005, 340, 343 f). Anwaltliche Dienstleistungen
können sich über einen längeren Zeitraum hinziehen. Selbst wenn es sich nicht
um Dauermandate handelt, sind Zeitspannen von Monaten oder gar Jahren
nicht selten.
Dies wäre unter dem Gesichtspunkt des engen zeitlichen Zusammen-
hangs unproblematisch, wenn auf den Zeitraum zwischen der Beendigung der
Dienstleistung und der Zahlung des Honorars abzustellen wäre
(so
Lwowski/Wunderlich, aaO S. 312; ähnlich Kirchhof ZInsO 2005, 340, 344). Dies
ist jedoch unzutreffend. Zwar hat der Rechtsanwalt, der von dem Mandanten
alsbald nach Fälligkeit der Vergütung bezahlt wird, dem Mandanten keinen Kre-
dit durch Stundung gewährt. Dass im Falle einer Kreditgewährung ein Barge-
schäft nicht in Betracht kommt, rechtfertigt jedoch nicht den Umkehrschluss, ein
Bargeschäft liege immer dann vor, wenn kein Kredit gewährt werde. Der Dienst-
leistende erbringt eine Vorleistung, wenn seine Vergütung erst nach Beendi-
gung seiner Dienste fällig wird. Im Allgemeinen hat, wer an den Schuldner Vor-
leistungen erbracht hat, wegen seines Anspruchs auf die Gegenleistung nur
eine Insolvenzforderung (BGHZ 135, 25, 27). Die dem § 142 InsO zugrundelie-
gende gesetzgeberische Erwägung, dass dem in der Krise befindlichen Schuld-
ner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr ermöglicht werden soll, falls
dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigt, betrifft nicht Fälle, in denen
über längere Zeit vorgeleistet wird. Wer beispielsweise für den Schuldner ein
Gebäude errichtet und sich darauf einlässt, dass der Werklohn insgesamt erst
nach Abschluss der Bauarbeiten zu entrichten ist, kann sich, wenn der Schuld-
ner ihn in der Krise bezahlt, nicht darauf berufen, der Bauvertrag sei ein Barge-
schäft gewesen. Mit Dienstverträgen verhält es sich nicht anders. Der Bundes-
gerichtshof hat deshalb bei der Prüfung, ob der Vertrag über die Dienstleistung
eines anwaltlichen oder steuerlichen Beraters ein privilegiertes Bargeschäft
darstellt, grundsätzlich auf den Zeitraum zwischen der Annahme des Auftrags
oder dem Beginn der Tätigkeit und der Gegenleistung abgestellt (BGHZ 28,
334, 348; BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 aaO S. 3253 - in dem zuletzt genannten
Fall konnte er offen lassen, ob dieser Zeitraum zu lang war, weil der Gläubiger
dem Schuldner auch zu dem späteren Zeitpunkt der Fälligkeit die Gegenleis-
tung gestundet hatte).
Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die Annahme eines
Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistun-
gen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen
oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. So können Zahlungen, mit denen
ein Bauunternehmer nach Baufortschritt entlohnt wird, Bargeschäfte sein, falls
der Abstand zwischen den einzelnen Raten nicht zu groß wird. Entsprechendes
gilt für die Saldierung von Soll- und Habenbuchungen im Rahmen eines debito-
risch geführten Kontos; hier ist der erforderliche unmittelbare Leistungsaus-
tausch gegeben, wenn zwischen den Buchungen weniger als zwei Wochen
vergehen; die Abrechnungsperiode des Kontokorrents wäre zu lang (BGHZ
150, 122, 131; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, NJW 1999, 3264,
3265 f; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, NJW 2001, 1650, 1651 f).
Wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbrin-
gung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen, liegt kein Bargeschäft mehr
vor. Dies entspricht der Verzugsfrist (§ 286 Abs. 3 BGB), die hier in Ermange-
lung anderer Anhaltspunkte als Maßstab für einen unmittelbaren Leistungsaus-
tausch dienen kann. Rechtsanwälte werden dadurch nicht unangemessen be-
nachteiligt. Denn sie können jederzeit Vorschüsse verlangen.
Allerdings sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts wiederum nicht
erfüllt, wenn der Rechtsanwalt einen Vorschuss in einer Höhe geltend macht,
der die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet. Dies
gilt ungeachtet des Umstands, dass die Gebührentatbestände möglicherweise
bereits verwirklicht sind. Es ist einem Rechtsanwalt, der in den Genuss der
Bargeschäftsausnahme kommen will, möglich und zumutbar, in regelmäßigen
Abständen Vorschüsse einzufordern, die in etwa dem Wert seiner inzwischen
entfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit
entsprechen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entspre-
chende Vergütung zu erbringen.
b) Stellt man nur darauf ab, wann der Beklagte seine Tätigkeit begonnen
hat, wäre der Rahmen des engen zeitlichen Zusammenhangs wohl noch ge-
wahrt. Der erste Vorschuss wurde dem Beklagten höchstens drei bis vier Wo-
chen nach der Aufnahme seiner Tätigkeit bezahlt, der zweite Vorschuss eine
Woche später.
Indessen lässt sich dies derzeit nicht abschließend beurteilen, weil nicht
feststeht, auf welche Angelegenheit gezahlt worden ist, wann der Beklagte mit
der Bearbeitung dieser Angelegenheit begonnen und wann er sie beendet hat.
Zugunsten der Revision muss deshalb unterstellt werden, dass alle Zahlungen
in einer Angelegenheit erbracht worden sind, die ihn bis zuletzt beschäftigt hat.
Das Ende der Tätigkeit hat nach dem Vortrag des Beklagten "nicht vor dem
20. Dezember 2001" gelegen. Die erste Zahlung ist dann zumindest fast sieben
Wochen, die zweite zumindest fast sechs Wochen und die Dritte immerhin noch
mehr als fünf Wochen zuvor erfolgt. Dies wäre zu lang, wobei wiederum nicht
unberücksichtigt bleiben kann, dass die Arbeiten "Anfang/Mitte Oktober 2001"
aufgenommen worden sind. Sie erstreckten sich insgesamt also über einen
Zeitraum von mehr als zwei Monaten.
In diesem Zusammenhang wird im Schrifttum diskutiert, ob der Maßstab
des engen zeitlichen Zusammenhangs weniger streng ist, wenn der Schuldner
(hier durch die Gewährung von Vorschüssen) vorgeleistet hat, als bei einer Vor-
leistung des Gegners, der somit dem Schuldner Kredit gewährt hat. Teilweise
wird dies bejaht (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 16). Andere lehnen
dies ab (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 142 Rn. 6; Uhlenbruck//Hirte, InsO 12. Aufl.
letzt genannte Ansicht. Dass wegen des Normzwecks der Zeitraum zwischen
Leistung und Gegenleistung größer sein könne, wenn der Schuldner selbst vor-
leiste (so MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO), trifft nicht zu. Für eine Privilegie-
rung des Gegners besteht kein Anlass, wenn der Schuldner seinerseits vorge-
leistet hat. Denn dies ist für die künftige Masse sogar nachteiliger als der umge-
kehrte Fall. Außerdem könnte die anfechtungsrechtliche Privilegierung der Kre-
ditgewährung durch den Schuldner für einen Geschäftspartner, der einen An-
spruch auf Vorschuss hat (andernfalls kommt ein Bargeschäft ohnehin nicht in
Betracht), Anreiz bieten, möglichst frühzeitig auf einem solchen zu bestehen. Im
Interesse der Gläubigergesamtheit liegt dies nicht.
3. Sofern danach die Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht erfüllt
sind, kommt es für die Anfechtbarkeit der beiden ersten Zahlungen darauf an,
ob die Schuldnerin zur Zeit der jeweiligen Zahlung zahlungsunfähig war und der
Beklagte zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit gekannt hat (§ 130 Abs. 1 Nr. 1
InsO). Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerich-
tig - keine Feststellungen getroffen.
V.
Die Sache ist somit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies gibt den Parteien Gelegenheit, unter Berücksichtigung
der obigen Ausführungen ihr Vorbringen zu ergänzen. Das Berufungsgericht
wird sodann zu prüfen haben, ob die beiden ersten Zahlungen als Vorschuss
angefordert und vereinnahmt worden sind und ob zu den fraglichen Zeitpunkten
ein entsprechender Vorschussanspruch bestanden hat und fällig gewesen ist.
Soweit die Schuldnerin auf fällige Forderungen geleistet hat, wird sich das Beru-
fungsgericht erneut dem Problem des Bargeschäfts zuwenden und klären müs-
sen, ob zwischen der Aufnahme der Bearbeitung der Angelegenheit, in der ge-
zahlt worden ist, und der Zahlung oder zwischen dieser und der Erledigung der
jeweiligen
Angelegenheit
ein
enger
zeitlicher
Zusammen-
hang bestanden hat. Falls es danach noch auf eine Anfechtung nach § 133 In-
sO ankommt, wird sich das Berufungsgericht auch nochmals mit deren Voraus-
setzungen befassen müssen.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Lohmann
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 21.09.2004 - 8 O 16/04 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 04.08.2005 - 8 U 177/04 -