BGH Urteil vom 18.07.2006 – XI ZR 143/05

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 143/05

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. Juli 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 675, 705

RBerG Art. 1 § 1

Ein Vertrag, durch den ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die

Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH überträgt, die nicht Gesell-

schafterin der GbR ist, und die der GmbH erteilte Vollmacht fallen grundsätzlich

nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 RBerG.

BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 - KG Berlin LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des

Kammergerichts in Berlin vom 8. April 2005 wird auf

Kosten des Klägers zu 5) zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger zu 5) (im Folgenden:

der Kläger) der beklagten Bank aus einem Darlehensvertrag mit einem

Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, verpflichtet ist.

Der Kläger, ein damals 30-jähriger Geschäftsführer, beteiligte sich

1993 nach Werbung durch die Vertriebsorganisation der Ä.-

Gruppe an einem in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(GbR) betriebenen

Immobilienfonds. Die "P. Grund-

stücksgesellschaft b.R." war durch Gesellschaftsvertrag vom 16. Novem-

ber 1992 von den Herren K. , E. und F. gegründet wor-

den. Ihr Zweck war auf die Errichtung, Nutzung und Bewirtschaftung ei-

nes Mehrfamilienhauses in B. gerichtet. Das Objekt sollte zum Teil

mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkre-

diten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die zu

werbenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihrem Privat-

vermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der

Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt hafteten. Die Geschäftsfüh-

rung wurde den Gründungsgesellschaftern übertragen, die Teile ihrer

Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen

Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig

werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung

des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Grün-

dungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.

Ebenfalls am 16. November 1992 schloss die GbR mit der I.-

GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ih-

ren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Ge-

schäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der

Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR ab-

zuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die

Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Grün-

dungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaub-

nis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die

GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.

Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten

durch den Geschäftsführer K. , schloss am 1./2. Dezember 1992 mit

der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen

Realkreditvertrag über zwei Darlehen in Höhe von 1.815.000 DM und

1.210.300 DM zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit

valutiert wurden. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lag keine Aus-

fertigung der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht vor.

Durch privatschriftliche Erklärung vom 19. Mai 1993, von der GbR,

vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, am 4. Juni 1993 angenommen,

trat der Kläger der GbR unter Übernahme eines Gesellschaftsanteils in

Höhe von 384.000 DM (7,679% des Eigen- und Fremdkapitals der Ge-

sellschaft) bei. Nach dem Inhalt der am 7. Juni 1993 notariell beurkunde-

ten Beitrittserklärung waren ihm der Inhalt des Gesellschaftsvertrages

und des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 16. November 1992 be-

kannt. Er erkannte den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteil-

te den Gründungsgesellschaftern sowie der Geschäftsbesorgerin eine

umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, Dar-

lehensverträge abzuschließen und ihn der Zwangsvollstreckung in sein

persönliches Vermögen zu unterwerfen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Darlehensvertrag vom

1./2. Dezember 1992 unwirksam sei. Er verstoße gegen § 4 VerbrKrG.

Außerdem sei die Vollmacht, die die GbR der Geschäftsbesorgerin erteilt

habe, gemäß Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zudem hafte er nicht als Gesell-

schafter der GbR gemäß § 130 HGB.

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass der Kläger

der Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages nicht verpflichtet sei,

stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Be-

rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststel-

lungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

Der XI. Zivilsenat ist, anders als die Revision meint, nach dem Ge-

schäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat, Nr. 3)

für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Eine Zuständigkeit

des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2 a) ist nicht gegeben, weil für die Entschei-

dung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgeset-

zes, nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kom-

men. Die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschaf-

ter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zu-

lässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994,

237, 238 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Ge-

schäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt

und welche rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht

überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Ausle-

gung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Die von der Revisi-

on angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR

ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember

2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe

der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (GVPl. A VI

Nr. 2 a).

II.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger hafte analog §§ 128, 130 HGB akzessorisch für die Alt-

verbindlichkeiten der GbR aus dem Darlehensvertrag vom 1./2. Dezem-

ber 1992. Die GbR sei bei Abschluss des Vertrages wirksam vertreten

gewesen. Ihr Gründungsgesellschafter K. sei bei Vertragsschluss al-

lerdings nicht als ihr Gesellschafter, sondern als gesetzlicher Vertreter

der Geschäftsbesorgerin aufgetreten. Die dieser von der GbR erteilte

Vollmacht sei nicht gemäß § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG nichtig gewe-

sen. Die Gründungsgesellschafter der GbR hätten die Geschäftsbesorge-

rin als umfassend bevollmächtigte Mitgeschäftsführerin der GbR einge-

setzt. Als solche habe sie keine fremden, sondern eigene Rechtsangele-

genheiten der nur über ihre Geschäftsführung handlungsfähigen GbR

besorgt. Die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin liege außerhalb des An-

wendungsbereiches des Rechtsberatungsgesetzes, das letztlich verbrau-

cherschützenden Charakter habe und die nach § 14 BGB unternehme-

risch tätige GbR nicht erfasse. Unerheblich sei, dass die Vertretung der

GbR durch die Geschäftsbesorgerin keine organschaftliche, sondern eine

von den organschaftlichen Vertretern der GbR abgeleitete Befugnis sei.

Für die Verbindlichkeiten der GbR hafteten die Gesellschafter kraft

Gesetzes persönlich mit ihrem Privatvermögen. Dass die Gesellschafter

nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR

hafteten, werde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Ein weiterge-

hender Vertrauensschutz, demzufolge der Kläger für vor seinem Beitritt

begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten überhaupt nicht hafte, beste-

he nicht. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 7. April 2003

zwar ausgeführt, dass der Grundsatz der persönlichen Haftung des in

eine GbR Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft aus

Gründen des Vertrauensschutzes erst auf künftige Beitrittsfälle anzu-

wenden sei. Dies bedeute aber kein generelles Rückwirkungsverbot der

neueren, auf die Akzessoritätslehre gestützten Rechtsprechung. Im vor-

liegenden Fall sei kein Vertrauensschutz zugunsten des Klägers gebo-

ten, weil er dem Gesellschaftsvertrag seine quotale persönliche Haftung

habe entnehmen können und im Rahmen der Beitrittserklärung die Grün-

dungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin ermächtigt habe, Dar-

lehen aufzunehmen, seine persönliche Haftung zu übernehmen und ihn

der Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen zu unter-

werfen.

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG oder § 242 BGB

komme nicht in Betracht. Das Darlehen habe nicht den Beitritt des Klä-

gers, sondern ein Geschäft der unternehmerisch tätigen GbR finanzieren

sollen. Die Haftung des Klägers sei eine gesetzliche Folge, nicht aber

Folge einer durch Vertrag begründeten Darlehensschuld. Außerdem sei

§ 9 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar.

III.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis

stand.

Der Kläger ist der Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages vom

1./2. Dezember 1992 in entsprechender Anwendung des § 130 HGB ver-

pflichtet.

1. Zwischen der GbR und der Beklagten ist am 1./2. Dezember

1992 ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen.

a) Die GbR wurde bei Abschluss dieses Vertrages wirksam durch

die Geschäftsbesorgerin vertreten. Die dieser erteilte Vollmacht und der

mit ihr geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sind wirksam.

aa) Die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch

schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an

einen Nichtgesellschafter begegnen keinen rechtlichen Bedenken, wenn

Gründungsgesellschafter selbst - wie hier - die organschaftliche Ge-

schäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten (BGHZ 36, 292,

293 f.; BGH, Urteile vom 5. Oktober 1981 - II ZR 203/80, WM 1982, 394,

396 f. und vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238).

Davon ist auch der erkennende Senat in seinem Urteil vom 15. Februar

2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ausdrücklich ausgegangen.

Er hat dort ausgeführt, dass eine BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein

nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, zwar nicht

dem gesetzlichen Regeltyp entspreche, aber rechtlich zulässig (BGH,

Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, WM 1982, 583) und bei Publi-

kumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich sei. Die

umfassende Vollmacht eines solchen Geschäftsbesorgers verstoße nicht

gegen das Rechtsberatungsgesetz. Die Kritik von Ulmer (ZIP 2005,

1341, 1343), der Senat habe den für Personengesellschaften zwingen-

den Grundsatz der Selbstorganschaft außer Acht gelassen und die Ge-

schäftsbesorgerin als Gesellschaftsorgan angesehen, entbehrt danach

jeder Grundlage (s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1696; Schimansky

WM 2005, 2209; Altmeppen ZIP 2006, 1, 4; Jungmann WuB VIII D. Art. 1

§ 1 RBerG 8.05).

bb) Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Geschäftsbesor-

gerin erteilte Vollmacht sind nicht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1

Abs. 1 RBerG nichtig.

Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobi-

lienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die kei-

ne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen

nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (Senat,

Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom

15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom

25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179; Schimansky

WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; Alt-

meppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05;

ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418). An dieser

Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der in der

Literatur (Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; s. auch Habersack BB 2005,

1695, 1697) vereinzelt geäußerten Kritik fest.

Anders als der Geschäftsbesorgungsvertrag, den ein Anlagege-

sellschafter mit einem der Anlagegesellschaft nicht angehörenden Treu-

händer schließt, und die Vollmacht, die er ihm zum Abschluss aller mit

dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils im Rahmen eines

Steuersparmodells zusammenhängenden Verträge erteilt - diese versto-

ßen gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265,

269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060,

1061 m.w.Nachw.) -, ist der Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtge-

sellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung überträgt,

was von Ulmer (aaO) außer Acht gelassen wird, im Schwerpunkt nicht

auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung

wirtschaftlicher Belange gerichtet (Schimansky WM 2005, 2209, 2211; s.

auch Goette DStR 2006, 337).

Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von er-

laubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwer-

punkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Be-

lange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich

ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die

Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche

Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die

Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urteile vom 6. Dezember

2001 - I ZR 316/98, WM 2002, 2017, 2021 und I ZR 101/99, WM 2002,

2030, 2032, vom 13. März 2003 - I ZR 143/00, WM 2003, 2000, 2002 und

vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Dabei spielt

es eine Rolle, ob es um eine Tätigkeit geht, die auch von anderen

Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleis-

tung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Auf-

rechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH,

Urteil vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98, WM 2002, 2017, 2021

m.w.Nachw.). Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, ob der Auftragge-

ber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Ge-

schäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet

(BGH, Urteil vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467).

Gemessen hieran kann keine Rede davon sein, dass es sich bei

der Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt um die Prüfung

und Besorgung von Rechtsangelegenheiten handelt. Die Geschäftsbe-

sorgerin ist durch den Vertrag vom 16. November 1992 vielmehr im We-

sentlichen mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange beauftragt

worden. Mit Abschluss dieses Vertrages waren alle wesentlichen Grund-

lagen der GbR geschaffen und die Rechtsverhältnisse der künftigen Ge-

sellschafter festgelegt. Die an Weisungen der Geschäftsführer gebunde-

ne Geschäftsbesorgerin hatte die geschlossenen Verträge rechtlich nicht

zu prüfen, sondern hinzunehmen. Nach der Regelung des § 9 des Ge-

sellschaftsvertrages gehörte die Ausarbeitung der abzuschließenden

Verträge nicht zu ihren Aufgaben, sondern war ausdrücklich von dem

geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine be-

sondere Vergütung erhielt.

Der Geschäftsbesorgerin obliegen nach dem Geschäftsbesor-

gungsvertrag alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung

des Gesellschaftszwecks und der Verwaltung der Gesellschaft. Dazu ge-

hören mit der kaufmännischen Projektsteuerung und der Bewirtschaftung

der Wohnanlage einschließlich der Verwaltung der eingehenden Mietzah-

lungen eindeutig wirtschaftliche Belange. Auch beim Abschluss der der

Höhe nach bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Darlehensver-

träge und der Bestellung der damit in Zusammenhang stehenden bank-

üblichen Sicherheiten stehen nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche

Belange ganz im Vordergrund. Nichts spricht insoweit dafür, dass ein

Rechtsanwalt diese Aufgaben besser erledigen könnte als eine auf die

Verwaltung von Immobilienfondsgesellschaften spezialisierte Geschäfts-

besorgerin, oder dass die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege auch nur

ansatzweise berührt wird, wenn die Erledigung der vorgenannten Aufga-

ben nicht Rechtsanwälten vorbehalten wird.

Gleiches gilt, soweit es der Geschäftsbesorgerin obliegt, die GbR

insbesondere gegenüber den Gesellschaftern zu vertreten, Beitritterklä-

rungen und Kündigungen entgegenzunehmen sowie Gesellschafterver-

sammlungen einzuberufen und zu organisieren. Insoweit ist wesentlich

zu berücksichtigen, dass diese Erklärungen und Tätigkeiten weitgehend

durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt sind. Der Schwerpunkt der

Geschäftsbesorgung liegt insoweit im organisatorischen und administra-

tiven, nicht im rechtlichen Bereich. Hintergrund für die Übertragung die-

ser Aufgaben ist auch nicht etwa, dass der GbR an der Besorgung von

Rechtsangelegenheiten oder an der Rechtsberatung durch eine insoweit

kompetente Geschäftsbesorgerin gelegen gewesen wäre, sondern dass

die GbR ihre eigene Tätigkeit insoweit steuerlich nicht ertragswirksam

geltend machen konnte. Die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes

würde den Anlagegesellschaftern, denen es vor allem um steuerliche

Vorteile geht, danach nichts nützen, sondern schaden. Dass dies nicht

dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes entspricht, sondern

diesen geradezu in sein Gegenteil verkehrt (vgl. Altmeppen ZIP 2006, 1,

5), steht außer Frage.

Das Rechtsberatungsgesetz ist danach nach seinem auf Individu-

alrechtsschutz, Erleichterung der Abwicklung des Rechtsverkehrs mit

Gerichten und Behörden und auf den Schutz von Rechtsanwälten abzie-

lenden Regelungszweck auf Geschäftsbesorgungsverträge einer Immobi-

lienfonds-GbR mit einem Geschäftsbesorger, dem vor allem Tätigkeiten

zur Realisierung des Gesellschaftszwecks und die Verwaltung der Ge-

sellschaft und ihres Vermögens übertragen werden, grundsätzlich nicht

anwendbar. Das gilt erst recht, wenn einer der geschäftsführungsberech-

tigten Gesellschafter der GbR, wie hier der Gesellschafter K. , gleich-

zeitig Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin ist. Die Ansicht, die Tä-

tigkeit von K. als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, verstoße

zum Schutze der von ihm als Geschäftsführer vertretenen GbR und auch

zu seinem eigenen Schutze gegen das Rechtsberatungsgesetz, ist, wie

Altmeppen (ZIP 2006, 1, 5) zutreffend ausgeführt hat, fernliegend.

Die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der Geschäftsführung

eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits

Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; andererseits Ulmer ZIP 2005,

1341, 1343 f.; Habersack BB 2005, 1695, 1697), bedarf mithin keiner

Entscheidung. Da die Vollmacht von einer Personengesellschaft erteilt

worden ist, kann es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht

darauf ankommen, ob sie in der Satzung der Gesellschaft enthalten ist.

§ 9 des Gesellschaftsvertrages vom 16. November 1992 sieht die Beauf-

tragung und Bevollmächtigung eines Geschäftsbesorgers ausdrücklich

vor.

Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Vollmacht, die

eine GbR einem Geschäftsbesorger erteile, müsse ebenso wie die Voll-

macht des einzelnen Anlagegesellschafters dem Rechtsberatungsgesetz

unterfallen, weil die Willenserklärungen des Geschäftsbesorgers auch zu

Lasten der einzelnen Gesellschafter wirkten und Anteils- und Objektfi-

nanzierung austauschbare bzw. kumulative Finanzierungsformen seien

(vgl. Habersack BB 2005, 1695, 1697). Die übereinstimmende Finanzie-

rungsfunktion von Darlehensverträgen, die ein Geschäftsbesorger für

einen Immobilienfonds und für einzelne Anlagegesellschafter abschließt,

ändert nichts daran, dass seine Tätigkeit für die Anlagegesellschafter,

insgesamt betrachtet, die Wahrung rechtlicher Belange zum Gegenstand

hat, während die Führung der Geschäfte einer GbR überwiegend auf

wirtschaftlichem Gebiet liegt und deshalb dem Rechtsberatungsgesetz

nicht unterfällt. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter analog

§§ 128 ff. HGB rechtfertigt die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes

auf die von der GbR erteilte Vollmacht ebenfalls nicht.

Mit der Annahme eines wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages

zwischen der GbR und der Geschäftsbesorgerin und einer ebensolchen

Vollmacht weicht der erkennende Senat nicht von der Entscheidung des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,

294, 299 f.) oder den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR

421/02, WM 2004, 372, 374 f.) und vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03,

WM 2005, 1698, 1700) ab. Soweit in diesen Urteilen die von der Ge-

schäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen voll-

streckbaren notariellen Schuldanerkenntnisse mangels wirksamer Voll-

macht für nichtig erachtet worden sind, hatte die Geschäftsbesorgerin

nach dem Inhalt des mit den einzelnen Fondsgesellschaftern geschlos-

senen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages nicht nur deren wirt-

schaftliche Belange wahrzunehmen, sondern auch die für den Beteili-

gungserwerb erforderlichen Verträge abzuschließen. Eine Parallele zu

dem vorliegenden Streitfall, in dem die Geschäftsbesorgerin im Schwer-

punkt mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der GbR beauftragt

war, lässt sich daher nicht ziehen.

b) Der Darlehensvertrag ist nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1

VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann

zwar auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149,

80, 83 ff.). Der Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 fällt aber

nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil

der Kredit für die gewerbliche Tätigkeit der GbR bestimmt war (§ 1

Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG).

2. Der Kläger haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für

die Verbindlichkeiten der GbR aus dem Darlehensvertrag vom

1./2. Dezember 1992 quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteili-

gung an der GbR.

a) Der Kläger ist der GbR wirksam beigetreten. Er macht ohne Er-

folg erstmals im Revisionsverfahren geltend, er habe seine Beteiligung

an der GbR wegen arglistiger Täuschung angefochten. Ihm sei vor dem

Beitritt vorgetäuscht worden, die Beklagte müsse bei Zahlungsunfähig-

keit einzelner Gesellschafter zunächst das Grundstück verwerten und

könne erst danach auf sein Privatvermögen zugreifen. Tatsächlich hätten

der Darlehensvertrag und die Grundschuldbestellungsurkunde der Be-

klagten aber die Möglichkeit eröffnet, sich in diesem Fall am Privatver-

mögen zahlungsfähiger Mitgesellschafter schadlos zu halten, ohne zuvor

auf das Grundstück zugreifen zu müssen. Außerdem sei mit der Beklag-

ten nicht vereinbart worden, dass seine quotalen Haftanteile in Pro-

zentsätzen des jeweiligen Restdarlehens ausgedrückt würden. Stattdes-

sen seien ihm Festbeträge der ursprünglichen Darlehen zugeordnet wor-

den.

Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil die Behaup-

tung einer arglistigen Täuschung neuer Tatsachenvortrag ist, der gemäß

§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Zwar können

Tatsachen, die sich erst während des Revisionsverfahrens ereignen, in

die Urteilsfindung einfließen, sofern sie unstreitig sind und schützens-

werte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 139, 214,

221 m.w.Nachw.). Die arglistige Täuschung soll aber nach dem Vortrag

des Klägers bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der

Berufungsinstanz erfolgt sein. Dass er sie in den Tatsacheninstanzen

nicht vorgetragen hat, räumt der Kläger ausdrücklich ein. Außerdem er-

gibt sich aus seinen Anfechtungserklärungen, dass sein Rechtsanwalt

ihn erst vor kurzem auf die Passagen des Prospekts der GbR hingewie-

sen hat, in denen er die arglistige Täuschung sieht. Die Ursächlichkeit

der angeblichen Täuschung für seine Beitrittserklärung ist deshalb nicht

dargetan.

b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Ur-

teil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.) hat der in

eine GbR eintretende Gesellschafter auch für vor seinem Eintritt begrün-

dete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang

persönlich einzustehen (§ 130 HGB analog). Dass der Kläger der GbR

bereits vor dem Urteil vom 7. April 2003 beigetreten war, steht seiner

persönlichen Haftung nicht entgegen. Ein Neugesellschafter ist in seinem

Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des Urteils vom

7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet

analog § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeiten, für die er in An-

spruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder

wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit

hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR

283/03, WM 2006, 187, 188). So liegt es hier.

Der Kläger hat in seiner Beitrittserklärung vom 19. Mai 1993 aus-

drücklich erklärt, dass ihm der Gesellschaftsvertrag vom 16. November

1992 bekannt sei und dass er ihn als verbindlich anerkenne. In dem Ge-

sellschaftsvertrag

ist die Finanzierung des Wohnungsbauvorhabens

durch Bankkredite und die quotale Haftung der Anlagegesellschafter für

die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausdrücklich vorgesehen. Außer-

dem hat der Kläger bei seinem Beitritt die Gründungsgesellschafter und

die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, Darlehen zur Vor-, Zwischen-

und Endfinanzierung aufzunehmen.

Ob der Kläger sich auf die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene

Haftungsbeschränkung berufen kann (vgl. hierzu BGHZ 150, 1, 5 f.), ist

nicht entscheidungserheblich. Dass die Gesellschafter nur quotal ent-

sprechend ihrer Beteiligung an der GbR haften, wird auch von der Be-

klagten nicht in Abrede gestellt.

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist § 4 VerbrKrG, auch

unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, auf die Haftung des

Klägers analog § 130 HGB nicht anwendbar. Einer unmittelbaren An-

wendung steht entgegen, dass die Haftung des Klägers für die Verbind-

lichkeiten der GbR nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft

Gesetzes akzessorisch begründet worden ist. Eine entsprechende An-

wendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG

nicht in Betracht. Da der Darlehensvertrag von der gewerblich handeln-

den GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagege-

sellschaftern geschlossen worden ist, mussten diesen die für einen Kon-

ditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht gegeben werden.

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf-

ten ist entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Nach

Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung

der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den

Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die

Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb

von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Ge-

bäudes dienen, überhaupt keine Anwendung. Abgesehen davon ist Art. 4

der Richtlinie, auf den sich die Revision beruft, nach Art. 2 Abs. 3 der

Richtlinie auf Realkreditverträge nicht anwendbar.

d) Anders als die Revision meint, findet auch § 9 VerbrKrG auf die

akzessorische Haftung des Klägers nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine

Anwendung. Die Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grund-

pfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesi-

cherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senat, Urteil vom

25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und

dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat an seiner abweichenden Auffassung

nicht festhält). Eine unmittelbare Anwendung des § 9 VerbrKrG käme

überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger nicht zwei Ver-

träge geschlossen hat. Er ist lediglich der GbR beigetreten. Dies hat kraft

Gesetzes seine akzessorische Haftung für das von der GbR aufgenom-

mene Objektfinanzierungsdarlehen zur Folge. Für eine Anwendung des

§ 9 VerbrKrG fehlt danach jede Grundlage.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

IV.

Nobbe

Müller

Joeres

Mayen

Schmitt

Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2004 - 10 O 241/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.04.2005 - 13 U 74/04 -