BGH Urteil vom 15.02.2005 – XI ZR 396/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNIS- URTEIL

XI ZR 396/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Februar 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und

die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl

und

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. Oktober

2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivil-

kammer 23 des Landgerichts Berlin vom 22. Mai 2002

wird in vollem Umfang zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Der Kläger, ein selbständiger Zahnarzt, wendet sich gegen die

Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren nota-

riellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren

bebauten Grundstücken bestehende

Immobilie Br.

/J.straße in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992

gründeten sie die

"Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße

GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die In-

standsetzung, der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw.

Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einla-

gen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-

samtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die

voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangs-

zeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlun-

gen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR

war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen

und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.

Am 17. Dezember 1992 gab der Kläger eine privatschriftliche Bei-

trittserklärung ab, die vier Tage später von der GbR angenommen wurde.

In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren

Anerkenntnisses des Klägers für die Schulden der GbR in einer seiner

Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot der

Kläger in notarieller Urkunde vom 26. Januar 1993 der auch die GbR ver-

tretenden R. GmbH (nachfolgend:

Geschäftsbesorgerin) den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsver-

trages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den

Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Errei-

chung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Ver-

träge zu schließen sowie gegenüber der kreditgebenden Bank Schuldan-

erkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzu-

geben.

Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin im Rah-

men der ihr von der GbR übertragenen Geschäftsführung mit der Beklag-

ten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufi-

nanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Gesellschafter gegenüber

der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer

ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entspre-

chenden Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstrek-

kung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot des Klägers auf Ab-

schluß des Geschäftsbesorgungsvertrages an und wiederholte am

1. April 1993 in notarieller Form dessen Beitrittserklärung zur GbR. In

notarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte der Kläger, vertreten

durch die Geschäftsbesorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe

eines seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden

Teilbetrages von 139.408 DM zuzüglich 18% Zinsen unter Vorlage der

notariellen Vollmachtsurkunde an und unterwarf sich insoweit der sofor-

tigen Zwangsvollstreckung in sein Privatvermögen.

Der Kläger kam seinen gesellschaftsvertraglichen Zahlungsver-

pflichtungen gegenüber der GbR zunächst nach. Nachdem diese in eine

wirtschaftliche Krise geraten war und Sanierungsversuche gescheitert

waren, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2001 den Gesell-

schaftsvertrag aus wichtigem Grund und widerrief mit Schriftsatz vom

25. April 2002 außerdem die Beitrittserklärung einschließlich der erteilten

Vollmachten nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Beklagte kündigte

ihrerseits am 18. Mai 2001 den mit der GbR geschlossenen Darlehens-

vertrag fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie dem

Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom

4. August 1993 angedroht.

Der Kläger macht seit dem Berufungsverfahren vor allem geltend,

es fehle an einem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin

in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungser-

klärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig und überdies nach dem

Haustürwiderrufs- sowie Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen

worden sei. Zudem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung

auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuch-

lich sei.

Das Landgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers

abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Abweisung bestätigt, aber die

Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993

als unwirksam angesehen, die Zwangsvollstreckung daraus deshalb für

unzulässig erklärt und den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten

hin zur Zahlung von 71.278,18 € zuzüglich Zinsen ve rurteilt. Mit der vom

Berufungsgericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt sie

ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger

Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Be-

klagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch kei-

ne Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.

BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Beru-

fung des Klägers in vollem Umfang.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-

deutsam - im wesentlichen ausgeführt:

Die vom Kläger erst in der Berufungsinstanz gegen die Wirksam-

keit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete prozessuale

Gestaltungsklage im Sinne des § 767 ZPO (analog) sei begründet. Die

streitige Unterwerfungserklärung vom 4. August 1993 sei nichtig. Bei Ab-

gabe der Erklärung sei der Kläger von der Geschäftsbesorgerin nicht

wirksam vertreten worden, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die

umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit

§ 134 BGB nichtig seien. Nach der neueren Rechtsprechung des

IV. Zivilsenats des Bundesgerichthofs richte sich die Wirksamkeit der zur

Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilten Vollmacht

ausschließlich nach den §§ 78 ff. ZPO, so daß die allgemeinen Vertre-

tungsregeln der §§ 164 ff. BGB und damit auch die auf dem allgemeinen

Rechtsscheinprinzip beruhenden Vorschriften der §§ 171, 172 BGB keine

Anwendung fänden. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe

zwar in einer älteren Entscheidung die Rechtsscheingrundsätze ohne

weiteres auch im Bereich des Prozeßrechts zum Schutz des auf die

Wirksamkeit der Vollmacht vertrauenden anderen Teils eingreifen lassen.

Es sei aber der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen,

weil andernfalls der Zweck des Art. 1 § 1 RBerG, den Rechtssuchenden

vor einer unsachgemäßen Erledigung seiner rechtlichen Angelegenhei-

ten wirkungsvoll zu schützen, nicht zu erreichen sei.

Der Kläger habe die schwebend unwirksame Unterwerfungserklä-

rung nicht ausdrücklich oder konkludent gemäß § 89 Abs. 2 ZPO geneh-

migt. Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollmacht sei

auch nicht treuwidrig. Bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsge-

setz sei wegen der schwerwiegenden Folgen einer Zwangsvollstrek-

kungsunterwerfung

treuwidriges Verhalten des Geschützten

tatbe-

standsmäßig ausgeschlossen.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem

entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts,

der Kläger habe im zweiten Rechtszug wirksam eine prozessuale Gestal-

tungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhoben. Mit Angriffen gegen die

Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Vollstreckungsab-

wehrklage nach § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Ge-

genstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender An-

wendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., siehe z.B.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372,

2373; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004,

27, 29 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374

und XI ZR 429/02, Umdruck S. 8), die mit der Vollstreckungsgegenklage

verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, aaO; Senatsurteil vom 18. November

2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29). Das ist hier in der Berufungsin-

stanz geschehen.

2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,

daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung

von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit

ein wirksamer Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-

darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-

wicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei-

nes Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach

Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäfts-

besorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist

nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1

RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschluß-

vollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; siehe Senatsurteile vom

16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004

- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR

164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231,

vom 26. Oktober 2004

- XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72, vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73; BGH, Urteil vom

8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352; sowie Senatsurteil

vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5). Dies zieht auch die

Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung ge-

richtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht

dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden

werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urtei-

le vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und

IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahme-

beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. sowie

BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963,

964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen,

dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden

Vorschriften der §§ 171 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesor-

gungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG auf die dem

Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines voll-

streckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeß-

ordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen

hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die

eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht vorse-

hen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Ur-

teil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) ange-

schlossen und sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in sei-

nen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004,

372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck

S. 13) auseinandergesetzt.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der IV. Zivilsenat

des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen nicht von der

Rechtsprechung des VII. Zivilsenats abgewichen. Zwar hat dieser in dem

vom Berufungsgericht herangezogenen Beschluß vom 22. Mai 1975

(VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653) entschieden, daß die allgemeinen

Regeln über die Anscheinsvollmacht bestimmten Prozeßhandlungen ei-

nes insoweit nicht bevollmächtigten Rechtsanwalts Wirksamkeit verlei-

hen können. Dies setzt aber in aller Regel voraus, daß der Vertreter in

der Vergangenheit wiederholt für den Vertretenen aufgetreten war und

dieser das vollmachtlose Handeln bei Beachtung der im Verkehr erfor-

derlichen Sorgfalt hätte erkennen können (zu den Voraussetzungen der

Anscheinsvollmacht siehe etwa BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR

183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.). Dagegen knüpfen die

§§ 171, 172 BGB an die Kundgabe der Vollmachtserteilung an und las-

sen sie unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhand-

lungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung gelten"

(vgl. Protokolle I, S. 146). Auf einen durch eine gewisse Häufigkeit und

Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugten Rechtsschein

sowie auf ein Verschulden der Vertretenen kommt es daher nicht ent-

scheidend an. Die Erscheinungsweisen des Rechtsscheins sind demnach

verschieden und können nur hinsichtlich der Rechtswirkungen miteinan-

der verglichen werden.

3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)

verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariel-

len Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da er

als Gesellschafter der GbR aufgrund des Realkreditvertrages vom

28. Dezember 1992 verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in

Höhe des seiner Beteiligung entsprechenden Betrages von 139.408 DM

zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangs-

vollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.

a) Der von der Geschäftsbesorgerin namens der GbR mit der Be-

klagten geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung

der Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller zur Erreichung des Ge-

sellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte

und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlußvoll-

macht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB-Gesellschaft,

deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter

führt, entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich

zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, NJW 1982, 2495

m.w.Nachw.) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR

allgemein üblich (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 709 Rdn. 6

m.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ver-

stößt nicht etwa gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nichts spricht dafür,

die Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachts-

erteilung insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der

BGB-Gesellschaft abhängig zu machen.

b) Der Kläger ist aufgrund seines privatschriftlichen Antrags vom

17. Dezember 1992 und der vier Tage später erklärten Annahmeerklä-

rung der GbR deren Gesellschafter geworden.

aa) Daß es nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages einer Be-

stätigung der Beitrittserklärung des einzelnen Anlegers in notarieller

Form bedurfte, stellt kein Wirksamkeitshindernis dar. Da diese Regelung

nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien lediglich der Rechts-

sicherheit und Rechtsklarheit, also reinen Beweiszwecken dienen sollte,

kommt die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB nicht zum Tragen.

Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-

schaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern. Der Gesellschafter-

beitritt des Klägers vom 17./21. Dezember 1992 ist vollzogen und damit

jedenfalls zunächst wirksam. Aus Gründen des Gläubigerschutzes

kommt lediglich eine außerordentliche Kündigung der Beteiligung an der

GbR für die Zukunft (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 156, 46, 52 f.) in Be-

tracht.

bb) Ob die Beitrittserklärung des Klägers nach dem Haustürwider-

rufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jeden-

falls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kom-

men (BGHZ 148, 201, 207; BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR

6/03, Umdruck S. 6, 7 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, aaO S. 376). Die weiteren notariellen

Willenserklärungen des Klägers oder seiner Treuhänderin können schon

nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie

85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb

von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985

(ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des

Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht,

ergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter

den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren

und eindeutigen Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Ausle-

gung kein Raum (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02,

WM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004,

372, 376).

c) Nach der neueren und inzwischen gefestigten Rechtsprechung

des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs besitzt die den geschlossenen

Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Parteifähig-

keit und haften ihre Gesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember

1992 begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch

persönlich sowie mit ihrem ganzen Privatvermögen (BGHZ 146, 341,

358; 150, 1, 3; vgl. auch BGHZ 154, 88, 94; 154, 370, 372). Ob die Ge-

sellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender

Anwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits be-

gründeten Verbindlichkeiten persönlich einzustehen haben (grundsätzlich

bejahend BGHZ 154, 370, 372 ff.) kann hier offenbleiben, da der Kläger

seinen Beitritt in die GbR am 17. Dezember 1992, also vor Abschluß des

Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, privatschriftlich erklärt hat-

te. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist er daher

verpflichtet, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis in Höhe eines seiner

Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Realkreditforderung

abzugeben.

d) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist in den Sicherungsabre-

den der Darlehensvertragsparteien nicht zu sehen. Es ist weder festge-

stellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlich, ganz

auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über

11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Die Vereinbarungen

dienen nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die akzessori-

sche darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter auf ein über-

schaubares und sinnvolles Maß zu beschränken. Um dieses Ziel zu er-

reichen bedarf es einer individuellen Absprache mit dem Vertragsgegner.

Abgesehen davon entspricht es jahrzehntelanger und von der höchstrich-

terlichen Rechtsprechung (siehe etwa BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile

BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003,

64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410,

2411; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003,

2372, 2374) nicht beanstandeter Praxis, daß sich ein mit dem persönli-

chen Kreditnehmer identischer Grundschuldbesteller für Bankschulden

regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen

unterwerfen muß.

e) Ist der Kläger somit aufgrund des Realkreditvertrages verpflich-

tet, in Höhe des notariellen Schuldanerkenntnisses für die Darlehensver-

bindlichkeit der GbR persönlich einzustehen und sich insoweit der sofor-

tigen Zwangsvollstreckung in sein ganzes Privatvermögen zu unterwer-

fen, müßte er eine solche Erklärung unverzüglich abgeben. Dann aber

stellt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein widersprüch-

liches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)

verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäfts-

besorgerin bereits für ihn abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend

zu machen. Da der Kläger ihr insoweit eine nichtige prozessuale Voll-

macht erteilt hat, müßte er deren Erklärung gegenüber der Beklagten

genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; der Kläger

ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertragli-

chen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtan-

nahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307,

308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR

138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,

WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR

332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02,

WM 2004, 372, 376, XI ZR 428/02, Umdruck S. 18 f. sowie XI ZR 429/02,

Umdruck S. 18 f.). Davon abgesehen unterliegt es keinem berechtigten

Zweifel, daß die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die jeweili-

ge Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach dem Willen der

Vertragsparteien ein entsprechendes Schuldanerkenntnis sowie eine

Vollstreckungsunterwerfungserklärung voraussetzt. Der Kläger handelt

daher seinen Interessen zuwider, wenn er sich auf die Nichtigkeit der

Treuhandvollmacht beruft und eine unbeschränkte Inanspruchnahme als

Gesellschafter der GbR in Kauf nimmt.

IV.

Auf die Revision der Beklagten war die Berufung des Klägers da-

nach in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Verurteilung des Klägers auf

die Hilfswiderklage der Beklagten entfällt damit.

Nobbe Müller Wassermann

Appl Ellenberger