BGH Urteil vom 20.03.2007 – XI ZR 362/06

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 362/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 20. März 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

19. Dezember 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Bank aus einer notariellen Urkunde, soweit er daraus persönlich

in Anspruch genommen wird. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 37 Jahre alter Vertriebskaufmann mit ei-

nem monatlichen Nettoeinkommen von 4.331 DM, wurde im Jahr 1992

von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und

Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden

Studenten-Appartement-Wohnanlage in B. zu erwerben. Am

8. August 1992 unterbreitete er der C. Steuerberatungsgesell-

schaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot

zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum

Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er der Geschäftsbesor-

gerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht

verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durch-

führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten.

Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die

Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-

chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-

wand für das Kaufobjekt war mit 143.283 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den

Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-

vertrages am 16. Oktober 1992. Durch diesen Vertrag erwarb er die Ei-

gentumswohnung zum Preis von 110.142 DM, übernahm aus einer zu

Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte)

bestehenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 143.283 DM so-

wie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarf sich inso-

weit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. In

seinem Namen schloss die Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten am

29./30. September 1993 zwei Realkreditverträge über 33.141 DM und

110.142 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung:

"Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs- vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und

dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvoll- streckung in das Beleihungsobjekt geltend machen."

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die notarielle Vollmacht der

Geschäftsbesorgerin bei Abgabe der Unterwerfungserklärung und/oder

bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausfertigung vorlag. Die Darle-

hensvaluta wurde abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung

der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs

verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinszahlungen eingestellt hatte,

kündigte die Beklagte im Januar 2001 die Kredite aus wichtigem Grund.

Sie betreibt nunmehr u.a. die Zwangsvollstreckung aus der persönlichen

Vollstreckungsunterwerfung des Klägers.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenkla-

ge analog § 767 ZPO, weil es nach seiner Ansicht an einem wirksamen

Vollstreckungstitel fehle. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben

und die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. Okto-

ber 1992 für unzulässig erklärt, soweit sie in das persönliche Vermögen

des Klägers betrieben wird. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision

erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesge-

richt.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte könne aus der persönlichen Unterwerfungserklärung

des Klägers nicht vorgehen, weil die Geschäftsbesorgerin zu deren Ab-

gabe nicht bevollmächtigt gewesen sei. Geschäftsbesorgungsvertrag und

Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig. Auf Vertrauensschutz nach §§ 171, 172 BGB könne die Beklagte

sich nicht berufen, weil diese materiell-rechtlichen Vorschriften auf die

ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unter-

werfungserklärung nicht anwendbar seien. Die Berufung auf die Nichtig-

keit der Vollmacht verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, weil der

Kläger zur (erneuten) Abgabe einer Unterwerfungserklärung nicht ver-

pflichtet sei. Der mit dem Rechtsberatungsgesetz verfolgte Zweck dürfe

nicht unterlaufen werden. Daher könne offen bleiben, ob der Beklagten

bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht vorgelegen habe.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entschei-

denden Punkt nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das

Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO

(vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.) stattgegeben hat.

1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-

richts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der

Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1

§ 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-

ckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der

ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines

Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuerspar-

modells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG.

Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag,

der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl.

BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR

265/05, WM 2007, 108, 109 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05,

WM 2007, 110, 112 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der um-

fassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungs-

unterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht. Entgegen der Auffas-

sung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus

Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB

gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln, weil diese Bestim-

mungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht

nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom

18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember

2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom 2. März 2004 - XI ZR

267/02, BKR 2004, 236, 238).

2. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden

Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts - dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242

BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der no-

tariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 16. Oktober 1992 zu berufen.

Denn der Kläger ist danach gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich

der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02,

WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004,

372, 375, vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und

vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Ein Ver-

schulden des Klägers ist für den von der Beklagten erhobenen Einwand

des Rechtsmissbrauchs entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung

nicht erforderlich (vgl. BGHZ 64, 5, 9).

Der Kläger hatte sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge vom

29./30. September 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet, als Si-

cherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen,

sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein

gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. ein vollstreckbares Schuldver-

sprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die im Darle-

hensvertrag gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu

gestaltende Grundschuld bezog sich auch die Vollstreckungsunterwer-

fungserklärung

(BGH, Urteil vom 10. März 2004

- IV ZR 143/03,

WM 2004, 922, 923 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des Klägers

wird diese Auslegung durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne wei-

teres gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon

seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung

gebilligten Praxis, so dass die formularmäßige Verpflichtung zur Abgabe

einer persönlichen Haftungsübernahme mit Vollstreckungsunterwerfung

weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG verstößt (siehe z.B.

BGHZ 99, 274, 282; Senat, Urteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04,

WM 2005, 1520, 1521 und vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04,

WM 2006, 87, 88 f. m.w.Nachw.). Der Kläger hätte danach eine solche

Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da er der Geschäfts-

besorgerin eine unwirksame Vollmacht erteilt hat, müsste er die anläss-

lich der Beurkundung am 16. Oktober 1992 abgegebenen vollmachtlosen

Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen Ver-

pflichtungen inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch

Wirksamkeit verleihen.

3. Das setzt allerdings voraus, dass die Darlehensverträge vom

29./30. September 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind;

denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung des Klägers be-

gründet worden. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nich-

tigkeit nach § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nicht teilnimmt und in

dem späteren vertragskonformen Verhalten des Klägers weder eine Ge-

nehmigung des prozessualen Handelns der Geschäftsbesorgerin zu se-

hen ist noch die Voraussetzungen der Duldungsvollmacht erfüllt sind

(vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273,

1275, und vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786, 788),

kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Be-

weis gestellt hat - spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages die

Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172

BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklä-

rungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch

wenn die Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin gemäß Art. 1 § 1

RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005

- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 25. April 2006 - XI ZR

219/04, WM 2006, 1060, 1062 m.w.Nachw.). Die Beklagte durfte auf den

an die Vorlage der Vollmacht anknüpfenden Rechtsschein auch vertrau-

en, weil ihr der Mangel der Vertretungsmacht weder bekannt war noch

sie diesen gemäß § 173 BGB kennen musste. Bei Abschluss der Darle-

hensverträge im Jahr 1993 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag

und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten

und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis. Den vor dem Jahr 2000 er-

gangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts ent-

nehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesor-

gungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäfts-

besorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte

(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November

2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Da das Berufungsgericht zur

Vorlage der Vollmacht keine Feststellungen getroffen hat, wird es dies

nachzuholen haben.

III.

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Hildesheim, Entscheidung vom 15.05.2002 - 2 O 544/01 -

OLG Celle, Entscheidung vom 19.12.2002 - 4 U 105/02 -