BGH Urteil vom 29.07.2008 – XI ZR 387/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 29. Juli 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 387/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 242 Cd

Verstößt die dem Vertreter erteilte umfassende Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz, so ist der Kreditnehmer im Allgemeinen nicht deshalb nach § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des in seinem Namen geschlossenen Darlehensvertrages zu berufen, weil er auf die Bit- te der Bank hin einen eigenen Kontoeröffnungsantrag gestellt hat.

BGH, Urteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06 - OLG Karlsruhe LG Mannheim

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 29. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe,

und

die

Richter

Dr. Müller,

Dr. Ellenberger,

Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

31. Oktober 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger begehren die Rückzahlung eines abgelösten Darlehens,

das ihnen die beklagte Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigen-

tumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der damals 49 Jahre alte Kläger, ein Koch, und seine gleichaltrige

Ehefrau, eine Datentypistin, wurden im Jahre 1992 geworben, zum

Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital

eine noch zu errichtende Eigentumswohnung (Studentenappartement) in

S. zu erwerben. Mit notarieller Urkunde vom 13. Mai 1992 be-

auftragten die Kläger die H. & K. Steuerberatungsgesell-

schaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), alle für den Erwerb der Im-

mobilie einschließlich ihrer Finanzierung erforderlichen Rechtsgeschäfte

oder Rechtshandlungen vorzunehmen und erteilten ihr eine umfassende

Vollmacht. Die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsbera-

tungsgesetz besaß, schloss im Namen der Kläger mit der Beklagten am

5. Juni 1992 einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 133.723 DM und

unter dem 26. Juni/23. Juli 1992 einen Endfinanzierungsvertrag über die-

selbe Summe. Die Darlehen wurden valutiert.

Bereits mit Schreiben vom 9. Juli 1992 hatte die Beklagte den Klä-

gern mitgeteilt, dass die Treuhänderin für sie einen Antrag auf Abschluss

des Endfinanzierungsvertrages gestellt und ein Konto bei ihr eröffnet ha-

be. Ferner heißt es in dem Formularschreiben an die Anleger:

"Da der Treuhänder über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahme) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum der Darlehensge-

währung notwendig wird, fügen wir bereits heute einen Kon- toeröffnungsantrag bei.

Wir bitten Sie, diesen zu unterzeichnen und an uns zurückzu- geben."

Ob die Kläger dem entsprochen haben, ist streitig. Das Darlehen

wurde von den Klägern im August 2001 vollständig abgelöst.

Die Kläger halten den Endfinanzierungsvertrag mangels Wirksam-

keit der der Treuhänderin erteilten umfassenden Vollmacht für nichtig.

Sie verlangen daher von der Beklagten die Rückzahlung des zur Ablö-

sung des Darlehens aufgewandten Betrages von 68.371,48 € zuzüglich

Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-

richt hat sie abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelasse-

nen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgericht-

lichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe kein Rückzahlungsanspruch aus Leistungskon-

diktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Zwar sei

der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der der Treuhän-

derin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG

i.V. mit § 134 BGB nichtig, so dass die Kläger bei Abschluss des streit-

gegenständlichen Endfinanzierungsvertrages nicht wirksam vertreten

worden seien. Der schwebend unwirksame Vertrag sei von den Klägern

auch nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden.

Der Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit des Darlehensvertra-

ges stehe aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242

BGB) entgegen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 9. Juli 1992

deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr die umfassende Treuhandvoll-

macht für die Begründung und Abwicklung der Endfinanzierung nicht

ausreiche, sondern der betroffene Anleger selbst eine Vertragserklärung

in Form eines Kontoeröffnungsantrags abgeben solle. Da die Beklagte

sonst zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits grundsätzlich nicht

bereit gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass sie von den Klägern

ein entsprechendes Einverständnis erhalten habe. Damit setzten sich die

Kläger in Widerspruch, wenn sie sich nunmehr auf die Unwirksamkeit

des Darlehensvertrages beriefen, zumal der Kredit ohne jeden Rückfor-

derungsvorbehalt abgelöst worden sei. Der Vertrag sei deshalb gemäß

§ 242 BGB als wirksam zu behandeln, sodass ein Bereicherungsan-

spruch nicht bestehe.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in ei-

nem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass die Kläger von der Treuhänderin bei Abschluss des streitgegen-

ständlichen Endfinanzierungsvertrages nicht wirksam vertreten worden

sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes be-

darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-

wicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im

Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Er-

laubnis nach Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz. Ein ohne diese Erlaubnis

abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende

Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung

des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlun-

gen sind nichtig (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294,

299; 167, 223, 227 Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR

341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06,

WM 2007, 731, 732 Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06,

WM 2008, 244, 245 Tz. 15, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und vom

26. Februar 2008

- XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26,

m.w.Nachw.). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu

seiner Durchführung erteilte Vollmacht haben, wie das Berufungsgericht

rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet festge-

stellt hat, einen solchen umfassenden Charakter. Da die Treuhänderin

keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie die

Kläger somit bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht

wirksam vertreten.

2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der

schwebend unwirksame Darlehensvertrag nicht durch eine Genehmigung

des vollmachtlosen Vertreterhandelns der Treuhänderin wirksam gewor-

den ist (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Eine hier allenfalls in Betracht

zu ziehende konkludente Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus,

dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages

bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st.Rspr.,

BGHZ 159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteile vom 27. September

2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007

- XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist von der Beklagten

nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht festge-

stellt worden.

3. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht

des Berufungsgerichts, dass die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit

des Darlehensvertrages mit ihrem früheren Verhalten nicht vereinbar sei

und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben

(§ 242 BGB) verstoße.

a) Das Rechtsberatungsgesetz bezweckt, zum Schutz des Recht-

suchenden und auch im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des

Rechtsverkehrs, fachlich ungeeignete und unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern-

zuhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 37, 258,

262). Zwar geht der persönliche Schutz des Auftraggebers nicht so weit,

dass ihm das verbotswidrige Vertreterhandeln des Beauftragten generell

nicht zuzurechnen ist. Vielmehr kann die nichtige Vollmacht im Interesse

des Verkehrsschutzes nach den Vorschriften der §§ 171, 172 BGB oder

nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvoll-

macht im Verhältnis zu dem gutgläubigen Vertragspartner als wirksam

anzusehen sein (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom 25. März 2003

- XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 73, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005,

1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686

Tz. 28). Außerhalb des auf Rechtsscheinsgesichtspunkten beruhenden

Vertrauensschutzes müssen aber unter Berücksichtigung des Verhaltens

des Auftraggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung

aller Umstände des konkreten Einzelfalls sachlich rechtfertigen, die Inte-

ressen des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten

als die des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (BGHZ

159, 294, 305).

So hat der erkennende Senat etwa die Berufung des vertretenen

Darlehensnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen Endfinanzie-

rungsvertrages gemäß § 242 BGB ausnahmsweise für treuwidrig gehal-

ten, weil er den Zwischenfinanzierungsvertrag, in dem festgelegt war,

dass die endgültigen Kreditkonditionen zu einem späteren Zeitpunkt ver-

einbart werden sollten, mit der beklagten Bank selbst abgeschlossen und

sich damit in Bezug auf die spätere Vertretung durch den Treuhänder

bereits weitgehend gebunden hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003

- XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Aus der maßgeblichen Sicht der Bank

konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer da-

mit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgülti-

ge Kreditgewährung schaffen wollte (Senatsurteil vom 27. September

2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Der Verstoß gegen das

Rechtsberatungsgesetz hatte daher nicht wie üblicherweise zur Folge,

dass der Auftraggeber den typischen Gefahren einer laienhaften Rechts-

beratung ausgesetzt war.

b) Gemessen daran sind die Kläger hier nicht ausnahmsweise ge-

mäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des Kreditgeschäfts

zu berufen und ihren Bereicherungsanspruch gegenüber der Beklagten

durchzusetzen. Selbst wenn die Kläger, wie das Berufungsgericht letzt-

lich nur vermutet hat, den mit Schreiben der Beklagten vom 9. Juli 1992

übersandten Kontoeröffnungsantrag vor Abschluss des vollmachtlosen

Endfinanzierungsvertrages gestellt haben sollten, so lag darin aus der

maßgebenden Sicht der Beklagten keine eigenständige Willenserklärung,

an die sich die Kläger nach Treu und Glauben festhalten lassen müssen.

Aus dem Schreiben ergibt sich, dass die Beklagte die umfassende nota-

rielle Treuhandvollmacht, wie schon bei Abschluss des Zwischenfinan-

zierungsvertrages, für wirksam hielt. Andernfalls hätte sie die Kläger

nicht ausdrücklich auf deren zeitliche Beschränkung hingewiesen und

allein im Hinblick hierauf die Bitte geäußert, den bereits von der Treu-

händerin gestellten Kontoeröffnungsantrag durch einen eigenen Antrag

zu ersetzen. Die Beklagte hat die endgültige Kreditvergabe damit nicht,

etwa um sich vorsichtshalber vor den Rechtsfolgen eines etwaigen voll-

machtlosen Handelns der Treuhänderin zu schützen, von einer selbstbe-

stimmten Mitwirkungshandlung der Kläger abhängig gemacht. Seinem

klaren und eindeutigen Wortlaut entsprechend betraf das Schreiben viel-

mehr nur die Vertragsabwicklung. Den Klägern, die - wie das Berufungs-

gericht zutreffend ausgeführt hat - mit einem etwaigen Kontoeröffnungs-

antrag das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin nicht stillschweigend

genehmigen wollten, war daher die Vorstellung fremd, eine für die Wirk-

samkeit des Darlehensvertrages rechtlich relevante Willenserklärung ab-

zugeben. Davon, dass sich die Kläger mit ihrem Nichtigkeitseinwand wi-

dersprüchlich oder sonst treuwidrig verhalten, kann danach keine Rede

sein.

c) Auch die Ablösung des Kredits durch die Kläger im Jahre 2001

im Einvernehmen mit der Beklagten rechtfertigt keine andere Betrach-

tungsweise. Zwar kann die beiderseits vollständige und beanstandungs-

freie Vertragsabwicklung auch im Bereich des Rechtsberatungsgesetzes

dazu führen, dass die von ihm geschützte Vertragspartei auf die Belange

des anderen Teils ausnahmsweise Rücksicht nehmen muss. Das kann

etwa der Fall sein, wenn der geschützte Anleger die geldwerte Leistung

des Treuhänders aus einem seit langem ordnungsgemäß abgewickelten

nichtigen Treuhandvertrag genossen hat und die Rückforderung der Ver-

gütung durch eine Vielzahl von Anlegern für den gewerbsmäßig han-

delnden Treuhänder existenzgefährdende Auswirkungen hätte (vgl. dazu

BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, WM 2007, 543, 545).

Solche besonderen Umstände und Auswirkungen sind hier von der be-

klagten Großbank indes weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Die

Beklagte hat für die Gewährung des Darlehens bis zur Ablösung die ver-

einbarten Zinsen erhalten und darf sie schon deshalb behalten, weil ein

Bereicherungsanspruch der Kläger verjährt wäre (§ 197 BGB a.F). Die

Rückzahlung der Darlehensvaluta, mag sie auch schon längere Zeit zu-

rückliegen und den Bereicherungsgläubiger wirtschaftlich nicht mehr be-

lasten, reicht bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles für sich ge-

nommen nicht aus, einen Bereicherungsanspruch der durch das Rechts-

beratungsgesetz geschützten Kläger mit Hilfe des allgemeinen Grund-

satzes von Treu und Glauben auszuschließen. Wollte man dies anders

sehen, so würde eine Vertragspartei, die sich wegen Unkenntnis des

Nichtigkeitsgrundes vertragstreu verhält, wesentlich schlechter gestellt.

Nichts spricht dafür, dass dies dem Schutzgedanken des Rechtsbera-

tungsgesetzes entspricht.

d) Der Einwand der Revisionserwiderung, die Kläger hätten auf

das Schreiben der Beklagten vom 9. Juli 1992 hin deutlich zum Ausdruck

bringen müssen, dass sie das Vertreterhandeln der Treuhänderin nicht

gegen sich gelten lassen wollten, greift nicht. Ein illoyales Verhalten ist

den Klägern auch insoweit nicht vorzuwerfen. Da sie den umfassenden

Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der Vollmacht ebenso wie die Be-

klagte für wirksam hielten und dies dem damaligen allgemeinen Rechts-

verständnis entsprach (siehe etwa Senatsurteil vom 21. Juni 2005

- XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 m.w.Nachw.), fehlt dafür bereits die

notwendige Tatsachengrundlage.

III.

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Die Treuhänderin wäre allerdings zur Vertretung der Kläger gemäß

§ 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten befugt ge-

wesen, wenn sie eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin

ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss

des Endfinanzierungsvertrages in Händen hatte (st.Rspr., siehe z.B. Se-

nat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 9. November 2003 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 75 sowie vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06,

WM 2008, 244, 245 Tz. 16, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, jeweils

m.w.Nachw.; siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07,

WM 2008, 1266, 1267 Tz. 18).

Davon kann indes nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand

nicht ausgegangen werden. Das Landgericht hat die Behauptung der Be-

klagten, ihr sei eine Ausfertigung der umfassenden notariellen Treu-

handvollmacht mit Schreiben der F. F. und Vermö-

gensverwaltung mbH vom 4. Juni 1992, also weit vor Abschluss des End-

finanzierungsvertrages, übersandt worden, nicht für bewiesen erachtet.

Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem

Standpunkt aus konsequent - nicht getroffen, sondern die entschei-

dungserhebliche Streitfrage ausdrücklich offen gelassen.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren

Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 BGB).

Nobbe Müller Ellenberger

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 18.05.2006 - 9 O 425/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.10.2006 - 17 U 233/06 -