BGH Urteil vom 25.11.2008 – XI ZR 426/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 426/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. November 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

31. Juli 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht

ihres Ehemanns Rückzahlung von Tilgungsleistungen auf ein Darlehen,

das den Eheleuten von der beklagten Bank zur Finanzierung des Er-

werbs einer Eigentumswohnung gewährt worden ist.

Die Klägerin, Arzthelferin, und ihr Ehemann, Anwendungsprogram-

mierer, (im Folgenden: Anleger) wurden Anfang 1991 geworben, zum

Zwecke der Vermögensbildung und Steuerersparnis ohne Eigenkapital

eine noch zu errichtende Eigentumswohnung (Studentenappartement) in

S. zu erwerben. Sie erteilten dazu in notarieller Urkunde vom

3. Februar 1991 der H. Steuerberatungsgesell-

schaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), die eine Erlaubnis nach dem

Rechtsberatungsgesetz nicht besaß, eine umfassende Vollmacht zur

Vornahme aller rechtsgeschäftlichen Handlungen, die zum Erwerb der

Eigentumswohnung und dessen Finanzierung erforderlich sind. Die

Treuhänderin schloss im Namen der Anleger mit der Beklagten am

25. März 1991 zunächst einen bis zum 31. Dezember 1991 laufenden

Zwischenfinanzierungsvertrag über 133.723 DM und am 11. Juni 1991

einen Kauf- und Werkvertrag über Errichtung und Erwerb der Eigentums-

wohnung.

In einem den Anlegern zu einem zwischen den Parteien streitigen

Zeitpunkt zugegangenen Schreiben vom 27. Juni 1991 informierte die

Beklagte die Anleger über einen Darlehensantrag der Treuhänderin zur

Endfinanzierung sowie die Eröffnung eines Kontos "in laufender Rech-

nung" und fügte eine Kopie des Vertrags vom 25. März 1991 bei. Weiter

lautet es in diesem Schreiben:

"Da der Treuhänder über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahmen) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum der Darlehensge- währung notwendig ist, fügen wir bereits heute einen Konto- eröffnungsantrag bei. Wir bitten Sie, den beigefügten Kontoeröffnungsantrag zu un- terzeichnen und an uns zurückzugeben."

Die Anleger unterzeichneten den Kontoeröffnungsantrag und sand-

ten diesen am 20. November 1991 an die Beklagte zurück.

Wiederum gestützt auf die Vollmacht schloss die Treuhänderin

namens der Anleger am 1. Oktober 1991 mit der Beklagten einen die

Zwischenfinanzierung ablösenden Vertrag über ein endfälliges Darlehen,

das durch eine zur Sicherheit abgetretene Lebensversicherung getilgt

werden sollte. In einem Schreiben vom selben Tag bestätigte die Beklag-

te den Anlegern die Annahme des von der Treuhänderin unterzeichneten

Darlehensantrags. Die Anleger lösten das Darlehen im Oktober 1996

durch Zahlung von 133.723 DM (= 68.371,48 €) vollständig ab.

Die Klägerin hält den Darlehensvertrag über die Endfinanzierung

für unwirksam, da die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen § 134

BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG verstoßen habe. Darüber hinaus stünden

ihr Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, da diese einer

durch einen Wissensvorsprung zur Unangemessenheit des Kaufpreises

ausgelösten Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei und auf ver-

deckte Innenprovisionen nicht hingewiesen habe. Sie begehrt die Zah-

lung von 68.371,48 € nebst Nutzungsentgelt und Zinsen, hilfsweise Zug

um Zug gegen Übereignung der Eigentumswohnung.

Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben, das

Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat

zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils, hilfsweise beantragt sie, ihrem Eventualantrag

stattzugeben.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei wegen eines Verstoßes

gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig. Ob der Beklagten eine Le-

gitimation der Treuhänderin vorgelegen habe, könne dahinstehen. Der

Darlehensvertrag sei von den Anlegern auch nicht ausdrücklich oder

konkludent genehmigt worden. Der Klägerin stehe dennoch ein Rückzah-

lungsanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung nicht zu, da einer

Geltendmachung der Nichtigkeit des Darlehensvertrages durch die Klä-

gerin der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen-

stehe. Nach Erhalt des Formulars zur Kontoeröffnung sei der Klägerin

und deren Ehemann bewusst gewesen, dass aus Sicht der Beklagten die

Treuhandvollmacht zur Abwicklung des Endfinanzierungsvertrags nicht

ausreiche und deswegen der Darlehensnehmer persönlich das Darle-

henskonto beantragen müsse. Diesem Begehren der Beklagten seien die

Anleger nachgekommen. Zu diesem Erklärungsverhalten setze sich die

Klägerin treuwidrig in Widerspruch, wenn sie nunmehr die Unwirksamkeit

des Endfinanzierungsvertrags wegen vollmachtlosen Handelns der Treu-

händerin geltend mache. Es komme hinzu, dass die Klägerin und ihr

Ehemann das Darlehen im Oktober 1996 vollständig abgelöst hätten, oh-

ne die Tilgungswirkung unter einen Vorbehalt zu stellen.

Ein von der Klägerin in Anspruch genommenes Widerrufsrecht

nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei jedenfalls nach § 2 Abs. 1 Satz 4

HWiG a.F. erloschen. Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin

nicht zu, da die Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht der Beklagten

nicht ausreichend dargetan seien. Eine sittenwidrige Überteuerung der

Eigentumswohnung liege nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin

nicht vor. Zu einer evident arglistigen Täuschung durch Vermittler bzw.

Verkäufer fehle ausreichender Vortrag.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisions-

rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Ein Erstattungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1

HWiG a.F. scheitert, wie das Berufungsgericht, von der Revision nicht

beanstandet, zutreffend ausgeführt hat, schon daran, dass ein Widerrufs-

recht nach vollständiger Ablösung des Darlehens im Jahr 1996 erloschen

ist (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG).

2. Auch einen Schadenersatzanspruch der Klägerin wegen Verlet-

zung einer Aufklärungspflicht durch die Beklagte hat das Berufungsge-

richt rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision wendet sich auch dagegen

nicht.

3. Dagegen lässt sich die Ablehnung des von der Klägerin geltend

gemachten Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB

auf Erstattung der angeblich ohne Rechtsgrund auf das Endfinanzie-

rungsdarlehen erbrachten Tilgungsleistung mit der vom Berufungsgericht

gegebenen Begründung nicht halten.

a) Zutreffend ist allerdings die von beiden Parteien nicht angegrif-

fene Ansicht des Berufungsgerichts, die der Treuhänderin erteilte umfas-

sende notarielle Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1

Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Weiterhin rechtsfehlerfrei hat das Be-

rufungsgericht mangels Kenntnis der Anleger von der Nichtigkeit der

Treuhändervollmacht deren Unterschrift unter den Kontoeröffnungsan-

trag weder als ausdrückliche noch als konkludente Genehmigung eines

vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrags aufgefasst. Eine hier al-

lenfalls in Betracht kommende konkludente Genehmigung (§ 184 Abs. 1

BGB) setzt im Allgemeinen voraus, dass der Genehmigende die schwe-

bende Unwirksamkeit des Vertrags bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder

zumindest damit rechnet (st.Rspr., BGHZ 159, 294, 304; ferner Senatsur-

teile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503, vom

27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17, vom 27. Mai

2008 - XI ZR 149/07, WM 2008, 1266, 1269 Tz. 34 und vom 29. Juni

2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 Tz. 13). Dies ist von dem

Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Ansicht des Berufungsge-

richts, die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf eine Nichtigkeit des

Darlehensvertrags berufen, da dies mit ihrem früheren Verhalten nicht

vereinbar sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu

und Glauben (§ 242 BGB) verstoße.

aa) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in einem ver-

gleichbaren Fall entschieden hat (Senat, Urteil vom 29. Juli 2008

- XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 f. Tz. 17), kann sich ein Kredit-

nehmer, der die Unwirksamkeit der von ihm erteilten Treuhandvollmacht

wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht kennt,

auch dann auf die Unwirksamkeit eines von dem Treuhänder geschlos-

senen Darlehensvertrags berufen, wenn er persönlich einen Kontoeröff-

nungsantrag gestellt hat.

Es ist anerkannt, dass eine nichtige Vollmacht nach den Vorschrif-

ten der §§ 171, 172 BGB im Verhältnis zu einem gutgläubigen Vertrags-

partner als wirksam anzusehen ist (BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.;

Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064,

1065 f., vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff., vom

21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 26. Februar

2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 28). Über diese gesetzlich

gefasste Rechtsscheinregelung hinaus kann ein Vertragspartner schutz-

würdig sein, wenn besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung

aller Umstände rechtfertigen, den Interessen des auf die Wirksamkeit der

Vollmacht Vertrauenden Vorrang vor den Belangen des nur scheinbar

wirksam vertretenen und durch die Verbotsnorm geschützten Auftragge-

bers einzuräumen (BGHZ 159, 294, 305).

bb) Danach ist die Klägerin im vorliegenden Fall nicht gehindert,

sich auf die Nichtigkeit der Vollmacht und die Unwirksamkeit des Darle-

hensvertrags zu berufen. Die Anleger haben mit Unterzeichnung des

Kontoeröffnungsantrags keinen Umstand geschaffen, der es ihnen nach

Treu und Glauben verwehren würde, die Unwirksamkeit des über dieses

Konto gebuchten Darlehens geltend zu machen, da damals alle Beteilig-

ten von der Wirksamkeit der Treuhandvollmacht für den Abschluss des

Endfinanzierungsvertrags ausgegangen sind. Dem Schreiben der Be-

klagten vom 27. Juni 1991, mit dem nach ihrer Darstellung der Kontoer-

öffnungsantrag übersandt worden ist, liegt die Annahme zugrunde, dass

nicht nur der Zwischenfinanzierungsvertrag, sondern auch der Endfinan-

zierungsvertrag von der Treuhänderin wirksam geschlossen werden

konnte. Der Hinweis auf die zeitliche Beschränkung der Treuhändervoll-

macht belegt, dass die Beklagte von den Anlegern nicht die Bestätigung

eines möglicherweise vollmachtlos geschlossenen Darlehens wünschte,

sondern im Vorgriff ("bereits heute") die Vertragsabwicklung nach Aus-

laufen der Treuhandvollmacht regeln wollte. Damit kam der Unterschrift

unter den Kontoeröffnungsantrag weder aus Sicht der Anleger als Erklä-

renden noch aus Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin ein für

die Wirksamkeit des Darlehensvertrags rechtlich erheblicher Gehalt zu.

Vielmehr betraf der Kontoeröffnungsantrag nur die zukünftige Abwicklung

eines gegenwärtig von der Treuhänderin abzuschließenden Darlehens-

vertrags (vgl. Senat, Urteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008,

1782, 1783 f. Tz. 17).

cc) Der Klägerin ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit des

Darlehens auch nicht deswegen nach § 242 BGB verwehrt, weil dieses

im Oktober 1996 vollständig getilgt worden ist.

(1) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf eine Ent-

scheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 20. April 2005 - 23 U 155/04,

Juris Tz. 32) darin eine Verwirkung des Bereicherungsanspruchs der

Klägerin sehen will, fehlen Feststellungen. Eine Verwirkung setzt voraus,

dass sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsin-

habers über einen gewissen Zeitraum hin ("Zeitmoment") bei objektiver

Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde

von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment")

(st.Rspr., vgl. BGHZ 167, 25, 36 Tz. 35 und Senatsurteil vom 13. Juli

2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 m.w.Nachw.).

Hier fehlt schon jeder Anhalt dafür, dass sich die Beklagte wegen

der Untätigkeit der Anleger tatsächlich darauf eingerichtet hat, nicht

mehr auf Rückzahlung der Darlehenstilgung in Anspruch genommen zu

werden (vgl. dazu Senat BGHZ 137, 69, 76 und 167, 25, 36 Tz. 36

m.w.Nachw.).

(2) Die vollständige Ablösung des Kredits im Oktober 1996 steht

auch nicht deswegen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) einer Rück-

forderung entgegen, weil die Anleger die Vorteile aus dem nichtigen Dar-

lehensvertrag in vollem Umfang genossen hätten. Dieser Einwand kann

erheblich sein, wenn der Anleger die geldwerte Leistung des Treuhän-

ders aus einem seit langem ordnungsgemäß abgewickelten nichtigen

Treuhandvertrag in Anspruch genommen hat und die Rückforderung der

Vergütung durch eine Vielzahl in gleicher Weise berechtigter Anleger für

den gewerbsmäßig handelnden Treuhänder existenzgefährdend wäre

(vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, WM 2007,

543, 545 Tz. 16). Solche besonderen Umstände und Auswirkungen sind

indes von der beklagten Großbank weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Beklagte hat für die Gewährung des Darlehens bis zur Ablösung die

vereinbarten Zinsen erhalten und darf sie schon deshalb behalten, weil

ein Bereicherungsanspruch der Anleger verjährt wäre (§ 197 BGB a.F.).

Die Rückzahlung der Darlehensvaluta, mag sie auch längere Zeit zurück-

liegen und die Bereicherungsgläubigerin wirtschaftlich nicht mehr be-

lasten, reicht bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles für sich ge-

nommen nicht aus, einen Bereicherungsanspruch der durch das Rechts-

beratungsgesetz geschützten Klägerin mit Hilfe des allgemeinen Grund-

satzes von Treu und Glauben auszuschließen. Wollte man dies anders

sehen, würde ein Anleger gerade dann schlechter gestellt, wenn er sich

in Unkenntnis der Nichtigkeit des Darlehensvertrages vertragstreu ver-

hält. Dies wäre mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes, der

nicht mit Abwicklung des von der unzulässigen Rechtsbesorgung betrof-

fenen Geschäfts endet, nicht zu vereinbaren (Senat, Urteil vom 29. Juli

2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, 1783 f. Tz. 18).

III.

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die Treuhänderin wäre allerdings zur Vertretung der Anleger

gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten be-

fugt gewesen, wenn dieser eine Ausfertigung der die Treuhänderin als

Vertreterin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde spätestens bei

Abschluss des Endfinanzierungsvertrages vorlag (st.Rspr., siehe z.B.

Senat BGHZ 161, 15, 29; 174, 334, 228 Tz. 16). Dazu hat das Beru-

fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - jedoch bisher

keine Feststellung getroffen, sondern die Frage ausdrücklich offen ge-

lassen.

2. Die Klage ist entgegen der von der Revisionserwiderung vertre-

tenen Ansicht auf Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht

deswegen abzuweisen, weil der Beklagten wegen der Unwirksamkeit des

Darlehensvertrages ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta

aus ungerechtfertigter Bereicherung zustand. Nach der Rechtsprechung

des Senats (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 171, 1, 5 f. Tz. 15; Senat, Urteil

vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und Beschluss

vom 22. April 2008 - XI ZR 272/06, WM 2008, 1211, 1212 Tz. 9) kann die

kreditgebende Bank die rechtsgrundlos ausgezahlte Darlehensvaluta von

demjenigen verlangen, der die Zahlung erhalten hat, vom Darlehens-

nehmer aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), vom

Verkäufer der Wohnung, an denen die Valuta aufgrund einer unwirksa-

men, dem Darlehensnehmer nicht zurechenbaren Anweisung der Treu-

händerin ausgezahlt worden ist, im Wege der Nichtleistungskondiktion

(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB). Ein Darlehensnehmer hat die Darle-

hensvaluta empfangen und ist damit Schuldner des Bereicherungsan-

spruchs der Bank, wenn die Zahlung auf ein für ihn wirksam eingerichte-

tes Konto geleistet worden ist. Ob die Treuhänderin später Überwei-

sungen oder Auszahlungen von diesem Konto veranlasst hat, die dem

Anleger infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsbera-

tungsgesetz nicht zurechenbar sind, ist nur im Rahmen des § 818 Abs. 3

BGB von Bedeutung.

Die damit für die Entscheidung bedeutsamen Zeitpunkte der wirk-

samen Einrichtung eines Kontos der Anleger sowie der Valutierung des

Darlehensbetrages auf diesem Konto sind zwischen den Parteien streitig.

Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus konse-

quent - keine Feststellungen getroffen.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren

Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 BGB).

Nobbe Müller Ellenberger

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 07.03.2006 - 1 O 121/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.07.2007 - 17 U 135/06 -