BGH Urteil vom 23.10.2008 – IX ZR 202/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 202/07

URTEIL

Verkündet am: 23. Oktober 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

AnfG § 3 Abs. 1, § 11 Abs. 1

Hat der Schuldner seinen letzten werthaltigen Vermögensgegenstand veräußert

und gleichzeitig mit dem Erwerber vereinbart, dass dieser den Kaufpreis durch

Aufrechnung mit einem zu diesem Zweck vorzeitig fällig gestellten Gegenan-

spruch erbringt, kann ein Gläubiger diesen Vorgang jedenfalls dann, wenn an-

dere Gläubiger zu keinem Zeitpunkt mit Aussicht auf Erfolg in die Kaufpreisfor-

derung vollstrecken konnten, nur insgesamt, nicht auf die Verrechnungsabrede

beschränkt, anfechten.

BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - IX ZR 202/07 - OLG Frankfurt a.M.

LG Darmstadt

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die

Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des

24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 2. März 2007 und das Urteil der 10. Zivilkammer des

Landgerichts Darmstadt vom 10. Februar 2006 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Kläger nehmen die Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger des ver-

storbenen Architekten V. (künftig: Erblasser) auf Zahlung des Kaufprei-

ses für zwei Eigentumswohnungen in Anspruch, die der Erblasser am 30. Juni

1999 von einer - damals schon im Liquidationsstadium befindlichen und am

17. November 2000 im Handelsregister gelöschten - Bauträgergesellschaft

(künftig: Gesellschaft oder Schuldnerin) gekauft hat. Alleingesellschafterin und

Geschäftsführerin der Schuldnerin war seine Ehefrau (die nunmehrige Beklagte

zu 1). Faktisch wurden die Geschicke der Schuldnerin aber von dem Erblasser

selbst bestimmt. Dieser hatte außerdem die Architektenleistungen für die von

der Gesellschaft durchgeführten Bauvorhaben zu erbringen. In dem die streit-

gegenständlichen Eigentumswohnungen betreffenden Planungsvertrag vom

7. September 1996 heißt es:

"Der Auftragnehmer ist damit einverstanden, dass das Honorar

erst mit Fertigstellung des BV bzw. den Verkauf der Wohnungen

bezahlt wird."

2

3

Ob der Erblasser die ihm obliegenden Leistungen gemäß der Leistungs-

phasen 5 bis 8 erbracht hat, ist streitig. Zumindest die Leistungen der Phase 9

stehen aus.

Die Kaufvertragsurkunde enthält die Vereinbarung, dass der Kaufpreis

von insgesamt 410.000 DM durch Verrechnung mit "fälligen Planungskosten

gemäß Planungsvertrag vom 07.09.1996 in Höhe von DM 325.000 … zzgl.

Mehrwertsteuer sowie 8,5 % Zinsen seit dem 01.01.1998 beglichen" wird. Das

Eigentum wurde am 12. Oktober 2000 auf den Erblasser umgeschrieben.

4

Die Kläger, die ihrerseits Wohnungen von der Gesellschaft gekauft hat-

ten, haben am 25. August 2005 gegen diese wegen Baumängeln ein rechtskräf-

tiges Urteil erwirkt. Sie haben die zwischen der Gesellschaft und dem Erblasser

getroffene Verrechnungsvereinbarung gemäß § 3 AnfG wegen Gläubigerbe-

nachteiligung angefochten. Gestützt auf den gegen die Gesellschaft erwirkten

Titel, haben sie Teilbeträge von 34.246,33 € und 39.306,98 € aus der Kauf-

preissumme pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Mit der vor-

liegenden Klage nehmen die Kläger die Beklagten als Drittschuldner auf Zah-

lung des Gesamtbetrages von 73.553,31 € in Anspruch. Sie machen geltend,

da die Verrechnungsabrede wirksam angefochten worden sei, bestehe die

Kaufpreisforderung noch, und diese stehe aufgrund der Pfändung und

Überweisung ihnen zu.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und den Beklagten die Be-

schränkung ihrer Haftung auf den Nachlass vorbehalten. Die Berufung der Be-

klagten hatte nur hinsichtlich der Zinsen geringfügigen Erfolg. Dagegen wenden

sich die Beklagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abwei-

sung der Klage.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kaufpreisanspruch der Gesell-

schaft gegen den Erblasser sei im Zeitpunkt der durch die Pfändung bewirkten

Beschlagnahme aufgrund der Verrechnung mit dem Honoraranspruch des Erb-

lassers bereits erloschen gewesen. Zwar sei dieser Honoraranspruch unter

Anwendung der gesetzlichen Regeln noch nicht fällig gewesen. Der Erblasser

habe weder sämtliche ihm obliegende Architektenleistungen erbracht noch über

die erbrachten Leistungen nach § 8 Abs. 2 HOAI abgerechnet gehabt. In Ab-

weichung von der Gesetzeslage habe es den Parteien des Architektenvertrages

aber freigestanden, die vorzeitige Fälligkeit des Architektenhonorars zu verein-

baren. Dies sei in dem Kaufvertrag vom 30. Juni 1999 geschehen. Da die fällig-

keitsbegründende Verrechnungsvereinbarung vor der Beschlagnahme der

Kaufpreisforderung getroffen worden sei, habe die Pfändung eine nachträgliche

Verrechnung nicht gehindert (§ 392 BGB). Es könne deswegen dahinstehen, zu

welchem genauen Zeitpunkt diese stattgefunden habe.

8

Indes hätten die Kläger die Fälligkeits- und Verrechnungsvereinbarung

wirksam nach § 3 Abs. 1 AnfG angefochten. Durch die Veräußerung der Eigen-

tumswohnungen an den Erblasser habe die Schuldnerin einen Wert von

410.000 DM weggegeben. In diesem Umfang seien für Gläubiger der Schuldne-

rin die Befriedigungsmöglichkeiten verringert worden, weil wegen der Verrech-

nungsvereinbarung kein äquivalenter Ausgleich in das Vermögen der Gesell-

schaft gelangt sei. Die Fälligkeits- und Verrechnungsvereinbarung sei inkon-

gruent, weil ohne sie ein fälliger und durchsetzbarer Architektenhonoraran-

spruch nicht bestanden hätte. Die Schuldnerin habe durch den Abschluss die-

ser Vereinbarung, welche die Aufgabe ihres einzig verbliebenen Vermögens-

werts - nämlich des Kaufpreisanspruchs - bedeutet habe, ihre Gläubiger vor-

sätzlich benachteiligt. Sie habe den Erblasser zum Nachteil der klagenden

Gläubiger begünstigen wollen. Spätestens seit dem 9. März 1999 habe die

Schuldnerin damit rechnen müssen, dass die Kläger gegen sie rechtlich vorge-

hen würden. Die an diesem Tage stattgefundene Eigentümerversammlung ha-

be die Kontroverse zwischen der V. -Gruppe und den Klägern deutlich

gemacht. Der Erblasser habe den Benachteiligungsvorsatz der Gesellschaft

gekannt, habe er deren Geschäfte doch faktisch selbst geführt.

9

Infolge der Anfechtung sei der Kaufpreisanspruch der Gesellschaft ge-

gen den Erblasser nicht erloschen. Er habe somit der Pfändung durch die Klä-

ger unterlegen. Nach der Überweisung seien die Kläger zur Einziehung berech-

tigt.

II.

10

11

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht Stand.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Fälligkeits- und Verrech-

nungsvereinbarung in der Kaufvertragsurkunde vom 30. Juni 1999 habe die

Schuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geschlossen und der Erblas-

ser habe diesen Vorsatz gekannt, ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch die Revision nimmt diese Würdigung hin.

12

2. Die Anfechtung hat jedoch nicht die Wirkung, die ihr vom Berufungs-

gericht beigemessen worden ist. Die Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger

des Erblassers müssen sich nicht so behandeln lassen, als bestünde der

- sodann von den Klägern gepfändete und ihnen zur Einziehung überwiesene -

Kaufpreisanspruch noch. Eine isolierte Anfechtung der Fälligkeits- und Verrech-

nungsvereinbarung ist nicht möglich. Vielmehr kann nur die Übertragung der

beiden Eigentumswohnungen im Ganzen angefochten werden, so dass die

Kläger lediglich Duldung der Zwangsvollstreckung in das Eigentum an den Ei-

gentumswohnungen verlangen können (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG).

13

a) Für ihre gegenteilige Auffassung können sich die Vorinstanzen nicht

auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. Juni 1959 (VIII ZR

182/58, WM 1959, 888) beziehen. In dem damaligen Fall hatte die Klägerin eine

Forderung gegen die Schuldnerin nicht realisieren können. Diese hatte ihrer-

seits eine Darlehensforderung gegen die spätere Anfechtungsgegnerin. Die

Schuldnerin kaufte bei dieser Waren. Der Kaufpreis wurde mit der Darlehens-

forderung verrechnet. In der Herbeiführung der Aufrechnungslage sah der Bun-

desgerichtshof eine Gläubigerbenachteiligung (aaO S. 890 l. Sp.), weil die

Schuldnerin ihren Darlehensanspruch aufgegeben und stattdessen Sachwerte

erworben hatte, die der Klägerin als Zugriffsobjekt entzogen werden konnten

(und auch tatsächlich entzogen wurden). Nach der damaligen Auffassung des

Bundesgerichtshofs musste sich die Anfechtungsgegnerin so behandeln lassen,

als bestehe die Darlehensforderung noch in der Höhe, die durch die Verrech-

nung getilgt worden war (BGH aaO S. 890 r. Sp.; vgl. ferner den ähnlichen Fall

BGH, Urt. v. 16. Mai 1979 - VIII ZR 156/78, WM 1979, 776).

14

Der vorliegende Fall betrifft die umgekehrte Konstellation. Nicht die

Schuldnerin hatte eine Forderung gegen den Erblasser, sondern dieser eine

Forderung gegen die Schuldnerin, nämlich den - freilich noch nicht fälligen -

Anspruch auf Architektenhonorar. Die Schuldnerin kaufte auch nichts, sondern

sie verkaufte etwas, nämlich die zwei Wohnungen, und dadurch - in Verbindung

mit der Fälligkeits- und Verrechnungsvereinbarung - wurde es dem Erblasser

ermöglicht, seine Honorarforderung zu realisieren.

15

b) Auch der von der Revision bemühte Vergleich mit der Senatsent-

scheidung vom 19. November 1998 (IX ZR 116/97, WM 1999, 33) trägt nicht

weit. Dort hatte die Schuldnerin gegenüber dem Anfechtungsgegner eine Dar-

lehensschuld. Zur Begleichung dieser Schuld veräußerte die Schuldnerin einen

Erbteil an den Anfechtungsgegner, wobei der von diesem zu zahlende Kauf-

preis mit dessen Darlehensforderung verrechnet wurde. Diese Vereinbarung

hat der Senat für anfechtbar erachtet. Bis hierher sind die Fälle vergleichbar.

Unterschiede bestehen jedoch in Folgendem: In dem Fall des Urteils vom

19. November 1998 wurde die Erbteilsveräußerung angefochten. Gegenstand

des Anfechtungsbegehrens war demgemäß die Duldung der Zwangsvollstre-

ckung in den weggegebenen Erbteil. Im vorliegenden Fall wird nicht die Veräu-

ßerung der Wohnungen angefochten. Die Kläger machen vielmehr als Pfän-

dungspfandgläubiger den Kaufpreisanspruch geltend, akzeptieren also die Ver-

äußerung, und bekämpfen nur den von den Beklagten erhobenen Einwand der

(durch Verrechnung bewirkten) Erfüllung mit der Anfechtung der Verrechnungs-

abrede.

16

c) Die sonach streitentscheidende, bisher noch ungeklärte Frage, ob die

Verrechnungsabrede außerhalb der Insolvenz isoliert angefochten werden

kann, ist zu verneinen.

17

18

aa) Ginge es um eine Insolvenzanfechtung, wäre die Möglichkeit der iso-

lierten Anfechtung nicht zweifelhaft.

Nach den tatrichterlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der

Erblasser die Wohnungen nur gekauft hat, weil zugleich vereinbart wurde, er

müsse den Kaufpreis nicht bezahlen, sondern könne diesen mit seinem Archi-

tektenhonorar verrechnen, und dieser vorzeitig fällig gestellt wurde. Damit ha-

ben die Vertragsparteien zweierlei erreicht: Erstens wurden die beiden Woh-

nungen, bei denen es sich um die letzten Vermögensgegenstände der Schuld-

nerin handelte, der Familie des Erblassers erhalten, was dieser um so wichtiger

war, als bereits der Zugriff der Gläubiger drohte. Und zweitens bekam der Erb-

lasser für seine nicht voll werthaltige und auch noch nicht fällige Honorarforde-

rung einen Gegenwert.

19

Obwohl also aus der Sicht der Vertragsparteien Verkauf und Aufrech-

nung - jedenfalls bei wirtschaftlicher Betrachtung - eine Einheit darstellten, hätte

sich die Unwirksamkeit nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf die Aufrechnung be-

schränkt (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370,

2371 l. Sp.). Schon unter der Geltung der Konkursordnung und der Gesamtvoll-

streckungsordnung brauchte der Gläubiger die Herstellung der Aufrechnungs-

lage durch das Kaufgeschäft nicht anzufechten; die "Rückgewähr" der Aufrech-

nungslage erfolgte in der Durchsetzung der Kaufpreisforderung unabhängig von

der Gegenforderung (BGHZ 145, 245, 255; 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 4. Okto-

ber 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 f; v. 2. Juni 2005 - IX ZR

263/03, NZI 2005, 553 f). Kauft der Gläubiger von dem Schuldner Gegenstände

und vereinbaren die Kaufvertragsparteien, dass der - dem Wert des Kaufge-

genstands entsprechende - Kaufpreis durch Verrechnung mit den bestehenden

Forderungen des Gläubigers beglichen wird, kann dieser nach Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gegenüber dem an-

fechtenden Insolvenzverwalter nicht einwenden, er habe nur gekauft, um einen

Gegenwert für die sonst uneinbringliche Forderung hereinzuholen. Vielmehr

muss er den Kaufpreis zahlen (BGH, Urt. v. 22. Juli 2004 - IX ZR 270/03, ZIP

2004, 1912, 1914 r. Sp.).

20

Auch in anderen als Aufrechnungsfällen entspricht es der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass mehrere Rechtshandlungen

anfechtungsrechtlich selbst dann selbstständig zu behandeln sind, wenn sie

gleichzeitig vorgenommen wurden oder sich wirtschaftlich ergänzten. Der Ein-

tritt der Gläubigerbenachteiligung wird isoliert mit Bezug auf die konkret ange-

fochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des

Schuldners beurteilt, und eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt (BGH, Urt.

v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, NZI 2002, 255, 256; v. 9. Oktober 2003

- IX ZR 28/03, NZI 2004, 82, 83; v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, aaO S. 554; v.

20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, NZI 2006, 583, 584; v. 12. Juli 2007 - IX ZR

235/03, NZI 2007, 718 f; v. 16. November 2007 - IX ZR 194/04, WM 2008, 173,

175, z.V.b. in BGHZ 174, 228).

21

22

bb) Auf die Anfechtung außerhalb der Insolvenz sind diese Grundsätze

nicht übertragbar. Dies ergibt sich aus der unterschiedlichen Zwecksetzung.

(1) Das Anfechtungsrecht der Insolvenzordnung hat die Aufgabe, den

Bestand des den Gläubigern haftenden Schuldnervermögens dadurch wieder-

herzustellen, dass bestimmte, als ungerechtfertigt gewertete Vermögensver-

schiebungen rückgängig gemacht werden, die insbesondere in der Zeit der Kri-

se vor Verfahrenseröffnung zum Nachteil der Gläubigergesamtheit vorgenom-

men wurden. Die Anfechtung soll mithin bereits für eine gewisse Zeit vor Insol-

venzeröffnung die Gleichbehandlung der Gläubiger durchsetzen (RegE-InsO

BT-Drucks. 12/2443 S. 156; vgl. zur KO BGHZ 58, 240, 242 f). Zugleich soll die

Masse angereichert werden (RegE-InsO aaO S. 82, 85; Jaeger/Henckel, InsO

§ 129 Rn. 2; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. vor §§ 129 bis 147 Rn. 3).

Demgemäß muss, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen

des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurde, "zur Insol-

venzmasse zurückgewährt" werden (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO).

23

Die Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz soll zwar ebenfalls Ver-

mögensverschiebungen rückgängig machen (BGHZ 128, 184, 191). Die

Gleichbehandlung der Gläubiger ist jedoch nicht ihr Ziel. Die Rückgängigma-

chung der Vermögensverschiebung soll vielmehr einem bestimmten Gläubiger

- dem Anfechtungskläger - den Vollstreckungszugriff wieder ermöglichen, der

durch die angefochtene Rechtshandlung vereitelt wurde (§ 2 AnfG), und ihm

somit den Vorsprung vor anderen Gläubigern, den er einmal hatte, wieder ver-

schaffen (Huber, AnfG 10. Aufl. Einf. Rn. 9; Kübler/Prütting/Paulus, InsO Anh. I

§ 1 AnfG Rn. 2 f). Demgemäß besteht die Rechtsfolge hier lediglich in der Be-

seitigung des Hindernisses, das dem Zugriff des Gläubigers bereitet wurde. Der

Anfechtungsgegner hat sich im Verhältnis zum anfechtenden Gläubiger so be-

handeln zu lassen, als gehöre der weggegebene Gegenstand noch dem

Schuldner; er hat gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG das Weggegebene dem

zwangsweisen Zugriff "zur Verfügung zu stellen", also die Zwangsvollstreckung

in den weggegebenen Gegenstand zu dulden (Huber, aaO Rn. 20, § 11

Rn. 16 f).

24

(2) Die unterschiedliche Zielsetzung der Einzelgläubigeranfechtung

schlägt sich auch in der Beurteilung des Begriffs der "Rechtshandlung" (§ 1

Abs. 1 AnfG) nieder. Da die Einzelgläubigeranfechtung lediglich die Wiederer-

schließung der Zugriffslage für einen einzelnen Gläubiger - nicht das Zusam-

menhalten einer "Masse" - bezweckt, kann die Rechtshandlung nicht für sich

betrachtet werden, sondern nur im Rahmen des Gesamtvorganges, der die

Weggabe des Gegenstandes aus dem Schuldnervermögen und damit die Ver-

eitelung einer Zugriffsmöglichkeit betrifft. Gegenstand der Anfechtung ist also

der gesamte, diesen Rechtserfolg auslösende Vorgang (Huber, aaO § 1

Rn. 12 f; Kübler/Prütting/Paulus, aaO § 1 AnfG Rn. 7, § 11 AnfG Rn. 11;

Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz 2. Aufl. Rn. 377). Verkauft der Schuld-

ner Vermögensgegenstände an einen Gläubiger mit der Abrede, der Kaufpreis

solle von dem Gläubiger durch Verrechnung mit seiner Forderung beglichen

werden, kann die Verrechnungsabrede (einzel-)anfechtungsrechtlich nicht von

dem Gesamtvorgang isoliert werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn andere

Gläubiger zu keinem Zeitpunkt mit Aussicht auf Erfolg in die Kaufpreisforderung

vollstrecken konnten.

25

(3) So verhielt es sich hier. Der Gesamtvorgang, der die Weggabe des

Gegenstandes aus dem Schuldnervermögen betrifft, war der Abschluss des

Kaufvertrages mit allen Nebenabreden. Vor dem 30. Juni 1999 konnten die

Kläger nur auf das Eigentum der Schuldnerin an den beiden Wohnungen

zugreifen. Den Kaufpreisanspruch gab es nicht, somit auch nicht als Zugriffsob-

jekt. Er entstand erst mit Abschluss des Kaufvertrages am 30. Juni 1999, aber

dann auch bereits mit der Verrechnungsabrede. Dass die Verrechnung noch

nicht gleich erfolgte, sondern erst später, ist unwesentlich. Denn eine erfolgrei-

che Einzelvollstreckung in den Kaufpreisanspruch war zu keinem Zeitpunkt

möglich. Vor der Verrechnung, die den Anspruch zum Erlöschen brachte, konn-

te dieser zwar gepfändet werden. Der Drittschuldner konnte dem Pfändungs-

pfandgläubiger indes einredeweise analog §§ 412, 404 BGB entgegenhalten

(vgl. BGHZ 93, 71, 78; BAG Betrieb 1994, 2295, 2297), dass die Forderung im

Wege der Verrechnung getilgt werden sollte (vgl. MünchKomm-BGB/Roth,

5. Aufl. § 404 Rn. 5), und sodann gegenüber den Klägern aufrechnen. Da in

dem Kaufvertrag die vorzeitige Fälligkeit vereinbart wurde, standen auch

§§ 392, 406 BGB der Erhebung der Einrede und der nachfolgenden Aufrech-

nung nicht entgegen.

26

Da nur die Wohnungen, nicht die Kaufpreisforderung, in einer die

Zwangsvollstreckung durch die Kläger vereitelnden Weise aus dem Schuldner-

vermögen weggegeben wurden, ist es den Klägern verwehrt, den Kaufvertrag

bestehen zu lassen und nur die Verrechnungsabrede anzufechten.

27

cc) Dem anfechtenden Gläubiger wird - jedenfalls so lange, als der An-

fechtungsgegner ihm den vom Schuldner weggegebenen Vermögensgegen-

stand zur Verfügung stellen kann - vom Gesetz nicht die Möglichkeit eröffnet,

stattdessen auf ein rechtsgeschäftliches Surrogat zuzugreifen.

28

Nach der Rechtsprechung zu § 37 KO galt dies selbst dann, wenn der

vom Schuldner weggegebene Vermögensgegenstand untergegangen oder vom

Empfänger an einen Dritten weiterveräußert worden war (RGZ 27, 21, 23 f; 56,

194, 196; 70, 226, 233). Auch zu § 143 InsO und § 11 AnfG entspricht dies der

herrschenden Meinung im Schrifttum. Danach hat der Anfechtungsgegner in

einem solchen Fall Wertersatz zu leisten (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AnfG, § 819

Abs. 1, § 818 Abs. 3, §§ 292, 897 ff BGB). Im Falle der Weiterveräußerung an

einen Dritten, der nach § 15 AnfG anfechtbar ist, kann der Gläubiger wählen, ob

er gegen den Dritten mit dem Primäranspruch oder gegen den Veräußerer mit

dem Wertersatzanspruch vorgeht (Kübler/Prütting/Paulus, § 11 AnfG Rn. 13;

ders., InsO § 143 Rn. 56). Auf den Veräußerungserlös - also das rechtsge-

schäftliche Surrogat - soll er nicht zugreifen können (so zur Insolvenzanfech-

tung Jaeger/Henckel, aaO § 143 Rn. 151, 158; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 143

Rn. 21; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 143 Fn. 168; HmbKomm-InsO/Rogge,

2. Aufl. § 143 Rn. 56; Nerlich/Römermann, InsO § 143 Rn. 28; zur Gläubigeran-

fechtung Kübler/Prütting/Paulus, § 11 AnfG Fn. 3; Gerhardt, Die systematische

Einordnung der Gläubigeranfechtung 1969 S. 280 f; a.A. MünchKomm-

InsO/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 72; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 143 Rn. 31;

FK-InsO/Dauernheim, 4. Aufl. § 143 Rn. 15; Braun/Riggert, InsO 3. Aufl. § 143

Rn. 11). Diese Frage bedarf hier keiner Vertiefung.

29

Im Streitfall ist das von der Schuldnerin an den Erblasser veräußerte

Wohnungseigentum weder untergegangen noch ist vorgetragen worden, es sei

im Nachlass nicht mehr vorhanden gewesen oder von den Erben - den nun-

mehrigen Beklagten - zwischenzeitlich veräußert worden. In einem solchen Fall

kann der Anfechtungsgläubiger nicht einmal vom Primäranspruch auf einen

Wertersatzanspruch ausweichen

(MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 143

Rn. 71; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 143 Rn. 26; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-

Handbuch 3. Aufl. § 52 Rn. 13; Braun/Riggert, aaO). Umso weniger kann er ein

rechtsgeschäftliches Surrogat verlangen. Hier kommt hinzu, dass sich dieses

nicht etwa im Vermögen des Anfechtungsgegners befindet. Es ist vielmehr bei

der Schuldnerin selbst angefallen. Durch eine Anfechtung gegenüber den Be-

klagten erschließen sich die Kläger keine Zugriffsmöglichkeit gegen die Schuld-

nerin.

30

3. Nicht gefolgt werden kann ferner der Ansicht der Revisionserwiderung,

falls die Kläger von den Beklagten die Duldung der Zwangsvollstreckung in die

beiden Wohnungen verlangen könnten, entfalle deswegen nicht die Anfechtbar-

keit der Verrechnungsabrede. Die Kläger können nicht sowohl in das Woh-

nungseigentum vollstrecken als auch den Kaufpreis einziehen. Denn dadurch

würden ihre Vollstreckungsmöglichkeiten - verglichen mit dem Zustand vor der

anfechtbaren Rechtshandlung - verdoppelt.

31

4. Ob für die Insolvenzanfechtung dann, wenn für die Gläubiger zu kei-

nem Zeitpunkt eine Vollstreckungsmöglichkeit in die Kaufpreisforderung be-

stand, an der Einzelbetrachtung (die zur Folge hat, dass der Anfechtungsgeg-

ner den Kaufpreis zahlen muss, obwohl dieser nie gezahlt werden sollte) fest-

gehalten werden kann, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.

III.

32

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat

kann in der Sache selbst entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist

(§ 563 Abs. 3 ZPO). Mit der von ihnen erhobenen Drittschuldnerklage auf Zah-

lung des Kaufpreises können die Kläger nicht durchdringen. Erfolg verspre-

chend wäre unter Umständen eine auf Anfechtung des Kaufvertrages gestützte

Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das von der Schuldnerin veräu-

ßerte Grundeigentum. Eine solche Klage ist nicht erhoben. Klageziel (Antrag)

und Klagegrund unterscheiden sich wesentlich. Den Klägern muss nicht durch

Zurückverweisung Gelegenheit gegeben werden, ihre Klage auf Duldung der

Zwangsvollstreckung in das Grundeigentum umzustellen. Dies liefe auf eine

Klageänderung hinaus. Zwar sind die Kläger bisher nicht darauf hingewiesen

worden, dass die von ihnen erhobene Klage ungeeignet ist. Gerichtliche Hin-

weise, die einem neuen, wesentlich veränderten Prozessziel dienen, sind aber

nach § 139 ZPO nicht geboten (vgl. BGHZ 24, 269, 278 f; BGH, Urt. v. 9. Okto-

ber 2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496; v. 27. September 2006

- VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2416 Rn. 22; OLG Koblenz, Beschl. v.

10. April 2007 - 10 U 487/06 zit. nach juris; OLG Köln OLGR 2008, 181 Rn. 23;

Musielak/Stadler, ZPO 6. Aufl. § 139 Rn. 13; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 139

Rn. 15).

Ganter Raebel Kayser

Pape Grupp

Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 10.02.2006 - 10 O 580/05 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 02.03.2007 - 24 U 70/06 -