BGH Urteil vom 20.04.2004 – XI ZR 171/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 20. April 2004 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 171/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 167, vor 171, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegen- über als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstaus- kunft, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungs- vollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.

c) Im Falle einer unwirksamen Zahlungsanweisung durch den Geschäftsbesorger ist der bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Bank und dem Zuwen- dungsempfänger nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion vorzunehmen.

BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03 - OLG Bamberg LG Würzburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. April 2003 wird

auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit einem

durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung.

Hilfsweise begehrt er die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung er-

brachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der

Beklagten aus den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche

mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein Pharmareferent, wurde im Dezember 1995 von ei-

nem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenka-

pital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwer-

ben. Am 22. Dezember 1995 unterzeichnete er einen entsprechenden

Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzie-

rung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung, die noch keinen Zah-

lungsempfänger auswies. Noch am selben Tag gab der Kläger ein an die

K. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorge-

rin) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Ge-

schäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilte er der Geschäftsbesor-

gerin eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durchfüh-

rung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten.

Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darle-

hensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen

Verträge abschließen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1995 beantragte die Geschäfts-

besorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbst-

auskunft, der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in

Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungs-

kaufs. Unter dem 27./28. Dezember 1995 schloß sie im Namen des Klä-

gers mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen

160.454 DM. Mit notariellem Vertrag vom 28. Dezember 1995 erwarb sie

namens des Klägers die Eigentumswohnung, trat dessen Anspruch ge-

gen die Beklagte auf Auszahlung des Darlehens bis zur Höhe des Kauf-

preises an die Verkäuferin ab und wies die Beklagte in derselben Klausel

an, die Valuta mit schuldbefreiender Wirkung an die Verkäuferin zu zah-

len.

Die Darlehen wurden in der Folgezeit teils an die Verkäuferin di-

rekt, teils auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Be-

klagten eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt. Bis zum Jahre

2000 erbrachte der Kläger Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von ins-

gesamt 62.677,55 DM.

Der Kläger nimmt die Beklagte in erster Linie wegen unterlassener

Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 66.150,94 DM nebst Zinsen

sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in An-

spruch. Hilfsweise begehrt er die bereicherungsrechtliche Rückabwick-

lung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigen-

tumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu

keinen Leistungen verpflichtet zu sein. Insoweit macht er geltend, der

Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge

seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die

Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten

Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht

vorgelegen. Die Beklagte tritt dem entgegen und rechnet in zweiter In-

stanz hilfsweise mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der

ausgereichten Darlehensvaluta auf.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des

Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von

32.046,52 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragu ng aller Rechte

an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten

aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber dem Kläger

mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelasse-

nen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils.

A.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1

ZPO).

1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor und in den Ent-

scheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Fragen be-

schränkt, ob die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum

Rechtsberatungsgesetz einhergehende Rückwirkung gerichtlicher Urteile

hinzunehmen ist und ob Großbanken wie die Beklagte die Nichtigkeit der

Treuhändervollmacht kennen mußten (§ 173 BGB). Diese Beschränkung

der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen

tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes be-

schränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf

den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Un-

zulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchs-

grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken

(BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003

- XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003

- XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR

91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung

der Zulassung auf Fragen zum Rechtsberatungsgesetz aus, da es sich

insoweit nur um Vorfragen für den geltend gemachten Zahlungs- und

Feststellungsanspruch handelt.

2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung

muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,

Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem

Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhal-

ten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist

allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revi-

sion daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003

aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni

2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Der in er-

ster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger

nicht zu, weil er die Höhe des ihm angeblich entstandenen Schadens

nicht schlüssig dargelegt habe. Der Kläger könne aber die Erstattung der

auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen

in Höhe von

32.046,52 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ve rlangen, weil die

Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge

mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorge-

rin habe nämlich den Kläger nicht wirksam verpflichten können, weil die

ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-

setz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung nach den §§ 171 Abs. 1, 172

Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht vorgetragen

habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der

notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze

über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein.

Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversi-

cherungspolice, einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung

durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dür-

fen, daß der Kläger das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als seine Ver-

treterin erkannt und geduldet habe. Eine Genehmigung der von der Ge-

schäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darle-

hensverträge scheide aus, weil der Kläger mit der Unwirksamkeit der

Darlehensverträge nicht gerechnet habe. Die Beklagte müsse deshalb

die vom Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückzahlen.

Da die ausgezahlte Darlehensvaluta dem Kläger nicht zugeflossen sei,

komme eine entsprechende Saldierung nicht in Betracht. Die hilfsweise

erklärte Aufrechnung der Beklagten sei bereits aus verfahrensrechtlichen

Gründen nicht zuzulassen. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehens-

verträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

1. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert, wie das Be-

rufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbean-

standet angenommen hat, schon daran, daß der Kläger zur Schadenshö-

he nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.

2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit

denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch des Klägers

aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Ver-

stoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG un-

wirksam.

aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die

rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bau-

träger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis

nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlos-

sener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revi-

sion nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.;

zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004,

27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und

XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02,

Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).

bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch

die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, oh-

ne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem er-

kennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsge-

schäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Ge-

setzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachge-

mäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und

wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile

vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom

10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März

2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR

227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März

2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03,

Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).

cc) Die vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel, ob eine Rück-

wirkung der zum Rechtsberatungsgesetz ergangenen höchstrichterlichen

Rechtsprechung auf weithin abgeschlossene Vorgänge verfassungskon-

form ist, teilt der erkennende Senat nicht. Es liegt in der Natur der Sa-

che, daß gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines

Rechtsgeschäfts betreffen, als Akt wertender Erkenntnis auf einen in der

Vergangenheit liegenden Sachverhalt einwirken. Eine solche unechte

Rückwirkung ist grundsätzlich rechtlich unbedenklich (BVerfGE 74, 129,

155), zumal höchstrichterliche Urteile Gesetzen nicht gleichzustellen sind

und keine damit vergleichbare Rechtsbindung erzeugen (BGHZ 132, 119,

129). Abgesehen davon stellt das Urteil des

III. Zivilsenats vom

11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260) entgegen der Ansicht

des Berufungsgerichts keine Änderung der höchstrichterlichen Recht-

sprechung, sondern lediglich eine Fortentwicklung der Grundsatzent-

scheidung BGHZ 145, 265 ff. dar.

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach

§ 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Dul-

dungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.

aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvollmacht der

Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensver-

träge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB

sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheins-

vollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevoll-

mächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1

§ 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom

25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni

2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003

- XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR

134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7

und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Vorausset-

zungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:

Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklag-

ten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung

der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden

notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zu-

letzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR

53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Um-

druck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Nach den von der Revision nicht

angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagten

vor Abschluß der Darlehensverträge am 27./28. Dezember 1995 nur eine

"Notarbestätigung", nicht aber eine notarielle Ausfertigung vorgelegen.

bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über

§§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunk-

ten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein

(vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR

227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des

Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die

Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Dul-

dungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senats-

urteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom

14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März

2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 10). In Be-

tracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorlie-

gende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn

der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissent-

lich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung

als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden da-

hin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Ver-

treter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile

vom 10. März 1953

- I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom

15. Dezember 1955

- II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom

9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai

1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai

2002, 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).

So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zutreffend darge-

legt - nicht.

(1) Die vom Kläger unterzeichnete Selbstauskunft und die von ihm

erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungs-

vollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeit-

lichen Ablauf:

Selbstauskunft

und

Einzugsermächtigung

wurden

am

22. Dezember 1995 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst im Anschluß

daran hat der Kläger das notarielle Angebot auf Abschluß eines Ge-

schäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben.

Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe nach den Feststellungen des

Berufungsurteils bekannt waren, konnte nicht schon die Erteilung der

Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermitt-

ler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte,

daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren

Zeitpunkt erfolgen sollte.

Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von dem Kläger am

22. Dezember 1995 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärun-

gen, die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen

lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehens-

verträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend

ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vor-

prüfung, ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darle-

hensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem

Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Ko-

pie einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugser-

mächtigung, in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft

nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehens-

vertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Ein-

schränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen

Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe

bevollmächtigt.

Schließlich ist nicht dargetan, daß der Kläger in den fünf Tagen

zwischen notarieller Vollmachtserteilung und Abschluß der Darlehensver-

träge von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch

nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeit-

raum geduldet hätte. Vielmehr handelt es sich bei den von der Ge-

schäftsbesorgerin geschlossenen Finanzierungsverträgen um das "Erst-

geschäft", dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war.

(2) Für eine Haftung des Klägers aus wissentlich veranlaßtem

Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäfts-

besorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Be-

stätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines

Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht ist inhalt-

lich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben sich weder die Person

des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevoll-

mächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf zwei eng bedruck-

ten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestäti-

gung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht er-

setzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Be-

hauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu der Entscheidung

BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der

eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.

cc) Da nach alledem Rechtsscheingesichtspunkte nicht zum Tra-

gen kommen, ist die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob

Großbanken wie die Beklagte die Nichtigkeit der Treuhändervollmacht

erkennen mußten (§ 173 BGB), nicht entscheidungserheblich.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge

vom 27./28. Dezember 1995 seien auch nicht durch eine Genehmigung

des Klägers (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam ge-

worden, sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allen-

falls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem der Kläger

über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darle-

hen erbracht hat. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte

durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der

Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet

und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das

bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen

(Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230,

2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom

29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September

2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003

- XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier

nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Voll-

macht und somit auch der Darlehensverträge aus.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht

dem Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf

Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten

Leistungen in Höhe von 32.046,42 € zu.

aa) Der von der Beklagten auf das Erwerbersonderkonto ausge-

zahlte Teil der Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil dieses

Konto mangels wirksamer Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für den

Kläger nicht wirksam eingerichtet worden ist und dieser das Geld nie-

mals erhalten hat. Die Darlehenssumme ist aufgrund der - unwirksamen -

Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger, sondern

letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwen-

dungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensva-

luta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152,

307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom

3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgese-

hen, und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).

bb) Nichts anderes gilt für den von der Beklagten direkt an die

Verkäuferin überwiesenen Teil der Darlehensvaluta. Dabei kann dahin-

stehen, ob im Falle einer wirksamen Weisung im notariellen Kaufvertrag

die Beklagte die an die Verkäuferin ausgezahlte Darlehensvaluta von

dem Kläger kondizieren könnte, oder ob sie sich aufgrund des infolge der

Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht bestehenden Deckungsver-

hältnisses unmittelbar an die Verkäuferin halten müßte (vgl. BGHZ 105,

365, 373). Das Berufungsgericht ist nämlich in Auslegung des ersichtlich

formularmäßigen notariellen Kaufvertrages zu Recht zu dem Ergebnis

gelangt, daß die Auszahlungsanweisung unter dem Vorbehalt der - hier

nicht gegebenen - wirksamen Abtretung eines gegenüber der Beklagten

bestehenden Darlehensauszahlungsanspruches stand.

Der Wortlaut der Vertragsklausel - die Abtretung und die Auszah-

lungsanweisung sind gemeinsam unter einem Gliederungspunkt verbun-

den mit einem "und" geregelt - spricht eindeutig dafür, daß die Anwei-

sung zur Auszahlung an die Verkäuferin nur für den Fall der Wirksamkeit

der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollte. Dies

entspricht auch dem Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpre-

tation (vgl. BGHZ 143, 175, 178; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR

228/99, WM 2001, 1525). Für die Verkäuferin erkennbar konnte und woll-

te sich der Kläger ihr gegenüber nur dazu verpflichten, die Beklagte auf-

grund eines wirksamen Darlehensverhältnisses zu Zahlungen anzuwei-

sen. Weder war es zwischen den Vertragsparteien beabsichtigt, noch

war es dem Kläger rechtlich möglich, die Beklagte aufgrund des hier

nichtigen Darlehensvertrages zu irgendwelchen Zahlungen an die Ver-

käuferin anzuweisen.

Ohne eine gültige Anweisung kann die Zahlung der Beklagten an

die Verkäuferin aber dem Kläger nicht als seine Leistung zugerechnet

werden. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Beklagten

als Angewiesenen und der Verkäuferin als Zuwendungsempfängerin ist

nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion vorzunehmen

(vgl.

BGHZ 111, 382, 386; Senatsurteile BGHZ 147, 145, 149; 152, 307, 311,

vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672 und vom

30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).

Mit dieser Rechtsprechung weicht der erkennende Senat nicht von

Entscheidungen eines anderen Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ab.

Den Urteilen des IVb. Zivilsenats vom 2. November 1988 (IVb ZR 102/87,

BGHZ 105, 365) und des XII. Zivilsenats vom 10. März 1993 (XII ZR

253/91, BGHZ 122, 46), denen zufolge bei Zahlungen des Scheinschuld-

ners an den Zessionar der Scheinforderung der Scheinschuldner einen

Bereicherungsanspruch gegen den Zedenten hat, lag eine andere Fall-

gestaltung zugrunde. In jenen Fällen resultierte der abgetretene Schein-

anspruch aus einem Versicherungsvertrag zwischen Zedentem und Lei-

stendem, mithin aus einem grundsätzlich intakten Deckungsverhältnis.

Hier hingegen bestand zwischen dem Kläger als Zedenten und der an-

gewiesenen Bank aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages

kein Deckungsverhältnis, aus dem Ansprüche hätten abgetreten werden

können (vgl. BGHZ 105, 365, 373).

cc) Da der Beklagten nach alledem keine Bereicherungsansprüche

gegen den Kläger zustehen, kommt es auf die von der Revision angegrif-

fenen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unzulässigkeit der hilfs-

weise geltend gemachten Aufrechnung nicht an.

3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der

Feststellungsantrag des Klägers, aus diesen Verträgen zu keinen Lei-

stungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.

Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen.

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl