BGH Urteil vom 09.07.2009 – I ZR 13/07
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 9. Juli 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Brillenversorgung
UWG § 4 Nr. 11; Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Art. 3 Abs. 8; MBO-Ä 1997 Kap. B § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5
Allein der Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu er- halten, reicht nicht aus, um eine Verweisung an einen bestimmten Optiker so- wie eine Abgabe und Anpassung der Brille durch den Augenarzt zu rechtferti- gen.
BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – I ZR 13/07 – OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 14. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Dezember 2006 unter Zu-
rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als auch die Hilfsanträge abgewiesen
worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Der Beklagte ist als Augenarzt in L. bei Hannover niedergelassen.
Patienten, die nach seinem Untersuchungsbefund eine Brille benötigen, bietet
er an, sich in seiner Praxis unter ca. 60 Musterbrillen der D. Optik GbR
(nachfolgend: D. Optik), die ein Optikergeschäft in R. bei Düssel-
dorf betreibt, eine Fassung auszusuchen. Nach Auswahl der Fassung misst der
Beklagte oder eine seiner Arzthelferinnen den Abstand zwischen Brillenschar-
nier und Ohrmuschel. Das Ergebnis dieser Messung teilt der Beklagte zusam-
men mit der augenärztlichen Verordnung sowie den von ihm ermittelten Werten
der Pupillendistanz und des Hornhaut-Scheitel-Abstands der D. Optik
mit. Diese wählt die Brillengläser aus, fertigt die Brille an und schickt die Brille
entweder direkt an den Patienten oder auf dessen Wunsch an die Praxis des
Beklagten, wo der Sitz der Brille kontrolliert und gegebenenfalls korrigiert wird.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.
Sie hält das Verhalten des Beklagten für wettbewerbswidrig, weil es gegen § 34
Abs. 5 und § 3 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen vom
22. März 2005 (NdsBOÄ) sowie gegen § 1 HandwO verstoße. Die Klägerin hat,
soweit dies Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in erster Instanz bean-
tragt,
es dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe- cken des Wettbewerbs
Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der D. Optik GbR zu vermitteln
und/oder
die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferin- nen durchzuführen und die von der Optik GbR angefertigte Brille an den Patienten abzugeben.
D.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin hilfsweise beantragt, dem ersten
Teil des Unterlassungsantrags mit dem Zusatz „ohne hinreichenden Grund“
stattzugeben und dem zweiten Teil des Unterlassungsantrags mit der Ein-
schränkung „soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung we-
gen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind“.
Das Berufungsgericht hat die Klage – soweit in der Revisionsinstanz von
Bedeutung – abgewiesen (OLG Celle WRP 2007, 198 = GRUR-RR 2007, 109).
Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Der auf das allgemeine Verbot der Vermittlung von Brillenlieferungen ge-
richtete Hauptantrag sei nur begründet, wenn es für die Vermittlung keinen hin-
reichenden Grund i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ geben könne oder wenn die
Vermittlung eine gewerbliche Dienstleistung sei, die unter keinen Umständen
notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sei. Beides sei nicht der Fall. Ent-
sprechendes gelte für den zweiten, auf ein Verbot der Brillenanpassung zielen-
begründet sei. Die im Zusammenhang mit der Brillenanpassung vom Beklagten
durchgeführten Tätigkeiten gehörten nicht nur zum Berufsbild des Augenopti-
kers, sondern auch zu demjenigen des Augenarztes.
Mit den Hilfsanträgen habe die Klägerin ebenfalls keinen Erfolg. Ein Ver-
stoß des Beklagten gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ liege nicht vor, weil die vom
Beklagten angebotene Versorgungsmöglichkeit gewährleiste, dass mit großer
Sicherheit die vom Augenarzt vorgenommene Sehschärfenbestimmung bei der
Anfertigung der Brille zugrunde gelegt werde. Darin liege ein hinreichender
Grund i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ, da Optiker vielfach von sich aus anböten,
die Sehschärfenbestimmung des Augenarztes zu wiederholen und deshalb die
Gefahr bestehe, dass sie ein Brillenglas auswählten, das die Fehlsichtigkeit des
Patienten nicht optimal behandele. Keines Beweises bedürfe, ob die vom Be-
klagten vorgelegten Bescheinigungen der Patienten über die Gründe ihrer Ent-
scheidung für den vom Beklagten angebotenen Versorgungsweg (Unzufrieden-
heit mit dem Optiker, Bequemlichkeit der Versorgung „aus einer Hand“, kompe-
tentere Beratung, medizinische Besonderheiten) zuträfen, was die Klägerin be-
streite. Dafür, dass dem Beklagten ein sachlicher Grund für die Brillenlieferun-
gen fehle, sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.
Auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NdsBOÄ liege nicht vor. Der Beklagte
wolle zur besseren Versorgung seiner Patienten, insbesondere wenn bereits
Beschwerden bei der Brillenbenutzung aufgetreten seien, eine größere Kontrol-
le hinsichtlich der Übereinstimmung der Brillengläser mit der Brillenverordnung
erreichen. Dies liege im Rahmen der Kompetenz des Beklagten zur umfassen-
den medizinischen Versorgung der Patienten und sei deshalb notwendiger Be-
standteil seiner ärztlichen Therapie.
II. Die Revision hat nur hinsichtlich der Hilfsanträge Erfolg. Insoweit kann
ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34
Abs. 5, § 3 Abs. 2 NdsBOÄ auf der Grundlage der Feststellungen des Beru-
fungsgerichts nicht verneint werden, so dass die Sache an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen ist. Im Übrigen hält das Revisionsurteil revisionsge-
richtlicher Nachprüfung stand.
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die
Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur
Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember
2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über
unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-
derholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur,
wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Begehung
wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 – I ZR 96/02,
GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 – Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007
– I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 – Telefonaktion). Das
von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten fällt in die Zeit nach
Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004
(BGBl. I S. 1414). Der Unterlassungsanspruch setzt daher voraus, dass das
beanstandete Verhalten auch auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbs-
widrig war.
Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften der
§ 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 NdsBOÄ sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4
Nr. 11 UWG; diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie
2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der
Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die
die vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der
Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleich-
baren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt alle spezifischen Regeln für
reglementierte Berufe unberührt (Art. 3 Abs. 8 Richtlinie 2005/29/EG). Dement-
sprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Be-
stimmungen, die – wie die Regelungen in § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 NdsBOÄ –
das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach
der Richtlinie zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,
27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a).
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung der Klage
mit dem ersten Teil des Hauptantrags, mit dem dem Beklagten generell unter-
sagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer durchgeführten Re-
fraktion zum Zwecke des Erwerbs einer Brille an D. Optik zu vermitteln.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Antrag schon deshalb als
unbegründet angesehen, weil eine solche Vermittlung – das Gesetz spricht vom
Verweisen der Patienten an bestimmte Anbieter – gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ
nur dann unzulässig ist, wenn für sie kein hinreichender Grund vorliegt (vgl.
BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1082 = WRP 2000,
1121 – Verkürzter Versorgungsweg). Dass ein solcher Grund bei der Verwei-
sungstätigkeit des Beklagten stets fehlen würde, kann nicht angenommen wer-
den. Wie der Senat bereits für eine Zusammenarbeit zwischen einem Hals-
Nasen-Ohren-Arzt und einem Hörgeräteakustiker entschieden hat, kommen als
sachlicher Grund für eine Verweisung beispielsweise die Vermeidung von We-
gen bei gehbehinderten Patienten oder in der Vergangenheit gemachte
schlechte Erfahrungen mit ortsansässigen Hilfsmittellieferanten in Betracht
(BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg).
b) § 3 Abs. 2 NdsBOÄ untersagt dem Arzt unter anderem, im Zusam-
menhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienstleis-
tungen zu erbringen, soweit die Dienstleistung nicht wegen ihrer Besonderhei-
ten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Diese Bestimmung
kann auf die in Rede stehenden Verweisungen an bestimmte Anbieter, hier an
D. Optik, nicht angewendet werden. Das Berufungsgericht hat nicht
festgestellt, dass der Beklagte die Verweisung als gewerbliche Dienstleistung
erbringt. Es handelt sich dabei auch um keine typischerweise im Rahmen eines
Gewerbes ausgeübte Tätigkeit. Die Revision erhebt insoweit zu Recht keine
Rüge.
3. Ebenfalls unbegründet ist der zweite Teil des Hauptantrags, mit dem
dem Beklagten generell untersagt werden soll, die Brillenanpassung selbst oder
durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von D. Optik
angefertigte Brille an den Patienten abzugeben.
a) § 3 Abs. 2 NdsBOÄ steht der Anpassung und Abgabe einer Brille
durch einen Augenarzt im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten
nur entgegen, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Be-
standteil der ärztlichen Therapie sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die
Anpassung und Abgabe einer Brille durch den Beklagten unter keinen Umstän-
den ein solcher notwendiger Therapiebestandteil sein können. Das erscheint
vielmehr jedenfalls bei Patienten denkbar, bei denen ein ursächlicher Zusam-
menhang zwischen Sehbeschwerden und bisheriger Brillenversorgung nahe-
liegt.
b) Der Beklagte verstößt auch nicht gegen § 1 HandwO, wenn er die Bril-
lenanpassung vornimmt. Zwar gehören Tätigkeiten wie die Brillenglasberatung,
die Korrektur des Brillensitzes und die Messung des Abstands zwischen Brillen-
scharnier und Ohrmuschel, die der Beklagte bei der Brillenanpassung ausübt,
zum Handwerk des Augenoptikers. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfeh-
ler angenommen hat, sind sie jedoch ebenso Teil der Tätigkeit eines Augenarz-
tes oder stehen mit dessen Tätigkeit jedenfalls in engem Zusammenhang. Da-
mit scheidet ein Verstoß gegen § 1 HandwO aus (vgl. BGH GRUR 2000, 1080,
1081 – Verkürzter Versorgungsweg). Entgegen der Ansicht der Revision ist
Voraussetzung für die Ausübung von Tätigkeiten eines Augenoptikers durch
einen Augenarzt nicht, dass diese Leistungen nach der Gebührenordnung für
Ärzte (GOÄ) oder dem einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) abrechenbar
sind. In der genannten Entscheidung hat der Senat diesem Umstand lediglich
eine indizielle Bedeutung für die Bejahung einer ärztlichen Tätigkeit beigemes-
sen.
4. Die Revision der Klägerin hat jedoch Erfolg, soweit sie sich auf den
Hilfsantrag zum ersten Teil des Hauptantrags bezieht. Mit diesem Antrag soll
dem Beklagten untersagt werden,
Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refrakti- on ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der D. Optik GbR zu vermitteln.
a) Der erste Hilfsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 3 Abs. 2
NdsBOÄ wiederholenden Wörter „ohne hinreichenden Grund“ den Bestimmt-
heitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-
lich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis
des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Be-
klagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-
dung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht
überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. – Paperboy; BGH, Urt. v.
24.2.2005 – I ZR 128/02, GRUR 2005, 304, 305 = WRP 2005, 739 – Fördermit-
telberatung, jeweils m.w.N.; Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 191/03, GRUR 2007, 607
Tz. 16 = WRP 2007, 775 – Telefonwerbung für „Individualverträge“). Aus die-
sem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut
eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzu-
lässig anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000,
438, 440 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge;
Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85
– Rechenzentrum; GRUR 2007, 607 Tz. 16 – Telefonwerbung für „Individual-
verträge“).
Die Klägerin hat sich bemüht, mit ihrem ersten Hilfsantrag auf die konkre-
te Verletzungsform Bezug zu nehmen (Vermittlung von Patienten an die D.
Optik im Zusammenhang mit einer Refraktion). Der Antrag stellt dabei
klar, dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn „hinreichende Gründe“
für die Vermittlung der Brillenlieferung vorliegen. Dabei ist der Begriff „hinrei-
chende Gründe“ auslegungsbedürftig. Nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs müssen sich hinreichende Gründe i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ
nicht unmittelbar aus dem Bereich der Medizin ergeben (vgl. BGH GRUR 2000,
1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg; BGH, Urt. v. 28.9.2000
– I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151 – Augenarztanschrei-
ben), sondern können auch mit der Qualität der Versorgung, mit der Vermei-
dung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und mit schlechten Erfahrungen
mit anderen Anbietern begründet werden (BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Ver-
kürzter Versorgungsweg). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkre-
ten Fall hinreichende Gründe sein können, ist im Rahmen eines Unterlassungs-
antrags nicht möglich und kann von der Klägerin auch nicht verlangt werden.
Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende Auslegungs-
bedürftigkeit der Antragsformulierung daher hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v.
4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 – Zugaben-
bündel; BGHZ 158, 174, 186 – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR
2005, 604, 605 – Fördermittelberatung).
b) Das Berufungsgericht hat bereits darin einen hinreichenden Grund für
die Verweisung der Patienten an einen bestimmten Anbieter im Sinne von § 34
Abs. 5 NdsBOÄ gesehen, dass Augenoptiker in vielen Fällen die Sehschärfen-
bestimmung des Augenarztes wiederholen und im Falle einer Abweichung das
nach ihrer Ansicht richtige Brillenglas auswählen, das hinter der für den Patien-
ten aus ärztlicher Sicht optimalen Therapie der Fehlsichtigkeit zurückbleibt. Mit
der Verweisung des Patienten an die D. Optik wirke der Beklagte dieser
Gefahr entgegen. Damit hat das Berufungsgericht zu geringe Anforderungen an
das Merkmal des hinreichenden Grundes im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ
gestellt.
Träfe die Auffassung des Berufungsgerichts zu, wäre es Augenärzten
unbeschränkt gestattet, Patienten an bestimmte Optiker zu verweisen. Denn die
Gefahr, dass vom Patienten aufgesuchte Augenoptiker die Sehschärfenbe-
stimmung des Augenarztes wiederholen und zu abweichenden Ergebnissen
kommen, besteht bei jeder Brillenverordnung. Eine generelle Zulässigkeit der
Verweisung an einen bestimmten Optiker ist aber mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ un-
vereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbie-
ter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahl-
freiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewähr-
leistet sein. Es ist – worauf die Revision mit Recht hinweist – nicht ersichtlich,
warum der Beklagte die Gefahr der Auswahl eines von der ärztlichen Verord-
nung abweichenden Brillenglases nicht auf andere Weise – etwa durch einen
entsprechenden Hinweis auf der Verordnung – ausschließen kann.
c) Die Abweisung des auf den ersten Teil des Unterlassungsantrags be-
zogenen Hilfsantrags erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
Zwar kann den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein
Verstoß gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ entnommen werden. Die Revision rügt
aber mit Erfolg, dass sich die – insofern grundsätzlich darlegungs- und beweis-
pflichtige (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 – I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 273 =
WRP 2002, 211 – Hörgeräteversorgung) – Klägerin auch auf die elf Patienten-
erklärungen berufen hat, die der Beklagte – im Rahmen der ihn treffenden se-
kundären Darlegungslast – in den Prozess eingeführt hat. Die Klägerin hat gel-
tend gemacht, dass sich bereits aufgrund dieser Erklärungen ein berufs- und
damit wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten ergebe. Dem ist insofern
zuzustimmen, als sich den fraglichen Patientenerklärungen keine hinreichenden
Gründe für eine Verweisung an einen bestimmten Optiker entnehmen lassen.
Die meisten Patienten geben lediglich Gründe der Bequemlichkeit an, die es für
sie als vorteilhaft erscheinen lassen, dass alle Leistungen „aus einer Hand“ er-
bracht werden. Auch dort, wo sich einzelne Patienten auf schlechte Erfahrun-
gen mit einem örtlichen Optiker berufen, wird nicht deutlich, weshalb nicht auf
andere örtliche Optiker zurückgegriffen werden konnte. Zu diesem Vorbringen
des Beklagten, das sich die Klägerin zumindest hilfsweise zu eigen gemacht
hat, hat das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen getroffen.
5. Die Klägerin wendet sich auch mit Erfolg gegen die Abweisung ihres
auf den zweiten Teil des Hauptantrags bezogenen Hilfsantrags. Damit begehrt
sie, es dem Beklagten zu untersagen,
die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von der D. Optik GbR angefertigte Brille abzugeben, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleis- tung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind.
a) Gegen die Bestimmtheit des zweiten Hilfsantrags bestehen auch in-
soweit keine Bedenken, als dort der Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wieder-
gegeben ist. Die Klägerin hat sich auch bei der Fassung des zweiten Hilfsan-
trags bemüht, die konkrete Verletzungsform zu erfassen (Durchführung der Bril-
lenanpassung und Abgabe einer von der D. Optik angefertigten Brille).
Sie hat deutlich gemacht, welche Dienstleistungen sie beanstandet und gegen
die Abgabe welchen Produkts sie sich wendet. Der Antrag stellt ferner klar,
dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn Abgabe oder Anpassung der
Brille wegen Besonderheiten im konkreten Behandlungsfall notwendiger Be-
standteil der ärztlichen Therapie sind. Dabei bedarf der Begriff „notwendiger
Bestandteil ärztlicher Therapie“ zwar ebenfalls der Auslegung. Dabei steht aber
außer Zweifel, dass andere als medizinische Gründe – etwa die Unzufrieden-
heit des Patienten mit seinem bisherigen Optiker, die Bequemlichkeit der Ver-
sorgung des Patienten oder wirtschaftliche Interessen des Beklagten – nicht zur
Rechtfertigung herangezogen werden können. In der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist weiter geklärt, dass unter Berücksichtigung des Grund-
rechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) grundsätzlich eine enge Auslegung des in
§ 3 Abs. 2 NdsBOÄ enthaltenen Verbotstatbestands und dementsprechend ei-
ne weite Auslegung des Begriffs der Produkte oder Dienstleistungen geboten
ist, die notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind (BGH, Urt. v. 2.6.2005
– I ZR 215/02, GRUR 2005, 875 = WRP 2005, 1240 – Diabetesteststreifen; Urt.
v. 29.5.2008 – I ZR 75/05, GRUR 2008, 816 = WRP 2008, 1178 Tz. 19 – Er-
nährungsberatung). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkreten
Fall notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sein kann, ist der Klägerin nicht
möglich. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende
Auslegungsbedürftigkeit der Antragsformulierung daher hinzunehmen (vgl.
BGH, Urt. v. 4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002,
1269 – Zugabenbündel; BGHZ 158, 174, 186 – Direktansprache am Arbeits-
platz I; BGH GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung).
b) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Be-
klagte mit der Abgabe und Anpassung der von D. Optik an ihn ge-
schickten Brillen eine Tätigkeit nach § 3 Abs. 2 NdsBOÄ ausübt, die nur zuläss-
sig ist, wenn sie notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dies gilt
nicht nur für die Abgabe, sondern auch für die Anpassung der Brille. Hierbei
handelt es sich um eine typische Leistung des Optikerhandwerks, die unabhän-
gig davon eine gewerbliche Dienstleistung darstellt, ob der Beklagte hierfür vom
Optiker eine Vergütung erhält oder nicht.
c) Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ange-
nommen werden, dass der Beklagte nur dann Brillen abgegeben und angepasst
hat, wenn diese Maßnahme als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie
angesehen werden konnte.
aa) Im Gegensatz zur Bestimmung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ, die eine
Verweisung an einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen auch
aus Gründen gestattet, die nicht unmittelbar auf medizinischem Gebiet liegen
(vgl. BGH GRUR 2001, 255, 256 – Augenarztanschreiben), lässt § 3 Abs. 2
NdsBOÄ die Abgabe von Produkten und die Erbringung gewerblicher Dienst-
leistungen nur aus medizinischen Gründen zu (vgl. BGH GRUR 2005, 875, 876
– Diabetesteststreifen, zur dort anwendbaren landesrechtlichen Bestimmung
gleichen Inhalts).
bb) Trotz der gebotenen weiten Auslegung der medizinischen Gründe
gehören die Brillenanpassung und die Abgabe der Brille durch den Beklagten
regelmäßig nicht ohne weiteres zu den notwendigen Bestandteilen ärztlicher
Therapie. Soweit der Senat die Mitwirkung von HNO-Ärzten bei der Versorgung
von Patienten mit Hörgeräten für medizinisch notwendig gehalten hat (BGH
GRUR 2000, 1080, 1081 – Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2002, 271, 272
– Hörgeräteversorgung; GRUR 2005, 875, 876 – Diabetesteststreifen), lässt
sich dies nicht auf den Streitfall übertragen. Denn der HNO-Arzt ist dort in den
Prozess der Abgabe und Anpassung der Hörhilfe ohnehin eingebunden. Auch
wenn der Patient das Hörgerät von einem örtlichen Hörgeräteakustiker erhalten
hat, muss der HNO-Arzt erneut aufgesucht werden und gegenüber der Kran-
kenkasse die ordnungsgemäße Versorgung bestätigen (BGH GRUR 2000,
1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg).
cc) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NdsBOÄ
verneint, weil das beanstandete Verhalten notwendiger Bestandteil der ärztli-
chen Therapie gewesen sei. Der Beklagte habe auf diese Weise verhindern
wollen, dass ein Optiker die in der ärztlichen Verordnung angegebenen Werte
nach erneuter, von ihm selbst durchgeführter Bestimmung der subjektiven Re-
fraktion verändere und an den Patienten eine Brille mit einer anderen als der
verschriebenen Stärke abgebe. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-
richts lässt sich mit dieser Begründung keine Ausnahme vom Verbot des § 3
Abs. 2 NdsBOÄ rechtfertigen.
Die Vermeidung erneuter Sehschärfenmessungen durch Optiker stellt
– wie dargelegt – keinen hinreichenden Grund für eine Verweisung gemäß § 34
Abs. 5 NdsBOÄ dar. Die entsprechende Maßnahme kann erst recht nicht als
notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie betrachtet werden. Auch wenn dem
Arzt bei der medizinischen Behandlung ein erhebliches therapeutisches Ermes-
sen zusteht, erfordert die nach § 3 Abs. 2 NdsBOÄ gebotene Trennung merkan-
tiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes eine Auslegung des Begriffs
der Notwendigkeit, die das Verbot des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ nicht leerlaufen
lässt. Dementsprechend ist die medizinische Notwendigkeit der Abgabe eines
Produkts oder der Erbringung einer gewerblichen Dienstleistung durch den Arzt
jedenfalls dann, wenn sie im Ergebnis entgegen dem Zweck des § 3 Abs. 2
NdsBOÄ zu einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zusammenarbeit zwischen
dem Arzt und einem bestimmten Anbieter von Hilfsmitteln führen würde, nur
dann zu bejahen, wenn das aus medizinischen Gründen verfolgte Ziel nicht auf
andere zumutbare Weise erreicht werden kann. Wie bereits dargelegt, kommt in
Betracht, eine eigene Sehschärfenbestimmung durch den Optiker mit einem
entsprechenden Vermerk auf der Brillenverordnung ausdrücklich auszuschlie-
ßen. Die stets bestehende Möglichkeit der Refraktion durch den Optiker kann
deshalb die Notwendigkeit der Brillenanpassung und -abgabe durch den
Beklagten gemäß § 3 Abs. 2 NdsBOÄ nicht begründen.
dd) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen auch
sonst keine Umstände erkennen, die im Streitfall eine Ausnahme vom Verbot
des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ rechtfertigen könnten. Auch insofern verweist die Revi-
sion mit Erfolg auf die vom Beklagten vorgelegten elf Patientenbescheinigun-
gen, denen nicht entnommen werden kann, dass die Abgabe sowie die Anpas-
sung der Brillen durch den Beklagten notwendiger Bestandteil der ärztlichen
Therapie waren. Der Umstand, dass es einzelne Patienten aus Bequemlich-
keitsgründen vorziehen, alle Leistungen aus einer Hand zu erhalten, machen
Anpassung und Abgabe der Brille noch nicht zum Bestandteil der ärztlichen
Therapie.
6. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Das
Berufungsgericht hat es bislang bei der Prüfung der berufsrechtlichen Bestim-
mungen (§ 31 Abs. 5 und § 3 Abs. 2 NdsBOÄ) für ausreichend erachtet, dass
der Beklagte einer Versorgung seiner Patienten mit Brillengläsern entgegenwir-
ken wollte, die von der ärztlichen Verordnung abweichen. Aus seiner Sicht fol-
gerichtig hat es zu dem Vorbringen des Beklagten, insbesondere zu den Patien-
tenbescheinigungen, deren Inhalt sich die Klägerin jedenfalls hilfsweise zu ei-
gen gemacht hat, noch keine Feststellungen getroffen. Dies wird nachzuholen
sein.
Bornkamm
Pokrant
Büscher
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 16.05.2006 - 26 O 130/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2006 - 13 U 118/06 -