BGH Urteil vom 06.10.2009 – IX ZR 191/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 191/05

URTEIL

Verkündet am: 6. Oktober 2009 Hauck Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

InsO § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1

Schöpft der Schuldner neue Gelder aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung

und fließen sie infolge seiner Rechtshandlung einem Gläubiger direkt zu, so kommt

die Anfechtung dieser mittelbaren Zuwendung durch den Insolvenzverwalter ohne

Rücksicht darauf in Betracht, ob aus der Einräumung des Überziehungskredits für die

Masse ein pfändbarer Anspruch gegen die Bank entsteht oder durch die Valutierung

von Sicherheiten ein entsprechender Rückübertragungsanspruch verloren geht (Auf-

gabe von BGHZ 170, 276).

BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05 - OLG Stuttgart

LG Ellwangen

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter

Raebel, Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Stuttgart vom 19. Oktober 2005 wird auf Kosten der Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag der Beklagten vom 14. Mai

2002 am 16. September 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermö-

gen der B. GmbH (fortan: Schuldnerin).

Wegen eines Beitragsrückstandes von 60.382,69 DM pfändete die Be-

klagte am 9. November 2001 das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der

Sparkasse S. (fortan: Sparkasse) und überwies sich die dieses Konto

betreffenden Ansprüche der Schuldnerin zur Einziehung. Das Konto war zum

Zeitpunkt der Pfändung über die eingeräumte Kreditlinie von 350.000 DM hin-

aus belastet. Zur Sicherung aller Forderungen aus der gesamten Geschäftsver-

bindung hatte die Schuldnerin der Sparkasse sämtliche bestehenden und künf-

tigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen gegen Dritte abgetre-

ten.

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Am 12. November 2001 unternahm die Beklagte einen fruchtlosen Pfän-

dungsversuch in den Geschäftsräumen der Schuldnerin. Am gleichen Tag

schlossen die Schuldnerin und die Beklagte eine Vereinbarung, nach der die

Schuldnerin die Beitragsrückstände in fünf Raten zu zahlen hatte. Die Schuld-

nerin zog auf ihr gepfändetes Geschäftskonto Schecks über 21.763,36 DM

(Nr. 529) und zweimal 10.000 DM (Nrn. 1608 und 1673), die dem Konto am

16. November 2001, 11. Dezember 2001 und 28. Dezember 2001 belastet wur-

den. Das Konto befand sich zu diesen Zeitpunkten nach den Belastungen mit

393.500,16 DM, 401.820,77 DM und 393.438,70 DM im Soll.

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Die auf Zahlung von 21.353,27 € [= 41.763,36 DM] gerichtete Klage des

Insolvenzverwalters war in beiden Tatsacheninstanzen erfolgreich. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-

weisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Zahlungen aufgrund der

Scheck-Nrn. 529, 1608 und 1673 seien nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Es

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liege eine Rechtshandlung der Schuldnerin vor, weil diese eine freiwillige Zah-

lung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erbracht und nicht nur die Wahl

gehabt habe, die geforderte Leistung sofort zu erbringen oder die Zwangsvoll-

streckung durch die anwesende Vollziehungsperson zu dulden. Die Zahlungen

aus den geduldeten Überziehungen des Kontos hätten auch die Insolvenzgläu-

biger benachteiligt. Mit der Einlösung der Schecks habe die Sparkasse der

Schuldnerin weiteren Kredit gewährt, auf den die weiteren Gläubiger hätten

Zugriff nehmen können. Unerheblich sei, ob die Duldung der Kontoüberziehung

eine pfändbare Forderung schaffe.

II.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Übergabe der Schecks als

Rechtshandlungen der Schuldnerin angesehen. An einer Rechtshandlung des

Schuldners fehlt es zwar dann, wenn er nur noch die Wahl hat, die geforderte

Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die anwesende Vollzie-

hungsperson zu dulden, so dass jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten

Handeln ausgeschaltet ist (BGHZ 162, 143, 152; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007

- IX ZR 157/06, ZIP 2008, 131, 132 Rn. 16; BGH, Beschl. v. 19. Februar 2009

- IX ZR 22/07, ZIP 2009, 728 Rn. 3). Eine Rechtshandlung des Schuldners liegt

aber dann vor, wenn der Schuldner der anwesenden Vollziehungsperson zur

Vermeidung eines - mangels pfändbarer Gegenstände voraussichtlich erfolglo-

sen - Pfändungsversuchs einen Scheck über den geforderten Betrag übergibt

(BGH, Beschl. v. 19. Februar 2009, aaO Rn. 5). Nach dem von den Tatsachen-

instanzen festgestellten Sachverhalt bestand bei allen Zahlungen für die

Schuldnerin die Möglichkeit zu einem anderweitigen Verhalten. Bei Begebung

des ersten Schecks stand bereits fest, dass die Vollstreckungsversuche der

Beklagten fruchtlos verlaufen waren. Die weiteren Zahlungen erfolgten ohne

einen unmittelbaren Vollstreckungsdruck.

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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen Deckungen aus

geduldeten Überziehungen vor. Von einer besonderen Überziehungsvereinba-

rung zur Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers (vgl. BGH, Urt. v.

28. Februar 2008 - IX ZR 213/06, WM 2008, 704, 705 Rn. 9), hier der Beklag-

ten, oder konkludenten Einigung über eine Erweiterung der Kreditlinie kann im

Streitfall nicht ausgegangen werden, weil Vortrag des Klägers hierzu fehlt und

das Berufungsgericht keine entsprechenden Feststellungen getroffen hat. Es

bedarf daher keiner Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen die

konkludente Vereinbarung einer erhöhten Kreditlinie in Betracht kommt, wenn

das Kreditinstitut eine an sich vertragswidrige Überziehung für einen längeren

Zeitraum zulässt (vgl. BGHZ 170, 276, 283 Rn. 16). Die allein festgestellte

mehrfache Duldung einer Überziehung in wechselnder Höhe reicht für eine

konkludente Einigung über eine bestimmte Erweiterung der Kreditlinie nicht aus

(vgl. Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 33

Rn. 85; a.A. Mock ZInsO 2007, 561, 563 f).

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2. In seinem Urteil vom 11. Januar 2007 hat der Senat angenommen,

dass eine Deckung in der Regel mangels Gläubigerbenachteiligung nicht ange-

fochten werden kann, wenn ein Gläubiger mit Mitteln befriedigt wird, die der

Schuldner aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft (BGHZ

170, 276, 279 Rn. 11). Dementsprechend hat er in seinen Beschlüssen vom

1. Februar 2007 (IX ZB 248/05, ZIP 2007, 601, 602 Rn. 14) und vom 27. März

2007 (IX ZR 210/07, ZIP 2008, 747 Rn. 2) für die schlüssige Darlegung einer

Gläubigerbenachteiligung bei Zahlungen über Bankkonten regelmäßig den Vor-

trag verlangt, dass diese Zahlungen aus einem Guthaben oder einer einge-

räumten Kreditlinie erbracht worden sind. Eine objektive Gläubigerbenachteili-

gung kann deshalb nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung

zum Anfechtungsrecht nur dann ausnahmsweise eintreten, wenn der Anspruch

des Kreditinstituts auf Rückzahlung des Darlehens, auf dessen Gewährung der

Schuldner keinen Anspruch hatte (Überziehungskredit), für die Insolvenzmasse

ungünstiger ist als der Anspruch des befriedigten Gläubigers, weil das Kreditin-

stitut für seinen Darlehensrückzahlungsanspruch über freie und werthaltige Si-

cherheiten verfügt (BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007, aaO Rn. 13; Urt. v.

28. Februar 2008, aaO Rn. 8; RGZ 81, 144, 145), die nach Valutierung zu Las-

ten der Masse in abgesonderter Befriedigung verwertet werden können.

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Diese Voraussetzungen sind in dem Berufungsurteil nicht hinreichend

festgestellt. Gleichwohl stellt es sich im Ergebnis als richtig dar, weil der Senat

an seiner bisherigen Auslegung des § 129 Abs. 1 InsO für den Fall von Zahlun-

gen unter Inanspruchnahme von Überziehungskredit nach nochmaliger Prüfung

nicht mehr festhält.

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a) Bei allen bargeldlosen Zahlungen zu Lasten von Geschäftskonten hat

der andere Teil regelmäßig keine Kenntnis vom Stand des Kontos (Guthaben,

Dispositionskredit oder geduldeter Überziehungskredit) und etwaigen Sicherhei-

ten der Bank. Eine nur geduldete Kontoüberziehung ohne Valutierung vorhan-

dener Sicherheiten kann der Anfechtungsgegner fast nie ausschließen. Er ist

also auch bei Kenntnis drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit des

Schuldners im Hinblick auf eine Gläubigerbenachteiligung nach dem Verständ-

nis des Senatsurteils BGHZ 170, 276 unwissend. Es gibt keine Grundlage für

eine tatsächliche Vermutung, dass über ein Girokonto nur innerhalb eines Gut-

habens oder einer eingeräumten Kreditlinie verfügt wird (BGH, Beschl. v.

1. Februar 2007, aaO Rn. 14). Da dem Anfechtungsgegner die Unkenntnis von

Kontenstand und Kreditlinie des Schuldners sowie der Sicherheiten der konto-

führenden Bank regelmäßig nicht widerlegt werden kann (der Streitfall bietet

durch die vorausgegangene Kontenpfändung wegen der Erkenntnisse, welche

die Beklagte gewonnen hat, möglicherweise eine Besonderheit), versagen die

Anfechtungstatbestände des § 133 Abs. 1 InsO und des § 131 Abs. 1 Nr. 3

InsO typischerweise nicht allein dann, wenn tatsächlich nur ein geduldeter

Überziehungskredit besteht, sondern für den gesamten bargeldlosen Zahlungs-

verkehr. Eine solche Verkümmerung der Anfechtung liefe dem allgemeinen Ziel

des Gesetzgebers zuwider, die Masse mit der Insolvenzordnung auch durch

wirksamere Anfechtungsmöglichkeiten für den Insolvenzverwalter zu stärken

(vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 85 rechte Spalte a.E., S. 156 rechte Spalte oben).

Sie würde auch dem mehrfach ausgesprochenen Erfahrungssatz, dass ein

Gläubiger, der die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kennt, in der

Regel von der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der angefochtenen De-

ckungshandlung weiß (BGHZ 162, 143, 153 m.w.N.; BGH, Urt. v. 20. November

2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190; vgl. auch BGH, Urt. v. 13. August

2009 - IX ZR 159/06, Rn. 10, z.V.b.), den Boden entziehen. Vorzugswürdig ist

deshalb eine Gesetzesauslegung, die das beschriebene Ergebnis vermeidet.

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b) Aufgrund der Insolvenzanfechtung soll vornehmlich dasjenige, was

aus dem Vermögen des Schuldners unter Benachteiligung der Insolvenzmasse

veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist, zur Insolvenzmasse zu-

rückgewährt werden (§ 129 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO). Das ist nicht aus-

schließlich der Fall, wenn der Schuldner pfändbare Vermögensgegenstände

dem Gläubigerzugriff entzieht (vgl. aber die Begründung des Regierungsent-

wurfs zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 24. November 1992

BT-Drucks. 12/3803 S. 55); denn die Insolvenzgläubiger werden auch benach-

teiligt, wenn durch die angefochtene Rechtshandlung die Schuldenmasse ver-

mehrt wird (ständige Rechtsprechung, siehe zuletzt BGHZ 174, 228, 233 f

Rn. 18; BGH, Urt. v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1675 Rn. 25,

jeweils m.w.N.). Der Begriff der Gläubigerbenachteiligung darf demnach nicht

zu sehr verengt und nicht allein auf seine praktischen Hauptfallgestaltungen

beschränkt werden, sondern er muss auch in seinen Randbereichen dem

Zweck des Anfechtungsrechts Rechnung tragen (vgl. auch Marotzke ZInsO

2007, 897, 899 f). Deshalb hat der Senat die vom Reichsgericht für richtig er-

achtete Zusammenschau der Wirkungen neuer Kreditaufnahme zum Zwecke

der Gläubigerbefriedigung im Sinne eines masseneutralen Gläubigertausches

(vgl. RGZ 48, 148, 151) verlassen und auch für die Gläubigerbefriedigung mit

Mitteln eines zuvor eingeräumten und vom Schuldner abgerufenen Dispositi-

onskredits in einzelner Betrachtung von Kreditschöpfung und Mittelverwendung

die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Deckungshandlung bejaht (vgl.

BGHZ 170, 276, 280 Rn. 12; BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - IX ZR 196/00, WM

2001, 1476, 1477; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 563;

Beschl. v. 27. März 2008 - IX ZR 210/07, ZIP 2009, 747, 748 Rn. 4). Das steht

im Einklang mit dem von der neueren Rechtsprechung allgemein entwickelten

Grundsatz, dass die abtrennbaren Wirkungen anfechtbarer Rechtshandlungen

bei Prüfung der objektiven Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 Abs. 1 InsO

einzeln zu betrachten sind (vgl. BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005

- IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523 unter II. 2. d, bb; v. 9. Juli 2009 - IX ZR

86/08, ZIP 2009, 1674, 1676 Rn. 29, 36).

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Anerkannt ist ferner, dass die nach § 143 Abs. 1 InsO zurückzugewäh-

renden Werte nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Schuldners stammen

müssen. Anfechtbar können vielmehr auch solche Rechtshandlungen des

Schuldners sein, durch die er Vermögensbestandteile mit Hilfe einer Mittelsper-

son an den gewünschten Empfänger verschiebt, ohne notwendigerweise mit

diesem äußerlich in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu treten (mittelbare Zu-

wendungen - BGHZ 38, 44, 46; 72, 39, 41 f; 142, 284, 287; 174, 228, 236 f

Rn. 25). Für den Dritten muss hierbei erkennbar gewesen sein, dass es sich um

eine Leistung des Schuldners gehandelt hat (BGHZ 142, 284, 287; BGH, Urt. v.

9. Oktober 2008 - IX ZR 59/07, WM 2008, 2178, 2179 f Rn. 21; v. 19. Februar

2009 - IX ZR 16/08, WM 2009, 809 Rn. 7). Darum handelt es sich auch hier.

Die von der Schuldnerin begebenen Schecks waren mangels Deckung bis zu

ihrer Einlösung wertlos. Anders als bei einer Gläubigerbefriedigung aus einer

offenen Kreditlinie, bei welcher das Recht zum Abruf des Dispositionskredits

schon Vermögensbestandteil des Schuldners ist, während die Valuta direkt von

der kontoführenden Bank dem Gläubiger zufließt, besteht zwar für den Schuld-

ner bei Inanspruchnahme eines ungenehmigten Überziehungskredits nur die

Chance und Hoffnung, auf diesem Wege an den begünstigten Gläubiger leisten

zu können. Die mittelbare Zuwendung kann aber nur infolge und nach Einräu-

mung des vom Schuldner beantragten Überziehungskredits bewirkt werden.

Dieser unmittelbar aus dem Vermögen der Bank herrührende Zahlungsfluss ist

deshalb dem Schuldner zuzurechnen (vgl. BGHZ 174, 228, 236 f Rn. 25). In

anfechtungsrechtlicher Wertung kann eine solche Direktzahlung grundsätzlich

nicht anders behandelt werden als wenn Geldmittel, auf die der Schuldner kei-

nen Anspruch hatte, ihm durch ein neu gewährtes Darlehen zunächst überlas-

sen und sodann zur Deckung von Verbindlichkeiten verwendet werden (vgl. da-

zu BGHZ 155, 75, 81 f). Im Streitfall war der Schuldner der Bank für die Über-

ziehung "gut". Er konnte insofern seine Bonität, die letztlich auch einen Vermö-

genswert darstellen kann, in die Waagschale werfen; da diese Bonität aus der

Sicht der Bank nicht unbeschränkt weitere Überziehungen rechtfertigte, hat der

Schuldner sie teilweise zugunsten der Beklagten "verbraucht" und somit auch

einen zumindest "potentiellen" Vermögenswert geopfert (vgl. Bitter, Festschrift

für Karsten Schmidt S. 123 ff, 127 ff).

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Werden Darlehensmittel an einen Gläubiger des Kreditnehmers durch

den Kreditgeber direkt ausgezahlt, ist dieser Gläubiger anfechtungsrechtlich

nicht stärker schutzwürdig, als wenn er die so bereit gestellten Gelder nach vo-

rausgegangenem Empfang durch den Schuldner erst im zweiten Schritt von

diesem erhalten hätte, sofern für den Gläubiger nur erkennbar ist, dass es sich

bei der Direktzahlung des Kreditgebers um eine Leistung des Schuldners han-

delte. Darauf, ob die Bank zur Einlösung der begebenen Schecks verpflichtet

war, kommt es im Verhältnis der Pateien nicht an (vgl. auch BGHZ 174, 228,

232 Rn. 11). Die Gläubigerbenachteiligung der Direktauszahlung des Überzie-

hungskredits von der Bank an den begünstigten Gläubiger liegt gerade darin,

dass die Kreditmittel nicht in das Vermögen des Schuldners gelangt und dort für

den Zugriff der Gläubigergesamtheit verblieben sind (ähnlich bereits Bitter,

Festschrift für Gero Fischer S. 15 ff, 36).

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c) Dass auch die Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge

insolvenzrechtlich aus dem Vermögen der Schuldnerin geleistet sind und die

Fiktion des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV in der Fassung des Gesetzes zur Ände-

rung des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs und anderer Gesetze vom

19. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3024) im Streitfall nicht rückwirkend angewen-

det werden kann, sofern sie überhaupt anfechtungsrechtliche Wirkungen erzie-

len soll, ist durch den Senatsbeschluss vom 27. März 2008 (IX ZR 210/07, aaO

Rn. 9 ff m.w.N.) zu Lasten der Beklagten geklärt.

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3. Den inneren Tatbestand der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1

InsO hat das Berufungsgericht nicht in Frage gestellt. Dagegen bestehen in der

revisionsrechtlichen Prüfung keine Bedenken. Ein Rechtsirrtum der Schuldne-

rin, der ihren Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung ausschließen könnte,

kommt selbst in Anbetracht der aufgegebenen Senatsrechtsprechung vom

11. Januar 2007 schon zeitlich nicht in Betracht. Gegen die Beklagte wirkt die

Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO.

Ganter Raebel Kayser

Lohmann Ganter

RiBGH Dr. Pape ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert.

Vorinstanzen:

LG Ellwangen, Entscheidung vom 13.01.2005 - 3 O 539/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.10.2005 - 3 U 101/05 -