BGH Urteil vom 07.10.2009 – Xa ZR 131/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Xa ZR 131/04

in der Patentnichtigkeitssache

Verkündet am: 7. Oktober 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. Oktober 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und

Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Berger und

Dr. Bacher

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das am 30. März 2004 verkündete Urteil des

1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf

Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte ist Inhaberin des am 20. März 1988 unter Inanspruchnah-

me der Priorität einer Voranmeldung in Italien angemeldeten, inzwischen infol-

ge Ablaufs der Höchstschutzdauer erloschenen europäischen Patents 334 266

(Streitpatents), das im Einspruchsverfahren beschränkt aufrechterhalten wor-

den ist. Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Englisch:

"An automatic apparatus for closing containers (c) with a sealing lamina (50), the containers (c) being fed to the apparatus by a feeding conveyor (7), the apparatus comprising a framework (2) supporting a sealing unit (4, 6) including a heat-welding head (6) arranged above a resting table (4), a second conveyor belt (5) leading away from an outlet side of said sealing unit (4, 6), a pusher (8) defining a grip portion (9) which is engageable with a plurality of containers (c) to be transferred towards and away from

said sealing unit (4, 6), first actuation means (18-20, 22, 26) act- ing on said pusher (8) to engage it with said plurality of containers (c) and disengage it therefrom and second actuation means (28-33) to move said pusher (8) longitudinally along its axis of ro- tation, arranged between said feeding conveyor (7) and said seal- ing unit (4, 6), a first conveyor belt (3) leading from said feeding conveyor belt (7) towards an inlet side of said sealing unit (4, 6), characterized in that

- said sealing unit (4, 6) has a longitudinal size for sealing at least

one container at a time,

- said first conveyor belt (3) is of the intermittent type and is ope- ratively connected to said sealing unit (4, 6) to allow a number of containers to wait ahead of the sealing unit (4, 6) for the time required to transfer them onto said resting table (4) thereof,

- said pusher (8) moves from a first position in which said grip portion (9) is arranged to flank a leading portion of said first conveyor belt (3) and said resting table (4) to a second position in which said grip portion (9) is arranged to flank a trailing por- tion of said second conveyor belt (5) and said resting table (4),

- said grip portion (9) overlapping the conveyor belts (3) and (5) at the leading/trailing portion respectively for a length corre- sponding to the length of at least one container to be processed,

- said second conveyor belt (5) being operatively connected to

said sealing unit (4, 6)."

Wegen der deutschen Übersetzung dieses Patentanspruchs wird auf die

Patentschrift verwiesen.

Gegen das Streitpatent erhob

im Jahr 1998 die J.

GmbH

in O. , die Verpackungsmaschinen unter der Be-

zeichnung "S. " vertrieb, die Bestandteil der Firma der jetzigen Klägerin

ist, Nichtigkeitsklage; das unter dem Aktenzeichen 1 Ni 22/98 (EU) geführte

Nichtigkeitsverfahren endete am 16. September 1999 vor dem Bundespatent-

gericht mit einem Vergleich, in dem sich die damalige Klägerin, die J.

GmbH, der die Erlaubnis erteilt wurde, die mit der Ver-

letzungsklage angegriffene Ausführungsform bis zum 30. September 2000 wei-

terhin herzustellen und zu vertreiben und der weiterhin das Recht verblieb, eine

modifizierte Ausführungsform einer Vorrichtung zum Verschließen von Behäl-

tern herzustellen, verpflichtete, ihre Nichtigkeitsklage zurückzunehmen und

keine neue Nichtigkeitsklage zu erheben.

Die von der Beklagten aus dem Streitpatent gerichtlich in Anspruch ge-

nommene Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei

nicht patentfähig.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig, da

sie die Nichtangriffsabrede aus dem Vergleich mit der J.

GmbH auch der Klägerin entgegenhalten könne.

Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet

der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin

die Abweisung der Klage als unzulässig, jedenfalls aber als sachlich unbegrün-

det erstrebt.

Der Bundesgerichtshof hat durch Vermittlung des Patentgerichts Beweis

erhoben. Der Senat hat ferner den Geschäftsführer der Klägerin als Partei ver-

nommen.

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Beklagte kann der Klägerin die Nichtangriffsverpflichtung aus

dem Vergleich mit

der

J. GmbH

nicht

entge-

genhalten.

a) Die Beklagte beruft sich in erster Linie auf § 25 Abs. 1 HGB und

meint, die Klägerin sei an die Nichtangriffsabrede gebunden, weil sie das Han-

delsgeschäft

der

J. GmbH

unter

der

bisherigen

Firma fortführe. Damit kann sie keinen Erfolg haben.

Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin das Handelsgeschäft der J.

GmbH oder einen Teil desselben

tatsächlich

fort-

führt,

obwohl

die

J. GmbH weiterhin

geschäft-

lich tätig ist. Denn sie tut dies jedenfalls nicht "unter der bisherigen Firma". Zwi-

schen der Firma der

J. GmbH und der Firma

der Klägerin besteht - abgesehen von der Rechtsformangabe - keine Gemein-

samkeit. Daran ändert es auch nichts, dass die J.

GmbH ihrer Firma das Kennzeichen "S. " und damit den kenn-

zeichnenden Bestandteil der Firma der Klägerin vorangestellt haben mag.

Beim Wechsel des Unternehmensinhabers ist die Firmenfortführung

deshalb eine Voraussetzung für die in § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vorgesehene

Haftung, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erschei-

nung tritt, die der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im

Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf

seinen Nachfolger ist (BGH, Urt. v. 4.11.1991 - II ZR 85/91, NJW 1992, 911; v.

28.11.2005

- II ZR 355/03, NJW 2006, 1002 Tz. 7;

v. 24.9.2008

- VIII ZR 192/06, NJW-RR 2009, 820 Tz. 19). Dabei kommt es nicht auf eine

wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung zwischen alter und neuer Fir-

ma, sondern nur darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs trotz vorgenomme-

ner Änderungen noch eine Fortführung der Firma vorliegt. Dies ist dann der

Fall, wenn der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird

(BGH, Urt. v. 15.3.2004 - II ZR 324/01, NJW-RR 2004, 1172; BGH NJW 2006,

1002 Tz. 12; BGH, Urt. v. 24.9.2008 - VIII ZR 192/06, aaO Tz. 19). Prägender

Bestandteil der Firma der J. GmbH war der Ei-

genname J. . Selbst wenn man "S. " wie einen Firmenbe-

standteil behandeln würde, weil für die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 HGB

maßgeblich ist, welche Bezeichnung das Unternehmen für sein Auftreten am

Markt gewählt hat (BGH, Urt. v. 1.12.1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633;

MünchKomm.HGB/Lieb, 2. Aufl., § 25 HGB Rdn. 62 m.w.N.), fehlte der dann

jedenfalls mitprägende Eigenname J. in der Firma der Klägerin.

Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die J.

GmbH fallweise, wie die Beklagte unter Hinweis auf einen Liefer-

schein (Bl. 288 der Akte 1 Ni 22/98 des Bundespatentgerichts) geltend macht,

auf ihren Briefbögen auch die hervorgehobene Angabe "S. " verwendet

haben mag. Denn die J. GmbH

ist zuvor, wie

durch verschiedene Schriftstücke belegt ist, werbend ohne diesen Zusatz auf-

getreten und hat dadurch die Sicht des Verkehrs von ihrer Firma geprägt. Die

nur für einen Einzelfall gegenüber einer ausländischen Gesellschaft im Unter-

nehmensverbund belegte Verwendung der Bezeichnung "S. " in Verbin-

dung mit der Firma J. GmbH

ist demgegenüber

nicht ausreichend, den Senat davon zu überzeugen, dass diese Bezeichnung

im Sinn eines zudem herausgehobenen Firmenbestandteils verwendet worden

ist, der als (allein) prägender Teil des im Verkehr verwendeten Unternehmens-

kennzeichens angesehen werden könnte. Die Verwendung der Angabe in der

Firma der Klägerin kann deshalb eine Firmenfortführung im Sinn des § 25

Abs. 1 Satz 1 HGB nicht begründen.

b) Die Klägerin ist auch nicht aus anderen Gründen an die von der J.

GmbH

eingegangene

Nichtangriffsverpflichtung

gebunden.

aa) Die Nichtigkeitsklage kann als Popularklage grundsätzlich von je-

dermann erhoben werden. Es ist deshalb, von Sonderfällen abgesehen, nicht

erforderlich, dass der Kläger ein eigenes wirtschaftliches oder ideelles Interes-

se an der Nichtigerklärung des Patents darlegt oder dass ein solches eigenes

Interesse des Klägers überhaupt gegeben ist. Dies beruht auf der Überlegung,

dass die Nichtigerklärung eines Patents, das die gesetzlichen Schutzvoraus-

setzungen nicht erfüllt und sich daher als sachlich ungerechtfertigte Behinde-

rung des Wettbewerbs darstellt, im öffentlichen Interesse liegt und damit die

Nichtigkeitsklage statthaft macht (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63,

GRUR 1963, 253 - Bürovorsteher). Es entspricht allerdings ebenso der ständi-

gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Nichtigkeitsklage nicht

nur in den Fällen einer (wirksam) vereinbarten Nichtangriffsabrede unzulässig

sein kann, sondern auch dann, wenn der Kläger durch den Antrag auf Nichtig-

erklärung eines Patents gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt (BGH,

Urt. v. 15.10.1957 - I ZR 99/54, GRUR 1958, 177, 178 - Aluminiumflachfolien I;

v. 2.6.1987 - X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 901 - Entwässerungsanlage; v.

15.5.1990 - X ZR 119/88, GRUR 1990, 667 - Einbettungsmasse; v. 30.4.2009

- Xa ZR 64/08, nicht im Druck veröffentlicht; Busse/Keukenschrijver, PatG,

6. Aufl., § 81 Rdn. 68). Die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage findet dort ihre

Grenze, wo sich aus der Person des Klägers oder aus den Beziehungen der

Parteien zueinander besondere Umstände ergeben, welche die Durchführung

des Nichtigkeitsverfahrens gerade zwischen diesen Parteien und unter den

besonderen Umständen dieses Falles als anstößig oder jedenfalls als dem

auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben wi-

dersprechend erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 2.6.1987 - X ZR 97/86, aaO; v.

30.11.1967 - la ZR 93/65, GRUR 1971, 243, 244 - Gewindeschneidvorrichtun-

gen; v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 - Bürovorsteher). Solche

Umstände hat die Rechtsprechung unter anderem dann angenommen, wenn

über die Patentfähigkeit bereits rechtskräftig entschieden ist, der unterlegene

Nichtigkeitskläger diese gleichwohl weiter bekämpfen will und deshalb ein Drit-

ter als Strohmann des früheren Klägers und allein in dessen Interesse erneut

Nichtigkeitsklage erhebt (BGH, Urt. v. 13.1.1998 - X ZR 82/94, GRUR 1998,

904 - Bürstenstromabnehmer; BGH, Urt. v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, aaO).

Dagegen ist die Nichtigkeitsklage desjenigen "Strohmanns" zulässig, der

zugleich ein ins Gewicht fallendes eigenes gewerbliches Interesse an der Ver-

nichtung des Streitpatents hat (BGH GRUR 1987, 900, 903 - Entwässerungs-

anlage; BGH, Urt. v. 30.4.2009 - Xa ZR 64/08 Tz. 10).

bb) Danach ist die Klägerin nicht als "Strohmann" der J.

GmbH an die von dieser eingegangene Nichtangriffsverpflich-

tung gebunden, denn sie hat, da sie von der Beklagten wegen Verletzung des

Streitpatents verklagt ist, ein eigenes Interesse an der Nichtigerklärung des

Streitpatents.

Zu der Behauptung der Beklagten, K. sei als Alleinge-

sellschafter der Klägerin nur Treuhänder des Alleingesellschafters der J.

GmbH, hat der Senat durch Einvernahme von K.

als Partei Beweis erhoben; auf Grund der Aussage kann der Vor-

trag nicht als erwiesen angesehen werden. K. hat bekundet,

dass es eine Treuhandvereinbarung niemals gegeben habe, dass er die Marke

"S. " unentgeltlich, aber ohne Absprache mit der Markeninhaberin ge-

nutzt habe und dass dieser Nutzung nicht widersprochen worden sei, dass er

die Stammeinlage für die Klägerin aus eigenen Mitteln erbracht habe und dass

er auch Darlehen auf Grund eigener Sicherheiten aufgenommen habe. Damit

hat die Beklagte den materiell ihr obliegenden Nachweis, dass K.

als Treuhänder durch die Nichtangriffsabrede in dem Vergleich gebunden

sei, nicht geführt. Für eine Vereidigung der Partei hat der Senat bei dieser

Sachlage keine Veranlassung gesehen (§ 452 Abs. 1 Satz 1 ZPO in entspre-

chender Anwendung).

cc) Auch sonst besteht kein hinreichender Anlass für die Annahme, die

Klägerin handele

treuwidrig, wenn sie die von der J.

GmbH eingegangene Nichtangriffsverpflichtung nicht beachte.

(1) Aus dem unstreitigen Sachvortrag und dem Ergebnis der Beweis-

aufnahme ergibt sich, dass in mehrfacher Hinsicht Verbindungen zwischen der

Klägerin und der

J. GmbH bestehen. Der Ge-

schäftsführer und Alleingesellschafter der Klägerin, K. , war bis

März 2001 Prokurist der

J. GmbH,

deren Ge-

schäftsführer und Alleingesellschafter sein Bruder J. war, der

zugleich Geschäftsführer und Alleingesellschafter der S.

B.V. war. Die Klägerin hat keine Maschinen oder Gerätschaften von der J.

GmbH

übernommen,

jedoch

in

von

J.

gemieteten Räumen unter derselben Marke ("S. ") Montage und Vertrieb

der bis dahin angebotenen Verpackungsmaschinen fortgesetzt. Der Vertriebs-

leiter der Klägerin, S. D. , war bis Mitte 2001 bei der J.

GmbH beschäftigt und wechselte Mitte Juni 2001 auf

ein von K. ausgesprochenes Angebot zur Klägerin, wo er sei-

ne - vornehmlich im Außendienst bestehende - Tätigkeit unter Nutzung der be-

stehenden Kundenkontakte fortsetzte. Außer ihm wechselten weitere Mitarbei-

ter wie der Maschinenbaumeister H. H. und der kaufmänni-

sche Angestellte M. J. zur Klägerin, weil ihnen erklärt worden war,

dass

die

J. GmbH

den Vertrieb

der Verpa-

ckungsautomaten einstellen und die Klägerin ihn fortsetzen wolle.

(2) All dies spricht zwar für die Annahme, dass mit der Gründung der

Klägerin den Problemen Rechnung getragen wurde, die sich bei der J.

GmbH ergeben hatten, nachdem diese auf Grund des

von ihr geschlossenen Vergleichs den Vertrieb der bis dahin gelieferten Verpa-

ckungsmaschinen nicht mehr fortsetzen durfte. Der Zeuge H. hat die

Gründe für die Aufgabe des Vertriebs dahin umschrieben, dass diese "einer-

seits rechtlicher Natur" gewesen und es "auch nicht so gut" gegangen sei. Es

kommt

jedoch nicht darauf an, ob die J. GmbH

mit der Aufgabe des ihr durch die gegenüber der Beklagten eingegangene

Verpflichtungen unmöglich oder jedenfalls unattraktiv gewordenen Vertriebs

zugunsten der Klägerin gegen Verpflichtungen aus dem Vergleich mit der Be-

klagten verstoßen hat, sondern ob die Klägerin treuwidrig handelt, wenn sie

den Angriff gegen das Streitpatent

führt, den die J.

GmbH nicht führen dürfte. Weder aus den familiären Beziehungen des Al-

leingesellschafters und Geschäftsführers der Klägerin zu dem Geschäftsführer

der

durch

den Vergleich

gebundenen

J. GmbH

noch, daraus, dass der Geschäftsführer der Klägerin einzelvertretungsberech-

tigter Prokurist der J. GmbH gewesen war, lässt sich eine Bin-

dung der Klägerin an den Vergleich begründen, an dem die Klägerin nicht be-

teiligt war, von dem sie nach der unwiderlegten Bekundung ihres Geschäftsfüh-

rers auch keine Kenntnis hatte und aus dem folglich eine Verpflichtung des

Klägers oder ihres Geschäftsführers nicht abgeleitet werden kann.

dd) Es kann daher offenbleiben, ob die Nichtangriffsabrede wirksam

vereinbart worden oder als Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG unwirksam ist.

2. Auch nach dem Erlöschen des Streitpatents ist die Klage weiterhin

zulässig. Im Hinblick auf ihre Inanspruchnahme aus dem Streitpatent hat die

Klägerin aus diesem Grund weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag

auf Nichtigerklärung des Streitpatents

(vgl. BGH, Urt. v. 24.4.2007

- X ZR 201/02, GRUR 2008, 90 - Verpackungsmaschine; Urt. v. 16.10.2007

- X ZR 226/02, GRUR 2008, 60

- Sammelhefter II; Urt. v. 30.4.2009

- Xa ZR 92/05, GRUR 2009, 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung, st.

Rspr.).

II. Es hält auch der Nachprüfung stand, dass das Patentgericht den

Gegenstand des Streitpatents für nicht patentfähig erachtet hat.

1. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zum Verschließen von Be-

hältern mittels Versiegelungsfolie (sealing lamina).

Die Patentschrift bemängelt, dass bekannte Vorrichtungen trotz Ver-

wendung von Förderbändern keine hohen Verarbeitungsgeschwindigkeiten

erlaubten, da sie diskontinuierlich arbeiteten und die Zuführung zur Versiege-

lungseinrichtung nicht automatisiert erfolge.

Als Aufgabe der Erfindung wird es bezeichnet, eine Vorrichtung zu

schaffen, die die zu verschließenden Behälter automatisiert kontinuierlich und

mit hoher Geschwindigkeit verarbeiten kann.

2. Hierzu soll durch Patentanspruch 1 des Streitpatents eine automati-

sche Vorrichtung zum Verschließen von Behältern mittels Siegelfolie zur Verfü-

gung gestellt werden, die sich weitgehend in Anlehnung an die Merkmalsglie-

derung des Patentgerichts wie folgt gliedern lässt:

Die Vorrichtung umfasst (1) einen Zufuhrförderer, durch den der Vorrichtung die Behälter

zugeführt werden,

(2) ein Gestell, (3) eine von dem Gestell getragene Versiegelungseinrichtung (sealing unit), mit einem Auflagetisch und einem darüber angeordneten Thermoschweißkopf,

(4) ein erstes, zwischen dem Zufuhrförderer und der Versiege- lungseinrichtung angeordnetes Förderband, das vom Zu- fuhrförderer zur Einlaufseite der Versiegelungseinrichtung führt,

(5) einen eine Greifeinrichtung (grip portion) bildenden Schieber zum Erfassen mehrerer der Versiegelungseinrichtung zuzu- führender und von ihr abzuführender Behälter,

(6) einen ersten Antrieb zur Betätigung des Schiebers, so dass dieser die mehreren Behälter erfassen bzw. sie wieder frei- geben kann,

(7) einen zweiten Antrieb zur Längsverschiebung des Schiebers

entlang seiner Rotationsachse,

(8) ein

zweites,

von

einer Auslaufseite

der Ver-

siegelungseinrichtung wegführendes Förderband;

(9) das erste Förderband arbeitet dabei als Taktförderer (is of

the intermittent type);

(10) das erste Förderband ist arbeitsmäßig ("operatively") mit der Versiegelungseinrichtung verbunden, um eine Anzahl von Behältern vor der Versiegelungseinrichtung für eine Zeit- spanne warten zu lassen, die zu ihrem Vorschub auf den Auflagetisch benötigt wird;

(11) die Versiegelungseinrichtung ist von länglicher Form, um gleichzeitig zumindest einen Behälter zu verschließen; (12) der Schieber bewegt sich aus einer ersten Position, in der die Greifeinrichtung einen Leitabschnitt des ersten Förder- bands sowie des Auflagetischs flankiert, in eine zweite Posi- tion, in der die Greifeinrichtung einen Ablaufabschnitt des Auflagetischs sowie des zweiten Förderbands flankiert; (13) die Greifeinrichtung übergreift die Förderbänder am Leit- bzw. Ablaufabschnitt mit einer Länge, die der Länge von zumindest einem zu bearbeitenden Behälter entspricht; (14) das zweite Förderband ist arbeitsmäßig mit der Versiege-

lungseinrichtung verbunden.

3. Das Patentgericht hat den so definierten Gegenstand des Streitpa-

tents für den Fachmann, als den es einen Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrich-

tung Maschinenbau mit Erfahrungen in der Konstruktion von Versiegelungsvor-

richtungen angesehen hat, nahegelegt erachtet und zur Begründung ausge-

führt:

Den nächstkommenden Stand der Technik bilde die durch offenkundige

Vorbenutzung bekanntgewordene Maschine A. 831-2, die vor dem Prioritäts-

tag von der A. A. R. K. GmbH & Co. KG hergestellt und geliefert

worden sei. Nach den glaubhaften Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen

hätten Bau- und Arbeitsweise der Maschine den als Anlage K7 überreichten

Photographien entsprochen. Die vorbekannte Vorrichtung weise hiernach einen

Zufuhrförderer (Merkmal 1) in Gestalt einer Rutsche am Ausgang einer Entsta-

pelungsvorrichtung auf, mit der vereinzelte Behälter einem (ersten) Förderband

(Merkmal 4) und über dieses einer von einem Gestell (Merkmal 2) getragenen

Versiegelungseinrichtung von länglicher Form (Merkmal 11) mit einem ober-

halb eines Auflagetisches angeordneten Thermo-Schweißkopf (Merkmal 3)

zugeführt worden seien. Zur Zuführung zum Schweißkopf würden jeweils zwei

Behälter von einer auf- und zufahrenden und längsverschieblichen Zange er-

fasst, die den Schieber einer Greifeinrichtung im Sinn des Merkmals 5 bilde

und entsprechend den Merkmalen 6 und 7 angetrieben werde. Die Abförderung

der versiegelten Behälter erfolge statt über ein zweites Förderband (Merkmal 8)

über eine Rollenbahn. Das (erste) Förderband sei von intermittierender Bauart

(Merkmal 9). Nach übereinstimmender Aussage der Zeugen werde nämlich

das (erste) Förderband durch die Steuerelektronik gesteuert immer dann ge-

stoppt, wenn der Siegelvorgang verzögert ablaufe; demgemäß sei auch Merk-

mal 10 verwirklicht. Die Zangen übergriffen in einer ersten Position einen Leit-

abschnitt des (ersten) Förderbands sowie des Auflagetischs und in einer zwei-

ten Position einen Ablaufabschnitt des Auflagetischs und des "zweiten Band-

förderers" (gemeint wohl: Rollenförderers) jeweils über zwei Behälterlängen

(Merkmale 12 und 13). Da die Bewegung der Zangen mit der Bewegung der

Verschließeinrichtung synchronisiert sei, sei auch die Rollenbahn arbeitsmäßig

mit der Versiegelungseinrichtung verbunden (Merkmal 14).

Der vorbekannten Vorrichtung fehle somit allein ein zweites Förderband.

Die Kenntnis verschiedener Standardfördereinrichtungen wie Förderbänder,

Rollenbahnen oder Rutschen, gehöre jedoch zum Grundwissen des Fach-

manns; die Auswahl für den Einsatz in einer erfindungsgemäßen Vorrichtung

stelle für ihn eine Routinemaßnahme dar.

4. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung stand und ist auch

im Übrigen im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung nicht zu

beanstanden.

a) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Pa-

tentgerichts, dass die bekannte Vorrichtung mit der Rutsche über einen Zufuhr-

förderer im Sinne des Merkmals 1 verfüge. Die Art des Zufuhrförderers über-

lässt das Streitpatent dem Fachmann. Der Zufuhrförderer muss lediglich die

Behälter dem ersten Förderband zuführen; eben diese Funktion erfüllt bei der

A. 831-2 die Rutsche. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertrete-

nen Auffassung der Beklagten ist auch unerheblich, wo die Befüllung der zu

versiegelnden Behälter erfolgt; der Patentanspruch verhält sich hierzu nicht.

b) Das von einer Kette angetriebene Förderband führt auch entspre-

chend Merkmal 4 zur Einlaufseite der Versiegelungseinrichtung. Dem steht

nicht die von der Beklagten als Zwischenauflagetisch bezeichnete Platte ent-

gegen, die sich zwischen Förderband und Auflagetisch befindet. Entgegen der

Auffassung der Beklagten verlangt Merkmal 4 kein unmittelbares Angrenzen

des Förderbands an die Versiegelungseinrichtung, sondern nur, dass die Be-

hälter mittels des Förderbands zur Versiegelungseinrichtung gelangen ("lea-

ding … towards an inlet side of said sealing unit").

c) Ebenfalls zu Unrecht bezweifelt die Berufung, dass das Förderband

der vorbekannten Vorrichtung als Taktförderer, d.h. intermittierend im Sinne

des Streitpatents, arbeitet. Merkmal 9 verlangt in Verbindung mit Merkmal 10

lediglich, dass die Förderung der Behälter durch das erste Förderband jeweils

solange angehalten wird, bis der nächste Behälter oder das nächste Behälter-

paar auf den Auflagetisch befördert und von der Greifeinrichtung erfasst wer-

den kann (was ungenau dahin ausgedrückt wird, dass eine Anzahl von Behäl-

tern vor der Verschließeinrichtung (4, 6) für eine Zeitspanne warten soll, die zu

ihrem Vorschub auf den Auflagetisch (4) benötigt wird ("required to transfer

them onto said resting table")). Dies geschieht auch bei der A. 831-2. Der

Vortrag der Beklagten, dass dies nur über die Auslösung der Notstoppfunktion

erreicht werde, wird durch die Bekundungen der in erster Instanz hierzu ver-

nommenen Zeugen nicht gestützt. Insbesondere hat der Zeuge K. be-

kundet, dass das Band stoppe, bis die nächsten Schalen zugeliefert werden

könnten, wenn die Siegelzeit zu lang sei. Bei einer schwer siegelbaren Folie

habe man zwangsläufig den taktweisen Betrieb. Da nach der Bekundung die-

ses Zeugen die Maschine eingestellt werden kann, hat der Senat mit dem Pa-

tentgericht keinen Zweifel daran, dass Merkmal 9 verwirklicht wird. Dass mit

dieser Maschine eine kontinuierliche, d.h. unterbrechungsfreie, Beförderung

angestrebt worden ist, ist unerheblich, da die Maschine auch die Intervallbeför-

derung zulässt und für diese eingerichtet ist, weil die Vorschubgeschwindigkeit,

wie der Zeuge K. bekundet hat, nicht beliebig klein eingestellt werden

kann und je nach Siegeltemperatur und Folientyp eine längere Versiegelungs-

zeit benötigt wird.

d) Die von der Dauer des Versiegelungsvorgangs abhängige Steue-

rung des Behältervorschubs durch das Förderband erfüllt auch die Anforderung

des Merkmals 10, dass Förderband und Versiegelungseinrichtung arbeitsmä-

ßig (operativ) verbunden sein sollen.

e) Schließlich ergibt sich aus den Abbildungen nach Anlage K7, dass

die Zange in ihrer ersten Position entgegen der Darstellung der Beklagten nicht

nur den Zwischenauflagetisch, sondern auch einen Leitabschnitt des Bandför-

derers flankiert.

f) Dagegen hat die Berufung darin recht, dass die Rollenbahn nicht ar-

beitsmäßig mit der Versiegelungseinrichtung verbunden ist (Merkmal 14), da es

an einer Verbindung über die Steuerelektronik wie bei der Förderbahn fehlt.

Dies stellt jedoch die Bewertung des Patentgerichts nicht in Frage, dass die

vorbekannte Maschine dem Fachmann den Gegenstand des Streitpatents na-

hegelegt hat. Denn wenn der Fachmann, was das Patentgericht zu Recht und

von der Berufung unangefochten für eine Routinemaßnahme gehalten hat, die

Rollenbahn durch eine zweite Förderbahn ersetzen wollte, musste er notwen-

digerweise entweder für einen ständig wirksamen Antrieb der zweiten Förder-

bahn sorgen oder durch eine "arbeitsmäßige Verbindung" mit der Versiege-

lungseinrichtung das Anlaufen des zweiten Förderbandes an die Abgabe von

Behältern durch die Versiegelungseinrichtung koppeln.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 PatG i.V.m. § 97 Abs. 1

ZPO.

Meier-Beck

Keukenschrijver

Mühlens

Berger

Bacher

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.03.2004 - 1 Ni 28/02 (EU) -