BGH Urteil vom 06.11.2009 – V ZR 63/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 63/09

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 6. November 2009 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VwVfG §§ 49 Abs. 3 Satz 2, 48 Abs. 4

Im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts scheidet ein Rückgriff auf

die Jahresfrist nach §§ 49 Abs. 3 Satz 2, 48 Abs. 4 VwVfG aus (Abgrenzung zu

dem Senatsurteil v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103).

BGH, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 63/09 - OLG Rostock

LG Schwerin

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und

die Richter Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch, Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Rostock vom 5. März 2009 aufgehoben.

Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil der 3. Zivilkammer des

Landgerichts Schwerin vom 27. Dezember 2007 abgeändert und zur

Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.000 € nebst Zinsen zu

zahlen, und zwar für die Zeit vom 1. bis zum 31. Dezember 1998 in Höhe

von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen

Bundesbank, für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember

2001 in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz, für die Zeit vom 1. Januar

2002 bis zum 19. Dezember 2006 in Höhe von 2 Prozentpunkten und für

die Zeit danach in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Ba-

siszinssatz nach § 247 BGB.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel zurück-

gewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1994 verkaufte die Klägerin der

beklagten Stadt ein Grundstück, das mit zwei nicht sanierten – von der Beklag-

ten für Teile der Stadtverwaltung (Ämter) genutzten – Gebäuden bebaut war.

Zum Kaufpreis vereinbarten die Parteien in § 4 des Vertrages:

(1) Der Verkehrswert … beträgt DM 2.850.000…

(2) Auf den Verkehrswert wird gemäß dem erweiterten Haushaltsvermerk im Haushaltsplan 1993 zu Kap. 0807 Titel 13101 unter der in § 4 a die- ses Vertrags genannten Voraussetzung ein Abschlag von 75 % des vol- len Wertes gewährt. Der Kaufpreis beträgt mithin DM 712.500…

Zur „Zweckbindung“ heißt es in § 4a u.a.:

(1) Der Käufer verpflichtet sich, das Grundstück innerhalb eines Zeitrau- mes von 3 Jahren nach Kaufvertragsabschluss für Zwecke der unmittel- baren Verwaltung herzurichten und für einen Zeitraum von 15 Jahren nach Erstellung für diesen Zweck zu nutzen…

(3) Der Verkäuferin steht ein Wiederkaufsrecht gegen den Käufer zu, falls der Käufer die vorstehend genannten Verpflichtungen nicht einhält oder den vereinbarten Vertragszweck nicht erfüllt. Auf ein Verschulden des Käufers kommt es dabei nicht an … Der in § 4 … vereinbarte Kauf- preis gilt auch für den Wiederkauf. Verwendungen nach § 500 BGB hat die Verkäuferin allerdings nur insoweit zu ersetzen, als sie diese für sich nutzen kann…

(4) Die Verkäuferin ist berechtigt, anstelle der Ausübung des Wieder- kaufsrechts die Nachzahlung des bei der Kaufpreisbildung vorgenomme- nen Verbilligungsabschlages i. H. v. 2.137.500 DM nebst Zinsen von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, berechnet vom Tag des Kaufvertragsabschlusses an, zu verlangen. Hierbei ist der am ersten eines Monats geltende Zinssatz für jeden Zinstag dieses Mo- nats maßgebend.

Der in § 4 Abs. 2 zitierte Haushaltsvermerk (Erlass des Bundesministers

der Finanzen vom 26. März 1993, VI A 1 – VV 2400 – 1/93) lautet auszugswei-

se:

Nach § 63 Abs. 3 Satz 2 BHO wird zugelassen, daß in den neuen Bun- desländern bundeseigene bebaute und unbebaute Grundstücke für un- mittelbare Verwaltungszwecke (z.B. Verwaltungsgebäude) an Länder, Kreise und Gemeinden um bis zu 75 % unter dem vollen Wert veräußert werden… Bei Kaufverträgen ist zu vereinbaren, dass der Bund berechtigt ist, die Nachzahlung des bei der Kaufpreisbildung vorgenommenen Ver- billigungsabschlags, der im Kaufvertrag zu beziffern ist, nebst Zinsen von 2 v.H. über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, be- rechnet vom Tage des Kaufvertragsabschlusses ab, zu verlangen, falls der Käufer das gesamte Grundstück nicht dem vereinbarten Zweck zu- führt und für einen Zeitraum von 15 Jahren zweckentsprechend nutzt… Durch die Haushaltsvermerke wird sichergestellt, daß die Länder und Gemeinden eine angemessene Erstausstattung an Grundstücken für unmittelbare Verwaltungszwecke erhalten, soweit der Bund dazu beitra- gen kann… Der Begriff „unmittelbare Verwaltungszwecke“ ist eng auszu- legen. Im wesentlichen kommen in Betracht: Verwaltungsgebäude für Landesministerien bzw. Kreishäuser, Rathäuser, Finanzämter und ähnli- che Einrichtungen (Ämter).

Nach Zahlung des reduzierten Kaufpreises von 712.500 DM wurde die

Beklagte als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Seit November 1998

werden die – baulich unverändert gebliebenen – Gebäude nicht mehr für die

Unterbringung von Ämtern verwendet, wovon die Klägerin im November 1999

Kenntnis erlangte. Ob sie von der Beklagten als Lagerräume genutzt werden,

ist streitig.

Im Dezember 1999 wies die Klägerin auf § 4a des Kaufvertrages hin,

worauf die Beklagte mitteilte, künftig würden die Gebäude durch Unterbringung

der Regionalbüros der Stadt genutzt. Eine Sanierung sei geplant. Darauf ver-

ständigten sich die Parteien auf eine Fristverlängerung bis zum 31. Dezember

2002. Auf mehrere Nachfragen der Klägerin in den Jahren 2002 und 2003 und

nach einer Fristsetzung im Jahr 2004 stellte die Beklagte zunächst eine "Nut-

zungsaufnahme" und später – nach einer Mahnung der Klägerin im Mai 2006

und einer Besprechung der Parteien im Juli 2006 – eine Stellungnahme in Aus-

sicht. Nach deren Ausbleiben forderte die Klägerin mit Schreiben vom 6. De-

zember 2006 die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 19. Dezember 2006 zur

Zahlung des sog. Verbilligungsabschlages von 1.092.886,30 € nebst Zinsen

auf. Dem trat die Beklagte mit Schreiben vom 15. Februar 2007 entgegen.

Der auf Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags von 50.000 € nebst Zin-

sen gerichteten und der Beklagten im Juli 2007 zugestellten Klage hat das

Landgericht unter teilweiser Abweisung des Zinsanspruches stattgegeben. Auf

die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage (vollends) ab-

gewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es – auch unter Berücksichtigung ei-

ner Klageweiterung hinsichtlich der Zinsen – zurückgewiesen. Mit der von dem

Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge

weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klage scheitere schon daran, dass es

sich bei dem Verbilligungsabschlag um eine Naturalsubvention handele, deren

Rückforderung öffentlich-rechtlichen Einschränkungen unterliege. Das gelte

auch bei privatrechtlicher Qualifizierung des Vertrages, weil dann die Grundsät-

ze des Verwaltungsprivatrechts eingriffen. Unter dem Blickwinkel des Über-

maßverbotes sei die Klägerin gehalten gewesen, von dem milderen Mittel des

Wiederkaufsrechts Gebrauch zu machen. Die Vertragsauslegung ergebe, dass

dem Wiederkaufsrecht ein Vorrang vor dem Nachzahlungsanspruch zukomme.

Schließlich sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei der erforderlichen Abwä-

gung die Interessen der Beklagten berücksichtigt habe. Auf die weiteren Ein-

wendungen gegen den Klageanspruch sowie auf die erhobene Einrede der Ver-

jährung komme es nicht mehr an.

Die Revision ist überwiegend begründet.

II.

1. Mit der gegebenen Begründung kann der Klageanspruch nicht ver-

neint werden.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht zu Recht geprüft, ob die Forde-

rung des Nachzahlungsanspruchs das Übermaßverbot verletzt. Zwar haben die

Parteien mit der Vereinbarung vom 26. Oktober 1994 – auch wenn es sich bei

dem Verbilligungsabschlag um eine Subvention handelt – mit Blick auf den

Hauptgegenstand des Vertrages die Rechtsform eines privatrechtlichen

Rechtsgeschäfts gewählt (vgl. auch Senat, BGHZ 153, 93, 97; Urt. v. 21. Juli

2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103; Stober, JZ 2007, 417, 418) und die-

ses folgerichtig als Kaufvertrag bezeichnet (vgl. auch den im Tatbestand zitier-

ten Haushaltsvermerk). Das ändert jedoch nichts daran, dass in Konstellationen

der vorliegenden Art die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts eingreifen

(vgl. Senat, aaO), wonach die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen

des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert werden (vgl. BGHZ

91, 84, 96; 93, 372, 381; 155, 166, 173 ff.; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V

ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, aaO,

S. 2103) und deshalb u.a. auch das Übermaßverbot zu beachten ist (Senat, Urt.

v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, NJW-RR 2006, 1452, 1453 m.w.N.; BGH, Urt. v.

17. Juni 2003, XI ZR 195/02, NJW 2003, 2451, 2453). Darüber streiten die Par-

teien denn auch nicht.

b) Keinen Bestand haben kann indessen die Annahme des Berufungsge-

richts, ein Verstoß gegen das Übermaßverbot sei deshalb zu bejahen, weil dem

vereinbarten Wiederkaufsrecht ein Vorrang vor dem Nachzahlungsanspruch

zukomme. Dabei kann mit Blick auf die revisionsrechtliche Kontrolldichte offen

bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung

handelt. Denn auch wenn man dies verneinte, wäre die Auslegung des Beru-

fungsgerichts darauf hin zu überprüfen, ob Parteivorbringen und alle sonst fest-

gestellten wesentlichen Umstände und Interessen berücksichtigt und gewürdigt

worden sind (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93,

NJW 1995, 45, 46; Urt. v. 10. Juli 1998, V ZR 360/96, NJW 1998, 3268, 3270).

Das ist hier jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil das Berufungsgericht nicht

in den Blick nimmt, dass die Klägerin bei Annahme eines Vorrangs des Wieder-

kaufsrechts für den Fall von dessen Ausübung neben dem erhaltenen Kaufpreis

zudem – wenn auch eingeschränkt durch § 4a Abs. 3 Satz 6 KV – Mittel für der

Beklagten zu ersetzende Verwendungen bereitstellen müsste, was haushalts-

rechtlich kaum darstellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06,

NotBZ 2007, 140). Vor allem aber lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass

§ 4a KV der Umsetzung des ausdrücklich in § 4 Abs. 2 KV zugrunde gelegten

Erlasses des Bundesministers der Finanzen vom 26. März 1993 dient, wonach

ein Nachzahlungsanspruch gerade für den Fall zu vereinbaren ist, dass der

Käufer das gesamte Grundstück nicht in einem Zeitraum von 15 Jahren zweck-

entsprechend nutzt. Daher konnte jedenfalls ein öffentlich-rechtlich organisierter

Verwaltungsträger als typischer Adressat der Subvention nicht davon ausge-

hen, dass die Klägerin die ihr auferlegten haushaltsrechtlichen Vorgaben (vgl.

auch § 63 BHO) durch vertragliche Abreden relativieren oder unterlaufen wür-

de.

c) Vor diesem Hintergrund führt die gebotene Auslegung des Vertrages,

die der Senat – da keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu erwarten

sind – selbst vornehmen kann, dazu, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der

Klägerin steht, ob sie bei einer Verletzung der Pflichten aus § 4a Abs. 1 des

Kaufvertrages (im Folgenden KV) das Wiederkaufsrecht ausübt oder ob sie die

Zahlung des Verbilligungsabschlags verlangt. Etwas anderes könnte nur dann

in Betracht gezogen werden, wenn die Parteien ausdrücklich einen Vorrang des

Wiederkaufsrechts vereinbart hätten oder sich ein solcher sonst aus der ver-

traglichen Abrede klar und unzweideutig ergäbe. Das ist jedoch nicht der Fall.

Von einem Vorrang des Wiederkaufsrechts ist in dem Kaufvertrag nir-

gendwo die Rede. Dass das Wiederkaufsrecht in Absatz 3 geregelt und erst im

Anschluss daran in Absatz 4 niedergelegt ist, dass die Klägerin "anstelle" des

Wiederkaufs die Nachzahlung des bei der Kaufpreisbildung vorgenommenen

Verbilligungsabschlages verlangen kann, ist wenig aussagekräftig und deutet

eher auf die Einräumung eines in das (pflichtgemäße) Ermessen der Klägerin

gestellten Wahlrechts als auf einen Vorrang des Wiederkaufsrechts hin. Eben-

sowenig lässt sich mit Rücksicht auf die Risiken der Verwendung und der Wert-

entwicklung sagen, dass die Nachzahlung des Verbilligungsabschlags für den

Käufer stets oder typischerweise belastender wäre als ein Wiederkauf. Das

kann zwar – etwa bei einem zwischenzeitlich eingetretenen Wertverfall des

Grundstücks – so sein. Nur kann das Grundstück auch einen Wertzuwachs er-

fahren, so dass es für den Käufer günstiger sein kann, wenn er nur den Verbilli-

gungsabschlag nachentrichten muss. Davon abgesehen hat es die Käuferin in

der Hand, eine den subventionsrechtlichen Vorgaben entsprechende Nutzung

des Kaufobjekts sicherzustellen, so dass es weder zu einer Nachforderung

noch zu einem Wiederkauf kommt. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts kann ein Ermessensfehlgebrauch der Klägerin danach nicht auf einen

vertraglich vereinbarten Vorrang des Wiederkaufsrechts gestützt werden.

2. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Viel-

mehr steht der Klägerin auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsge-

richts der geltend gemachte Nachzahlungsanspruch zu. Da es hierzu weiterer

Feststellungen nicht bedarf, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs.

3 ZPO).

a) § 4a Abs. 4 KV ist zumindest insoweit wirksam, als der Verbilligungs-

abschlag nachzuentrichten ist, wenn das Grundstück entgegen § 4a Abs. 1 KV

nicht 15 Jahre lang für die Zwecke der unmittelbaren Verwaltung genutzt wor-

den ist (vgl. auch Senat, BGHZ 153, 93, 103 f.; ferner Urt. v. 13. Oktober 2006,

V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140).

aa) Ein zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führender Verstoß gegen den

auch bei dem Abschluss eines dem Verwaltungsprivatrecht unterliegenden Ver-

trages zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. Senat, BGHZ

153, 93, 98; Stelkens/Bonk/Sachs/Bonk, aaO, § 56 Rdn. 57; Ehlers, Verwaltung

in Privatrechtsform, aaO, S. 232 f.) liegt nicht vor. Dem daraus folgenden Gebot

einer angemessener Vertragsgestaltung ist genügt, wenn bei wirtschaftlicher

Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung des Vertragspartners der

Behörde nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der

Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und die vertragliche

Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung

für den Vertragspartner der Behörde führt (Senat, BGHZ 153, 93, 101; BVerw-

GE 124, 385, 391; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 56 Rdn. 14; Stel-

kens/Bonk/Sachs/Bonk aaO, § 56 Rdn. 54; Grziwotz, NVwZ 2002, 391, 394; v.

Zezschwitz, NJW 1983, 1873, 1880), die gegenseitigen Rechte und Pflichten

also insgesamt ausgewogen gestaltet sind (vgl. Senat aaO, 102; BVerwGE 42,

331, 345). So verhält es sich hier.

(1) Mit der Nachzahlungsvereinbarung sollte dem Umstand Rechnung

getragen werden, dass die Klägerin das Grundstück zu einem ganz erheblich

unter dem Verkehrwert liegenden Kaufpreis veräußerte und dies unter dem

haushaltsrechtlichen Vorbehalt stand, dass die zweckentsprechende Mittelver-

wendung durch vertragliche Abreden – hier u.a. durch die Vereinbarung eines

Nachzahlungsanspruches – sichergestellt würde (vgl. auch Senat, Urt. v.

13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140 f.). Das ist schon deshalb nicht

unangemessen, weil erst die Klausel einen verbilligten Verkauf ermöglichte, den

die Beklagte sonst nicht hätte erreichen können (§ 63 Abs. 3 BHO). Davon ab-

gesehen ist der Nachzahlungsbetrag von vornherein festgelegt. Die Klausel

sieht lediglich vor, dass die Beklagte bei einem Verstoß gegen die mit dem

Preisnachlass verfolgten Subventionszwecke den nur zur Erreichung dieser

Zwecke erhaltenen Vorteil wieder verliert. Damit steht die Beklagte nicht

schlechter, als wenn sie das Grundstück sofort zum vollen Verkehrswert erwor-

ben hätte (vgl. Senat, aaO, 141).

(2) Dass der Anspruch auf Nachzahlung des Verbilligungsabschlages

verschuldensunabhängig besteht, stellt sich ebenfalls nicht als unangemessen

dar. Der Nachzahlungsanspruch ist nicht als Vertragsstrafenregelung zu qualifi-

zieren (vgl. OLG München MittBayNot 1994, 464, 465). Bei der gebotenen wer-

tenden Betrachtung trägt die Klausel dem Umstand Rechnung, dass nicht nur

der reduzierte Kaufpreis, sondern auch die Erreichung der Subventionszwecke

das Äquivalent für die Übereignung des Grundstücks darstellen. Da das Äquiva-

lenzverhältnis bei Nichterreichen der Subventionszwecke unabhängig davon

gestört wird, ob der Schuldner die Störung zu vertreten hat, erscheint es durch-

aus angemessen, den Nachzahlungsanspruch verschuldensunabhängig auszu-

gestalten.

(3) Unbedenklich ist auch die Bindungsfrist von 15 Jahren. Vor dem Hin-

tergrund einer Verbilligung von 75 % stellt sie keine unverhältnismäßige Be-

schränkung dar (vgl. auch Senat, BGHZ 153, 93, 105; Urt. vom 30. September

2005, V ZR 37/05, NJW-RR 2006, 298, 299 f.; BGH, Urt. v. 21. März 1990, VIII

ZR 49/89, NJW-RR 1990, 816). Das gilt auch unter Berücksichtigung des

Selbstverwaltungsrechts der Beklagten (Art. 28 Abs. 2 GG), die zwar bei Um-

strukturierungen ihrer Verwaltung zur Meidung einer Nachentrichtung des Ver-

billigungsabschlages auch weiterhin eine zweckentsprechende Nutzung des

Kaufobjekts sicherstellen musste. In Abwägung mit dem haushaltsrechtlichen

Anliegen einer zweckentsprechenden Mittelverwendung wird dadurch das

Selbstverwaltungsrecht jedoch nicht über Gebühr eingeschränkt.

(4) Ebensowenig ist es zu beanstanden, dass die Beklagte das Risiko

des Wertverfalls trägt und die Vereinbarung keine anteilige Nachzahlung für

den Fall einer zeitweisen zweckkonformen Nutzung vorsieht. Die zur Ausübung

des Nachzahlungsrechts führenden Umstände sind durchweg der Sphäre des

Käufers zuzuordnen, der es im Rahmen seiner Oragnisationshoheit nahezu

uneingeschränkt in der Hand hat, dafür Sorge zu tragen, dass es weder zu ei-

nem Wiederkauf noch zu einer Nachzahlung kommt. Zudem ist zu berücksichti-

gen, dass den Wert steigernde Aufwendungen sowohl im Fall der erlaubten

Weiterveräußerung (§ 4a Abs. 2 Satz 4) als auch im Nachbewertungsfall infolge

bauplanungsrechtlicher Werterhöhung (§ 5 Abs. 3) sowie eine Wertsteigerung

infolge Zeitablaufs im Nachbewertungsfall (§ 5 Abs. 3) ebenfalls dem Käufer

zugute kommen.

(5) Vor dem Hintergrund der beträchtlichen Kaufpreisreduzierung und der

Verknüpfung des Preisnachlasses mit der Erreichung des Subventionszweckes

kann schließlich auch bei Gesamtwürdigung des Vertrages keine unangemes-

sene Vertragsgestaltung angenommen werden. Soweit die Klägerin geltend

macht, sowohl die Herstellungsverpflichtung des § 4a Abs. 1 KV als auch die in

Absatz 4 der Regelung getroffene Zinsvereinbarung seien unwirksam, führte

dies wegen der in § 16 des Vertrages vereinbarten salvatorischen Erhaltungs-

klausel nicht zur Unwirksamkeit der Nachzahlungsklausel oder des Vertrages

im Übrigen.

bb) Ob Verträge der vorliegenden Art nicht nur der soeben erörterten

Angemessenheitskontrolle unterliegen, sondern daneben auch an den Vorga-

ben des AGB-Gesetzes (jetzt §§ 305 ff. BGB) zu messen sind (die Frage offen

lassend für städtebauliche Verträge, Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR

33/06, NotBZ 2007, 140, 141), braucht hier ebenso wenig entschieden zu wer-

den, wie die weiteren Fragen, ob es sich bei der Nachforderungsklausel um ei-

ne von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und ob

diese als Preisvereinbarung mit der Folge einzuordnen ist, dass sie einer In-

haltskontrolle nach den genannten Vorschriften entzogen wäre (§ 8 AGBG,

nunmehr § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Denn die Klausel hielte auch einer Über-

prüfung nach dem hier noch anwendbaren AGBG (§ 229 § 5 Satz 1 EGBGB)

unter Beachtung der sich aus § 24 AGBG (jetzt § 310 Abs. 1 BGB) ergebenden

Einschränkung stand.

(1) Dass die Regelung nicht als überraschend im Sinne von § 3 AGBGB

(nunmehr § 305c BGB) zu qualifizieren ist, liegt schon deshalb auf der Hand,

weil durch den Vertrag der in Bezug genommene Haushaltsvermerk umgesetzt

werden sollte. Das gilt umso mehr, als es sich bei den in Betracht kommenden

Käufern typischerweise um Gebietskörperschaften handelt, die ebenfalls haus-

haltsrechtlichen Bindungen unterworfen sind. Eine erhebliche Abweichung vom

dispositiven Recht, die ebenfalls zur Annahme einer überraschenden Klausel

führen kann (vgl. Senat, Urt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99, NJW-RR 2001, 195,

196), ist nicht ersichtlich.

(2) Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (vgl. dazu etwa Senat, Urt.

v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 253 m.w.N.) liegt nicht

vor, weil sowohl der Inhalt der Klausel als auch die mit der Regelung einherge-

henden Nachteile und Belastungen so weit mit der gebotenen Deutlichkeit er-

kennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Insbe-

sondere besteht schon nach der sprachlichen Ausgestaltung des Kaufvertrages

kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Nachzahlungsanspruch auch auf die

Nichteinhaltung der 15-jährigen Bindungsfrist gestützt werden kann. Entgegen

der Auffassung der Beklagten kommt ein Verständnis dahin, der Anspruch kön-

ne nur dann geltend gemacht werden, wenn zudem – kumulativ – ein Verstoß

gegen die Verpflichtung zur Herrichtung des Kaufobjekts und des Verbots der

unberechtigten Veräußerung vorliege, für einen verständigen Vertragspartner

nicht ernsthaft in Betracht.

Auch im Übrigen ist den Anforderungen des Transparenzgebots jeden-

falls insoweit genügt, als die Nachforderungsregelung an einen Verstoß gegen

die Bindungsfrist von 15 Jahren (§ 4a Abs. 1 KV) anknüpft. Insbesondere ist die

vorgegebene Nutzung durch das Kriterium der unmittelbaren Verwaltung für

einen verständigen Käufer hinreichend bestimmt. Die Bestimmung ließe sich

kaum anders formulieren, außer durch eine abschließende Aufzählung von

Nutzungsvarianten, wobei dann jedoch die Gefahr einer unangemessenen Be-

schränkung bestünde. Es kommt daher gar nicht mehr darauf an, dass über

den in Bezug genommenen Haushaltsvermerk mit den dort aufgeführten Bei-

spielen noch verdeutlicht wird, was unter einer zweckentsprechenden Nutzung

zu verstehen ist. Vor diesem Hintergrund bleibt auch für die Anwendung der

Unklarheitenregelung des § 5 AGBG (jetzt § 305 c Abs. 2 BGB) kein Raum.

Ob dasselbe – wozu der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten

im Ergebnis neigt – für die einen Verstoß gegen die ebenfalls in § 4a Abs. 1 KV

enthaltene dreijährige Herstellungsverpflichtung gilt, braucht hier nicht ent-

schieden zu werden. Denn selbst bei einer Unwirksamkeit dieser Regelung,

bliebe die – teilbare – Klausel im Übrigen davon unberührt (vgl. § 6 AGBG, jetzt

§ 306 BGB). Der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion

von Formularklauseln (vgl. hierzu Senat, BGHZ 114, 338, 342 f.) greift nicht ein,

wenn die Klausel neben der unwirksamen Bestimmung einen insoweit unbe-

denklichen, sprachlich und inhaltlich abtrennbaren Teil enthält (vgl. BGHZ 145,

203, 212; BGH, Urt. v. 25. Januar 2006, VIII ZR 3/05, NJW 2006, 1059, 1060).

So verhält es sich hier.

(3) Schließlich folgt aus den obigen Darlegungen zu § 134 BGB (II.2.a)

aa)), dass die Nachzahlungsklausel auch keine unangemessene Benachteili-

gung im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG (§ 307 Abs. 1 BGB) enthält. Zwar führt die

Inhaltskontrolle einzelner Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des öffentlich-

rechtlichen Angemessenheitsgebots nicht stets zu denselben Ergebnissen wie

eine Überprüfung nach den § 9 ff. AGBG, weil – weitergehend als nach dem

Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen – eine Kompensation von Ver-

tragsklauseln, die für sich genommen unangemessen sind, durch andere –

vorteilhafte – Vertragsbestimmungen möglich ist (Senat, BGHZ 153, 93,

102 f.). Da die hier in Rede stehende Klausel jedoch unabhängig von Kompen-

sationsüberlegungen der öffentlich-rechtlichen Angemessenheitskontrolle

standhält, ergibt sich kein Unterschied.

cc) Die Voraussetzungen für die Ausübung des der Klägerin zustehen-

den Auswahlermessens lagen vor.

(1) Die Klägerin hat das Grundstück entgegen § 4a Abs. 1 KV nicht

15 Jahre lang zweckentsprechend genutzt. Nach den in dem Vertrag in Bezug

genommenen haushaltsrechtlichen Vorgaben ist der Begriff der unmittelbaren

Verwaltungszwecke „eng auszulegen“. Danach kommen im Wesentlichen Ver-

waltungsgebäude, u.a. für Rathäuser und Ämter in Betracht. Die behauptete

Nutzung als Lagerstätte entspricht dem nicht.

(2) Nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts kann die Kläge-

rin die an diese Vertragsverletzung anknüpfenden Rechtsfolgen allerdings nur

geltend machen, wenn dadurch auch der Subventionszweck verfehlt worden ist

(Senat, Urt. v. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, NJ 2008, 43, 44; vgl. auch Senat, Urt.

v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103). Auch diese Vorausset-

zung ist indessen gegeben. Aus dem auf der Grundlage von § 63 Abs. 3 BHO

ergangenen Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 26. März 1993 folgt

unzweideutig, dass der Subventionszweck nicht nur in der Ausstattung der Be-

klagten mit Gebäuden zum Zwecke der unmittelbaren Verwaltung zu erblicken

ist, sondern auch darin dass das Kaufobjekt im Rahmen dieser Zweckbindung

15 Jahre lang genutzt wird. Soweit in dem Haushaltsvermerk von einer Erst-

ausstattung die Rede ist, wird damit ersichtlich nur der Kreis der möglichen

Subventionsempfänger eingeschränkt.

dd) Dass die Klägerin das ihr zustehende Ermessen unter Beachtung der

im Verwaltungsprivatrecht geltenden Bindungen (vgl. dazu etwa BGHZ 93, 372,

381; 155, 166, 175; Senat, 153, 93, 106; Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92,

NJW 1994, 586, 589; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, aaO, 1453; Urt. v.

13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007, 140, 142) überhaupt nicht oder

rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Gel-

tendmachung des Nachzahlungsanspruchs mit dem Übermaßverbot vereinbar.

(1) Auszugehen ist davon, dass haushaltsrechtliche Grundsätze der

Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG) das Interesse der

Beklagten überwiegen, die Zuwendung ohne zweckentsprechende Nutzung

behalten zu dürfen (vgl. BGHZ 155, 166, 176; Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR

158/05, aaO; BGH, Urt. v. 28. April 2009, XI ZR 86/08, WM 2009, 1180, 1184;

BVerwG NVwZ 2003, 221, 223). Das gilt umso mehr, als sich Behörden unter-

einander grundsätzlich nicht auf Vertrauensschutz berufen können (BVerwG,

Beschl. v. 29. April 1999, 8 B 87/99, juris Rdn. 4), zumal ein Vertrauen der Be-

klagten vor dem Hintergrund, dass die Klägerin wiederholt auf die Wiederauf-

nahme einer subventionsgerechten Nutzung drängte, ohnehin nicht schutzwür-

dig wäre.

(2) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass die Klägerin die Nachzah-

lung des Verbilligungsabschlages und nicht den Wiederkauf des Grundstücks

verlangt.

(a) Durch die Geltendmachung des Nachzahlungsanspruches wird ver-

hindert, dass das dem Eigentümer einer Immobilie zugewiesene Verwendungs-

und Wertrisiko auf den Subventionsgeber verlagert wird (vgl. Senat, BGHZ 77,

194, 198; 153, 93, 106), der für den Fall des Wiederkaufs zudem nicht nur den

erhaltenen Kaufpreis, sondern zudem Mittel für nach § 4a Abs. 3 Satz 6 KV zu

ersetzende Verwendungen bereitstellen müsste, was haushaltsrechtlich kaum

darstellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NotBZ 2007,

140). Ob anders zu entscheiden wäre, wenn das Kaufobjekt infolge des erhebli-

chen Zeitablaufs einen gravierenden Wertverlust erlitten hätte und die Beklagte

dadurch oder durch die Zahlung des Verbilligungsabschlages in ernsthafte fis-

kalische Schwierigkeiten geriete, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die

Klägerin hat der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgehalten, sie habe nicht

vorgetragen, durch einen etwaigen Wertverfall übermäßig belastet worden zu

sein. Die Beklagte verweist auf keinen Tatsachenvortrag, dass sie dem entge-

gen getreten wäre.

(b) Frei von Ermessensfehlern ist es schließlich, dass die Klägerin den

Verbilligungsabschlag in voller Höhe verlangt. Die Beklagte konnte sich ohne

weiteres auf die Nachzahlungsverpflichtung einstellen, die sich nach Grund und

Höhe unmittelbar und zweifelsfrei aus dem Kaufvertrag ergab (vgl. auch Senat,

Urt. v. 13. Oktober 2006, aaO, 142; vgl. auch die Wertung des § 44a Abs. 1

BHO). Zwar mag die Geltendmachung der vollen Höhe ermessensfehlerhaft

sein, wenn eine zweckentsprechende Nutzung erst kurz vor Ablauf der 15-

jährigen Bindungsfrist aufgegeben wird und damit die Subventionszwecke ganz

überwiegend erreicht worden sind. So verhält es sich hier indessen nicht, weil

die Klägerin ihre Ämter bereits nach vier Jahren aus dem Kaufobjekt abgezo-

gen hat. Diese Disposition liegt ebenso in ihrer Sphäre wie der Umstand, dass

sie sich über die weitere Verwendung der Immobilie offenbar lange Zeit nicht

klar wurde, stattdessen die Klägerin wiederholt mit der Ankündigung oder in

Aussichtstellung der Wiederaufnahme einer zweckentsprechenden Nutzung

vertröstete und zu keinem Zeitpunkt darauf hinwies, dass sie das Grundstück

nicht mehr zur Unterbringung für Ämter benötigen würde.

ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert der Klageanspruch

nicht daran, dass er nicht innerhalb der Jahresfrist §§ 49 Abs. 3 Satz 2, 48

Abs. 4 VwVfG geltend gemacht worden ist. Ob diese Frist im Verhältnis zwi-

schen Trägern öffentlicher Verwaltung mangels Anwendbarkeit des Vertrauens-

schutzgrundsatzes (vgl. dazu BVerwGE 126, 7, 12) überhaupt Anwendung fin-

det,

ist zweifelhaft

(ablehnend Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, aaO, § 48

Rdn. 202; vgl. auch BVerwGE aaO, S. 14; a.A. OVG Köln, Urt. v. 12. Juni 2007,

15 A 371/05, juris, Rdn. 22 ff.; Kopp/Ramsauer aaO, § 48 Rdn. 148), braucht

indessen nicht allgemein entschieden zu werden. Sie ist jedenfalls im Anwen-

dungsbereich des Verwaltungsprivatrechts zu verneinen.

Auszugehen ist davon, dass der Gesetzgeber den sachlichen Geltungs-

bereich des Verwaltungsverfahrensrechts in Kenntnis der sich aus dem Verwal-

tungsprivatrecht ergebenden Probleme auf die öffentlich-rechtliche Verwal-

tungstätigkeit von Behörden beschränkt hat und vor diesem Hintergrund bei der

Heranziehung verfahrensrechtlicher Bestimmungen des öffentlichen Rechts

Zurückhaltung geboten ist. Sie kommt zwar in Betracht, wenn eine Regelung

Ausfluss eines allgemeinen Rechtsgedankens ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni

2003, XI ZR 195/02, NJW 2003, 2451, 2453), und auch dann, wenn für ihre He-

ranziehung ein besonderes Bedürfnis besteht (vgl. Senatsurteil v. 21. Juli 2006,

V ZR 158/05, WM 2006, 2101, 2103). Sie scheidet jedoch aus, wenn das Pri-

vatrecht – wie hier mit den verjährungsrechtlichen Vorschriften und dem

Rechtsinstitut der Verwirkung – gleichwertige Regelungen bereitstellt, die eben-

falls unter Berücksichtigung des Zeitmoments einen angemessenen Interes-

senausgleich sicherstellen, und es deshalb ausgeschlossen ist, dass sich ein

Verwaltungsträger durch Flucht in die Rechtsformen des Privatrechts dem

Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (dazu etwa BVerwG DVBl.

2003, 1215) entzieht. Anders als bei der zu verneinenden Frage, ob eine Sub-

vention zivilrechtlich zurückverlangt werden kann, obwohl der Subventions-

zweck erreicht worden ist (dazu Senatsurteil, aaO), besteht dann kein Bedürfnis

für einen Rückgriff auf verwaltungsverfahrensrechtliche Normen.

ff) Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Wie das Landgericht zu-

treffend ausgeführt hat, unterlag der Anspruch zunächst der dreißigjährigen

Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und ab dem 1. Januar 2002 mit neuem

Fristlauf den Vorschriften des nunmehr geltenden Verjährungsrechts (Art. 229

§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Einschlägig ist die zehnjährige Ver-

jährungsfrist nach § 196 BGB, die bei Klagerhebung im Juli 2007 noch lief.

Von § 196 BGB erfasst werden Ansprüche auf Übertragung des Eigen-

tums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhe-

bung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines

solchen Rechts, also nach § 873 BGB zu erfüllende Ansprüche, sowie Ansprü-

che auf die Gegenleistung. Dabei ist anerkannt, dass unter die zuletzt genann-

ten Ansprüche nicht nur synnallagmatische Ansprüche im engeren Sinne fallen

– wie etwa der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises –, sondern auch andere

Forderungen – wie etwa Rückabwicklungsansprüche aus nichtigem Grund-

stückkaufvertrag. Entscheidend ist, ob der Sache nach ein Gegenseitigkeitsver-

hältnis besteht (Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, V ZR 118/07, NJW-RR 2008,

824, 826; vgl. auch Czub u. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2007, 515, 521). Darauf, ob

sich im Einzelfall die Schwierigkeiten ergeben, die den Gesetzgeber zur Schaf-

fung der Vorschrift veranlasst haben, kommt es bei der Anwendung der Vor-

schrift nicht an (Senat, aaO).

Ein Gegenseitigkeitsverhältnis in dem oben beschriebenen Sinne ist hier

zu bejahen. Bei wertender Betrachtung hatte die Beklagte als Gegenleistung für

die Übereignung des Grundstücks nicht nur den Kaufpreis zu entrichten, son-

dern – gerade vor dem Hintergrund der Kaufpreisreduzierung – darüber hinaus

eine den vertraglichen Vorgaben entsprechende subventionsgerechte Nutzung

sicherzustellen. Dann aber liegt es auf der Hand, dass das bestehende Äquiva-

lenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung auch durch die subventionswid-

rige Nutzung des Kaufobjekts gestört wurde. Der für diesen Fall – gleichsam

ersatzweise – vereinbarte Nachforderungsanspruch tritt an die Stelle der ur-

sprünglich vereinbarten Gegenleistung und stellt damit das Äquivalenzverhältnis

wieder her. Das rechtfertigt es, ihn der Verjährung nach § 196 BGB zu un-

terstellen. Dass die Klägerin mit der Übereignung des Grundstücks die ihr ob-

liegende Leistung bereits erbracht hat, steht der Anwendung der Vorschrift e-

benfalls nicht entgegen (vgl. Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, aaO).

gg) Der Klageforderung steht schließlich nicht der Grundsatz von Treu

und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Die Annahme einer Verwirkung scheitert

schon daran, dass die Klägerin auf das Behaltendürfen der Subvention nicht

vertrauen durfte (vgl. auch BVerwG NVwZ 2002, 485; Beschl. v. 29. April 1999,

8 B 87/99, juris Rdn. 4). Besondere Umstände, die die Geltendmachung des

Nachforderungsanspruches sonst treuwidrig erscheinen lassen, liegen nicht

vor. Dass die Beklagte zwischenzeitlich zur unentgeltlichen Rückgabe des

Grundstücks bereit ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

3. Soweit die Klägerin – gestützt auf § 4a Abs. 4 KV – Zinsen auf die

Hauptforderung von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bun-

desbank ab dem Tag des Kaufvertragsabschlusses verlangt, ist die Klage da-

gegen nur zum Teil begründet.

a) Die Zinsklausel verstößt gegen das aus dem Übermaßverbot herzulei-

tende Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung und ist deshalb nach

§ 134 BGB unwirksam. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt des Kaufvertrags-

schlusses für den Beginn der Verzinsung stellt eine unangemessene und die

Beklagte unverhältnismäßig belastende Regelung dar. Wie bereits dargelegt,

dient der Nachzahlungsanspruch, um dessen Verzinsung es hier geht, der Wie-

derherstellung des durch die Verfehlung des Subventionszwecks gestörten Ä-

quivalenzverhältnisses. Mit der Ausübung der Nachzahlungsoption wird der

Käufer so gestellt, wie er bei einem Kauf ohne Kaufpreisnachlass gestanden

hätte. Da der Kaufpreis jedoch nicht schon am Tag des Kaufvertragsschlusses

zu zahlen war, sondern nach § 4 Abs. 4 KV erst drei Wochen nach Zustimmung

der Stadtvertretung (spätestens aber am 15. Dezember 1994), fehlt für eine

Verzinsung sogar vor Fälligkeit des Kaufpreisanspruches jede Berechtigung.

Schon dies führt – da der Vertrag keine diese Belastung kompensierende Be-

stimmung enthält – zur Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel.

b) Die durch die Unwirksamkeit der Zinsregelung entstandene Lücke ist

bei Annahme einer Individualabrede durch Anwendung der salvatorischen

Klausel (§ 16 KV) und ansonsten – die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes un-

terstellt – durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. auch Pa-

landt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 307 Rdn. 7 m.w.N.). Diese Lückenfüllung

kann der Senat, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, selbst vor-

nehmen. Zwar scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus, wenn keine

Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, für welche Gestaltungsmöglichkeit sich die

Parteien redlicherweise entschieden hätten (dazu etwa Senat, Urt. v. 12. Okto-

ber 2007, V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251, 254 m.w.N.). So liegt es hier je-

doch nicht.

Vorliegend kommt unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Par-

teien ernsthaft nur eine Ergänzung des Vertrages dahin in Betracht, dass die

Parteien, hätten sie die Regelungslücke bedacht, für den Beginn des Zinslaufes

– unter Beibehaltung des vereinbarten sachangemessenen Zinssatzes – an den

Wegfall der subventionsgerechten Nutzung angeknüpft hätten. Denn erst ab

diesem Zeitpunkt lag für die Beklagte als verständiger Vertragspartnerin auf der

Hand, dass die Ausübung des Auswahlermessens durch die Klägerin zur Gel-

tendmachung des Verbilligungsabschlages führen konnte und sie deshalb nicht

mehr davon ausgehen durfte, dass ihr der in dem Abschlag liegende Vermö-

gensvorteil erhalten bleiben würde. Dies legt es nahe, die Beklagte ab diesem

Zeitpunkt auch mit der Verzinsung dieses Vermögensvorteils zu belasten. Die-

ser Zeitpunkt erscheint zudem deshalb sachgerecht, als ein Seitenblick auf die

§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 BGB erhellt, dass auch der Bereicherungs-

schuldner erst ab Kenntnis von dem Mangel des rechtlichen Grundes nicht ge-

zogene Zinsen zu entrichten hat. Da sich die Parteien mit dem Kaufvertrag auf

die Ebene des Privatrechts begeben haben, kommt es für die Beantwortung der

Frage, welche Zinsregelung die Parteien redlicherweise getroffen hätten, nicht

darauf an, ob der Klägerin bei Zuwendung der Subvention durch Verwaltungs-

akt weitergehende Zinsansprüche zugestanden hätten.

Dieser Lückenausfüllung steht nicht entgegen, dass die rückwirkende

Verzinsung einer nicht fälligen Forderung unangemessen ist (vgl. BGH, Urt. v.

29. März 1994, XI ZR 69/93, NJW 1994, 1532, 1533). Zwar entstand der Nach-

forderungsanspruch bei isolierter Betrachtung erst mit der Ausübung des Aus-

wahlermessens. Zu bedenken ist allerdings, dass das Äquivalenzverhältnis von

Leistung und Gegenleistung schon durch die Aufgabe der subventionsgerech-

ten Nutzung gestört war und der Klägerin deshalb bereits das Recht zustand,

zwischen der Wiederkaufs- und der Nachzahlungsoption auszuwählen. Vor dem

Hintergrund dieser Besonderheit ist es unter Berücksichtigung des Grundsatzes

von Treu und Glauben angemessen, wenn sich die Parteien für den Fall der

Geltendmachung des Nachzahlungsanspruches schuldrechtlich so stellen, wie

sie stünden, wenn der Anspruch bereits mit dem Wegfall des Subventionszwe-

ckes fällig geworden wäre, und sie hieran die Zinsverpflichtung anknüpfen.

c) Da die Klägerin die subventionsgerechte Nutzung im November 1998

beendet hat, stehen ihr vertragliche Zinsen ab dem 1. Dezember 1998 zu. Wei-

tergehende Verzugszinsen kann sie wegen der in dem Nachforderungsschrei-

ben vom 6. Dezember 2006 eingeräumten Zahlungsfrist erst ab dem 20. De-

zember 2006 verlangen; nur insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Die

Höhe des zuerkannten Verzugszinses beträgt nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in

der Fassung des seit dem 1. Mai 2000 geltenden Gesetzes 5 Prozentpunkte

über dem Basiszinssatz, weil es für die Fälligkeit der Nachforderung im Sinne

von Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nicht auf die vereinbarte Rückwirkung

ankommt, sondern mit Blick auf die Verzugsfolgen darauf, dass der Nachforde-

rungsanspruch tatsächlich erst mit der Ausübung des Auswahlermessens ent-

standen und fällig geworden ist.

Dagegen greift der für Rechtsgeschäfte unter Nichtverbrauchern gelten-

de höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung nicht ein,

weil die Vorschrift nicht für vor dem 1. Januar 2002 geschlossen Verträge gilt

(Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB; vgl. dazu auch MünchKomm-BGB/Krüger,

4. Aufl., EGBGB Art. 229 § 5 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs aaO, EGBGB Art. 229

§ 5 Rdn. 5). Der Sonderfall, wonach neues Recht anzuwenden ist, wenn das

Schuldverhältnis maßgeblich geprägt wird durch neue, von außen herantreten-

de, sich nicht aus seiner inneren Entwicklung ergebende Umstände (vgl. Senat,

BGHZ 123, 58, 63), wie etwa durch einen Aufhebungsvertrag oder ein Schuld-

anerkenntnis (Palandt/Heinrichs, aaO, m.w.N.), liegt hier nicht vor.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2

Nr. 1 ZPO.

Krüger

Klein

Schmidt-Räntsch

Czub

Roth

Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 27.12.2007 - 4 O 237/07 - OLG Rostock, Entscheidung vom 05.03.2009 - 3 U 112/08 -