BGH Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 31/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 31/08

Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 21. Januar 2008 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 3 f) wiedergegebenen Klageanträge zu I bis III betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung"

gerichtete Erklärungen vom 18. Februar 1999 eine Beteiligung an der

C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite

Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 100.000 DM und

vom 21. Juni 2000 eine solche an der C. Gesellschaft für internatio-

nale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden:

Fonds III) in Höhe von 50.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Der jeweilige

Beitritt sollte - den von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft he-

rausgegebenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte, eine Wirt-

schaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im je-

weiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag"

(Fonds II) bzw. „Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle“ (Fonds III)

vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Prospekt zum Fonds III in der Rub-

rik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung

als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsge-

sellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäfts-

führer der Komplementärin ist. Beim Fonds II war die Beklagte auch Grün-

dungsgesellschafter. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Film-

vermarktung war in den Emissionsprospekten vorgesehen, dass für einen Anteil

von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form

von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirt-

schaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsun-

fähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus den Beteiligungen am Fonds II Aus-

schüttungen von 32 %, das sind 16.361,34 €, und am Fonds III von 26,3 %, das

sind 6.723,49 €.

Der Kläger nimmt die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung aller An-

sprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von

- unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen - noch 37.324,31 €

nebst Zinsen für den Fonds II (Antrag zu I) und von 20.119,33 € nebst Zinsen

für den Fonds III in Anspruch (Antrag zu II). Darüber hinaus begehrt er die Fest-

stellung, dass die Beklagte ihm den Steuerschaden zu ersetzen habe, der ihm

durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen ent-

stehe (Antrag zu III), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müsse, die die

Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner

Stellung als Kommanditisten richten könnten (Anträge zu IV und V). Er sieht

- soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und

eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass er nicht über Provisionszahlungen

in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. -

Beratungsgesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat sich der

Kläger - neben anderem - auch darauf gestützt, aus der für die Produktionskos-

ten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösaus-

fallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zu-

rückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I bis III zuge-

lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche des Klägers

aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hin-

weispflichten. Soweit es um die Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des

eingeworbenen Kapitals an die IT GmbH geht, folgt es der Entscheidung des

Landgerichts, das befunden hatte, es komme wesentlich darauf an, dass der

Investitionsplan hinsichtlich der Verwendung des Gesellschaftsvertrags für den

eigentlichen Anlagezweck, die Produktionen und den Erwerb von Filmrechten,

eingehalten werde. Die Verwendung der sogenannten Weichkosten sei der

Komplementärin überlassen. Das Berufungsgericht führt weiter an, es sei schon

nicht dargelegt, dass der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetz-

te Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeich-

nungskapital überschritten worden sei. Soweit der Prospekt einen Mittelauf-

wand von 7 % der Zeichnungssumme für "Konzeption, Werbung, Prospekt,

Gründung" vorsehe, sei ersichtlich Werbung für die Fonds, aber nicht für ein-

zelne Filmproduktionen gemeint. Davon unabhängig sei der behauptete Pros-

pektfehler nach dem Vortrag des Klägers nicht kausal für die Anlageentschei-

dung geworden. Dass die Beteiligung bei einem Bekanntwerden von Vertriebs-

provisionen in dieser Höhe in der Fachpresse "verrissen" und von keinem Anla-

geberater mehr empfohlen worden wäre, basiere auf bloßen Vermutungen. Ei-

ne Kausalität für die Anlageentscheidung werde damit nicht dargelegt. Darüber

hinaus stehe Ansprüchen des Klägers die auf § 3 Abs. 4 des Mittelverwen-

dungskontrollvertrags des Fonds II und auf § 14 Abs. 3 des Treuhandvertrags

des Fonds III gestützte Einrede der Verjährung entgegen. Schließlich könne

sich die Beklagte auch auf die in den Verträgen enthaltene Subsidiaritätsklausel

stützen.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.

1.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-

klagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen

Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-

mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f;

Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9;

vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom

29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über

regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die

Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-

nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-

wicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich

durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem

Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-

tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des

Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

2.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-

vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte

nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden

Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit

dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 %

beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesell-

schaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investiti-

onsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungs-

kapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durch-

führung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des

Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten soll-

te (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR

119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in ver-

schiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigen-

kapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an

die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen,

über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom

29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08

aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO

Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die

Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf

die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Ur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-

bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in

diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-

streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-

lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-

kannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers

K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der

Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der

Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen.

Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage

zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen

des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und bele-

gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht

werden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Be-

klagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum

Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von

20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern beanstandet, dass Pro-

visionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan

des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf

Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines

Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Pros-

pektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im

Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 aaO

Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08

aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Der Senat hat ferner in diesen bei-

den Urteilen (III ZR 90/08 aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 Rn. 20) unter Wür-

digung der Rahmenbedingungen näher erläutert, dass Provisionszahlungen von

20 % an die IT GmbH nur darstellbar waren, wenn die Komplementärin - wie es

im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig war - Mittel aus anderen Budget-

töpfen zur Honorierung der IT GmbH mit heranzog. Gemessen an diesem Vor-

bringen des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig

ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Bewei-

santritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 %

an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Fra-

ge zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Be-

klagten ergeben.

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung

ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-

sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-

liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der

Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte

nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der

Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober

2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07

- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS

2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen

Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach

den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der

Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen

eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getra-

gen, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Anlageentschei-

dung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Die Revision macht zu Recht

darauf aufmerksam, dass der Kläger mehrfach vorgetragen und unter Beweis

gestellt hat, dass er sich nicht beteiligt hätte, wenn er Kenntnis von Vertriebs-

provisionen in Höhe von 20 % gehabt hätte. Das ist zunächst einmal ein hinrei-

chender Vortrag. Unterstellt man nämlich - wie hier mangels tatsächlicher Fest-

stellungen revisionsrechtlich geboten - eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die

Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile

vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19;

vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009

- III ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus

der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen

Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufge-

bracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132

Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der

Senat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswer-

te Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es

handele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Das

Berufungsgericht führt nichts dafür an, was hiergegen sprechen könnte.

e) Eine Verjährung der Ansprüche des Klägers lässt sich nicht auf die

Regelungen in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrags zum Fonds II - anstelle

der vom Berufungsgericht herangezogenen weitgehend inhaltsgleichen Be-

stimmung des § 3 Abs. 4 des Mittelverwendungskontrollvertrags - und in § 14

Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags zum Fonds III stützen. Nach diesen Be-

stimmungen verjähren Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkom-

manditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung

von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung,

soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt. Wie der Senat zu der

angeführten Bestimmung im Treuhandvertrag für den Fonds III entschieden hat,

ist die zitierte Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjäh-

rungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle

eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO

S. 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17). Dies gilt für

die Bestimmung im Treuhandvertrag zum Fonds II in gleicher Weise. Dass die

Ansprüche des Klägers nach den gesetzlichen Vorschriften verjährt wären, hat

das Berufungsgericht nicht festgestellt.

f) Den Ansprüchen des Klägers stehen auch nicht die Subsidiaritätsklau-

seln in § 13 Abs. 1 des Treuhandvertrags zum Fonds II - anstelle des vom Be-

rufungsgericht herangezogenen § 3 Abs. 4 (gemeint wohl § 3 Abs. 2) des Mit-

telverwendungskontrollvertrags - und in § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrags zum

Fonds III entgegen. Nach diesen - inhaltsgleichen - Bestimmungen bestehen

Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin (Mittelverwendungskontrolleurin)

nur, soweit der Treugeber nicht zumutbarerweise auf andere Weise Ersatz ver-

langen kann. Auch insoweit handelt es sich um nach § 11 Nr. 7 AGBG (vgl. jetzt

§ 309 Nr. 7 Buchst. b BGB) unwirksame Klauseln, die die Haftung generell aus-

schließen, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszu-

nehmen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1134 Rn. 35; vom

6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17; vom 19. November 2009 - III ZR

108/08 - Rn. 16 <zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen>). Wegen des Ver-

bots der geltungserhaltenden Reduktion ist es auch ohne Bedeutung, ob sich

im weiteren Verfahren Anhaltspunkte für ein grobes Verschulden der Beklagten

ergeben.

3.

Der weitergehende Einwand des Klägers, die Prospekte offenbarten

nicht hinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in

den weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil ent-

nommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat zu den Fonds II

und III näher ausgeführt hat, ließ der Inhalt der Prospekte einen aufmerksamen

Anleger nicht im Unklaren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Er-

lösausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen be-

schriebenen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestrit-

ten werden mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Film-

rechten vorgesehen waren (vgl. Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08

aaO S. 617 f Rn. 29-31; III ZR 119/08 aaO Rn. 28-30).

4.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-

lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-

folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten

sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem

Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-

tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-

schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass

Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten

Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März

1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die dem Beitritt des Klä-

gers zum Fonds III vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr

selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt wa-

ren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17).

Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der

Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich

hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten.

Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten,

sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat.

Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könn-

te sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unter-

richtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich

so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag erga-

ben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben,

ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erheben-

den Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei

es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei

es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweiser-

gebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebs-

provisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse

sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs

von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran

nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 02.07.2007 - 35 O 6103/06 -

OLG München, Entscheidung vom 21.01.2008 - 21 U 4132/07 -