BGH Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 5/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 5/08

Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 3. Dezember 2007 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 4 f) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-

richtete Erklärung vom 30. November 1999 eine Beteiligung an der

C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite

Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 250.000 DM; das

üblicherweise vorgesehene Agio von 5 % war nicht geschuldet. Der Beitritt soll-

te - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebe-

nen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsge-

sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-

druckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die

Beklagte ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter

bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-

tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der

Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-

sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen

Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt er-

hielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind

40.903,35 €.

Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und einen

weiteren Beklagten, der die Anlage vermittelt hatte, Zug um Zug gegen Abtre-

tung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten

Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch

86.919,62 € nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus

hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu

ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von

Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen

freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-

te gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag

zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-

pektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht

über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an

die I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT

GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im

Berufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Treuhandkommanditistin in

Anspruch genommen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewie-

sen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche des Klägers

aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hin-

weispflichten. Soweit es um die Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des

eingeworbenen Kapitals an die IT GmbH gehe, sei schon nicht dargelegt, dass

der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von

7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital überschrit-

ten worden sei. Der Kläger habe den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt, die

Provisionen an die IT GmbH seien auch für Werbemaßnahmen geleistet wor-

den. Davon unabhängig sei der behauptete Prospektfehler nach dem Vortrag

des Klägers nicht kausal für die Anlageentscheidung geworden. Dass die Betei-

ligung bei einem Bekanntwerden von Vertriebsprovisionen in dieser Höhe in der

Fachpresse „verrissen“ und von keinem Anlageberater mehr empfohlen worden

wäre, basiere auf bloßen Vermutungen. Eine Kausalität für die Anlageentschei-

dung werde damit nicht dargelegt.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-

klagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen

Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-

mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f;

Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9;

vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom

29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über

regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die

Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-

nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-

wicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich

durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem

Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-

tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des

Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

2.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS

2009, 7718 Rn. 8-25) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO

S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009,

329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26)

entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisi-

onsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar-

über zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT

GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat

dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene

Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Ei-

genkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe

sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplemen-

tärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätz-

lich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131

Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil

vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der

Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH

für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai

2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f

Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die

Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und

nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben

zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Fe-

bruar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet

bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Wer-

bung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander

abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615

Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-

bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in

diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-

streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-

lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-

kannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers

K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der

Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der

Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen.

Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage

zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen

des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und bele-

gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht

werden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Be-

klagten vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III sowie vom 9. März 1999 und

17. Januar 2000 zum Fonds II bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen

in einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern bean-

standet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom

Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt wor-

den sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende

Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-

chung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen

wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR

119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Der Senat hat ferner

in dem Teilurteil vom 12. Februar 2009 (aaO Rn. 20) unter Würdigung der

Rahmenbedingungen näher erläutert, dass Provisionszahlungen von 20 % an

die IT GmbH nur darstellbar waren, wenn die Komplementärin Mittel aus ande-

ren Budgettöpfen zur Honorierung der IT GmbH mit heranzog. Gemessen an

diesem Vorbringen des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als

unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden

und Beweisantritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe

von 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentli-

chen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstel-

lung der Beklagten ergeben.

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung

ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-

sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-

liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der

Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte

nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der

Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober

2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07

- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS

2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen

Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach

den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der

Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen

eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getra-

gen, der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Anlageentschei-

dung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Die Revision macht zu Recht

darauf aufmerksam, dass der Kläger mehrfach vorgetragen und unter Beweis

gestellt hat, dass er sich nicht beteiligt hätte, wenn er Kenntnis von Vertriebs-

provisionen in Höhe von 20 % gehabt hätte. Das ist zunächst einmal ein hinrei-

chender Vortrag. Unterstellt man nämlich - wie hier mangels tatsächlicher Fest-

stellungen revisionsrechtlich geboten - eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die

Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile

vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19;

vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009

- III ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus

der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen

Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufge-

bracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132

Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der

Senat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswer-

te Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es

handele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Das

Berufungsgericht führt nichts dafür an, was hiergegen sprechen könnte. Es

kommt hinzu, dass es der Kläger bei seinem Beitritt offenbar hat erreichen kön-

nen, das - für den Vertrieb vorgesehene - Agio von 5 % der Beteiligungssumme

nicht zahlen zu müssen.

3.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-

lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-

folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten

sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem

Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-

tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

Das angefochtene Urteil ist auch insoweit aufzuheben, als das Beru-

fungsgericht den Hilfsantrag des Klägers abgewiesen hat, mit dem er festge-

stellt wissen wollte, dass ihm die Beklagte den aus einer Versteuerung der

Schadensersatzleistung entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Da der Klä-

ger diesen Antrag unter der Bedingung gestellt hat, dass seinem Zahlungsan-

trag nur unter Anrechnung bisher erhaltener Steuervorteile entsprochen wird,

war die Bedingung bislang nicht eingetreten, über diesen Antrag zu befinden.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-

schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass

Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten

Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März

1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Beitritt des Klägers vo-

rausging, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provi-

sionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsur-

teil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen

konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet

sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres

Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rah-

men der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklä-

ren, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine

Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens

der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass

Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus

dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Beru-

fungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der

Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise

eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie

es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn

die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis

rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisio-

nen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse

sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs

von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran

nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 21.06.2007 - 30 O 16223/05 -

OLG München, Entscheidung vom 03.12.2007 - 21 U 4057/07 -