Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 04.05.2000 – 25 W (pat) 147/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angemeldete Marke A 49 716/5 Wz 10.99
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 4. Mai 2000 unter Mitwirkung des Richters Knoll als Vorsitzender sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
DIPINOL,
ist nach Beschränkung des Warenverzeichnisses bereits vor der Markenstelle
noch für "Rezeptpflichtige pharmazeutische Präparate und Substanzen zur Behandlung kardiovasculärer Erkrankungen" angemeldet. Die Bekanntmachung der
Anmeldung erfolgte am 15. Juni 1991.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 19. Oktober 1982 ua für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse
für die Gesundheitspflege" eingetragenen Marke 1 039 830
PINBETOL,
deren Benutzung bereits im Widerspruchsverfahren vor dem Deutschen Patentamt mit Schriftsatz vom 27. Oktober 1997 bestritten worden ist.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in dem
angefochtenen Beschluß die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke dahingestellt sein lassen und den Widerspruch mangels bestehender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Sie hat gleichzeitig unter ausdrücklichem Hinweis auf die mit Schriftsatz der Anmelderin vom 27. Oktober 1997
erhobene Einrede ausgeführt, daß eine Verpflichtung der Widersprechenden zur
Glaubhaftmachung der Benutzung im Beschwerdeverfahren von der getroffenen
Entscheidung unberührt bleibe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die in der Sache
nichts vorgetragen, keinen Antrag gestellt und auch nicht zu dem ihr im Beschwerdeverfahren zugestellten Schriftsatz vom 27. Oktober 1997 der Gegenseite
mit der erhobenen Nichtbenutzungseinrede - dessen vorherige Zustellung im Verfahren vor der Markenstelle nach dem Akteninhalt nicht festgestellt worden konnte - Stellung genommen hat.
Die Anmelderin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Auch sie hat ihren Antrag nicht begründet.
Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß und die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg, da die Widersprechende auf
die bereits vor der Markenstelle erhobene Nichtbenutzungseinrede (§ 43 Abs 1
Satz 1 und Satz 2 MarkenG) eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht hat, so daß der Widerspruch bereits aus
diesem Grunde zurückzuweisen ist (§§ 43 Abs 1 Satz 3, 43 Abs 2 Satz 2 iVm § 42
Abs 2 Nr 1, 152, 158 Abs 3 Satz 1 und 2 MarkenG), ohne daß es auf die nach
Auffassung des Senats im übrigen von der Markenstelle auch zutreffend beurteilte
Rechtsfrage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG ankommt.
Da die Anmelderin die Einrede der Nichtbenutzung der am 19. Oktober 1982 eingetragenen Widerspruchsmarke nach Ablauf der Benutzungsschonfrist (19. Oktober 1987) zulässigerweise erheben konnte (vgl auch zur zulässigen erstmaligen
Geltendmachung im Beschwerdeverfahren BGH GRUR 1998, 938, 939 - DRA-
GON) und sie die Einrede auch nicht in zeitlicher Hinsicht auf einen der in § 43
Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG genannten benutzungsrelevanten Zeiträume
beschränkt hat (vgl hierzu auch PAVIS PROMA, Knoll, BPatG, 29 W (pat) 44/98 -
PRODEA ≠ Dea), war von der Widersprechenden für die Zeiträume von fünf Jahren vor Bekanntmachung der Anmeldung der jüngeren Marke (15. Juni 1991) und
zusätzlich von fünf Jahren rückgerechnet vom Entscheidungsdatum über den Widerspruch (4. Mai 2000) eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke im
Sinne von § 26 Abs 1 MarkenG für die eingetragenen Waren glaubhaft zu machen, um Ansprüche im Widerspruchsverfahren geltend machen zu können (vgl
zur kumulativen Anwendung BGH GRUR 1998, 938, 939 - DRAGON; GRUR 1999
54, 55 - Holtkamp; MarkenR 1999, 297, 298 - HONKA).
MarkenG ausschließlich nach dem tatsächlichen Vorbringen der Beteiligten und
den von der Widersprechenden zur Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) vorgelegten
präsenten Beweismitteln, da die Ausgestaltung des Benutzungszwanges im Widerspruchsverfahren dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz unterstellt ist
(vgl hierzu BGH GRUR 1998, 938, 939 - DRAGON; Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 43 Rdn 3). Es oblag demnach vorliegend der Widersprechenden,
die bestrittene Tatsache rechtserhaltender Verwendungshandlungen durch eine
nachvollziehbare Darstellung aller zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Umstände darzulegen. Hieran fehlt es vorliegend, da die Widersprechende sich weder zur Benutzung der Widerspruchsmarke geäußert noch Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt hat, aus denen entsprechende Tatsachen
ersichtlich sind.
Weitere gerichtliche Hinweise nach § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG in Verbindung mit
aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Beschluß, sondern insbesondere
aufgrund der erläuternden Verfügung des Senats, aufgrund welcher der
maßgebliche Schriftsatz vom 27. Oktober 1997 der Widersprechenden jedenfalls
im Beschwerdeverfahren zugestellt worden ist, unzweifelhaft ersichtlich, daß die
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten war und es im Beschwerdeverfahren
streitentscheidend auf die Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung
ankommen würde. Gleichwohl hat sich die Widersprechende weder innerhalb der
ihr zur Stellungnahme von dem Senat gewährten Frist noch in dem weiteren
Zeitraum bis zur vorliegenden Entscheidung geäußert. Der Senat hat auch keinen
Anlaß gesehen, weitere Hinweise zu geben, Äußerungsfristen zu setzen oder den
beabsichtigten Entscheidungstermin mitzuteilen. Es genügt, wenn die jeweiligen
Schriftsätze dem Gegner übersandt werden und ihm die Möglichkeit eingeräumt
wird, sich hierzu
innerhalb einer angemessenen Frist zu äußern (BGH
GRUR 1997, 223, 224 - Ceco).
Die Beschwerde der Widersprechenden war deshalb zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Knoll
Brandt
Engels
Pü