BPatG Beschluss vom 05.03.2001 – 5 W (pat) 8/00

BUNDESPATENTGERICHT

5 W (pat) 8/00

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 10.99

wegen des Gebrauchsmusters 298 17 917

hier: Löschungsantrag

hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

am 5. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Goebel sowie den Richter

Dr. Schade und die Richterin Friehe-Wich

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss

des Deutschen Patent- und Markenamts – Gebrauchsmusterabteilung I – vom 13. März 2000 aufgehoben.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Löschungs- und des

Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e

I.

Der Antragsteller hat am 23. Februar 1999 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des eine "Visitenkarte/Präsentationskarte" betreffenden, am

21. Januar 1999 eingetragenen Gebrauchsmusters 298 17 917 des Antragsgegners nach § 15 Abs 1 Nr 1 und Abs 2 GebrMG beantragt. Mit Schriftsatz vom

1. April 1999 hat er den Antrag auf den Löschungsgrund des § 15 Abs 2 GebrMG

beschränkt und die Tatsachen und Beweismittel für eine widerrechtliche Entnahme nach § 13 Abs 2 GebrMG angegeben.

Der Antragsgegner hat gegen den ihm am 20. Mai 1999 zugestellten Löschungsantrag innerhalb der Monatsfrist des § 17 Abs 1 GebrMG keinen Widerspruch eingelegt.

Nachdem das Patentamt den Beteiligten mit Bescheid vom 29. Juli 1999 mitgeteilt

hatte, dass das Gebrauchsmuster gem § 17 Abs 1 GebrMG zu löschen und nur

noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden ist, hat der Antragsgegner

beantragt, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens nach § 93 ZPO aufzuerlegen, weil sich der Antragsteller unmittelbar an das Patentamt gewandt habe,

ohne die Löschung zuvor von dem Antragsgegner zu verlangen. Auch habe dem

Antragsteller kein Löschungsanspruch gem § 15 Abs 2 iVm § 13 Abs 2 GebrMG

zugestanden.

Demgegenüber hat der Antragsteller ausgeführt, dass ihm der Antragsgegner mit

dem in Kopie beigefügten Schreiben vom 19. Februar 1999 Lizenzgebühren wegen Benutzung seines Gebrauchsmusters in Rechnung gestellt habe. Durch die

Formulierung: "Sollte ich allerdings bis zu der genannten Frist (ie. 26. Februar 1999) keine Reaktion von Dir haben, werde ich auf einer rein geschäftlichen

Basis weiter vorgehen" habe er klargemacht, in jedem Fall auf seinem Recht beharren zu wollen. Nach einer telefonischen Besprechung zwischen den Beteiligten

habe sich der Antragsteller veranlaßt gesehen, am 10. März 1999 eine Schutzschrift gegen eine angedrohte einstweilige Verfügung beim Amtsgericht Hamburg-Mitte einzureichen. Deswegen habe ihm nicht abverlangt werden können,

noch gesondert an den Antragsgegner heranzutreten.

Mit Beschluss vom 13. März 2000 hat die Gebrauchsmusterabteilung I dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens gem § 17 Abs 4 Satz 2 GebrMG iVm § 91

Abs 1 Satz 1 ZPO auferlegt. Der Antragsgegner könne sich auf § 93 ZPO nicht berufen, weil eine vorherige Verzichtsaufforderung aufgrund des unstreitigen Vortrags des Antragstellers wegen der telefonischen Androhung einer einstweiligen

Verfügung durch den Antragsgegner entbehrlich gewesen sei.

Gegen den Beschluss hat der Antragsgegner Beschwerde eingelegt. Er bestreitet,

dass es seinerzeit eine entsprechende Androhung gegenüber dem Antragsteller

abgegeben habe. Vielmehr habe er zu keinem Zeitpunkt daran gedacht, eine

einstweilige Verfügung gegen den Antragsteller zu erwirken. Dies lasse sich auch

der vorgelegten Schutzschrift nicht entnehmen.

Er beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses vom 13. März 2000 den Antragsgegner von der Kostentragungspflicht zu befreien.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

Nachdem das Gericht die Beteiligten darauf hingewiesen hat, dass die Löschungsantragsgebühr ausweislich der Löschungsakten des Deutschen Patent- und Markenamts nicht entrichtet worden ist, hat der Antragsteller bestätigt, dass es versäumt worden ist, diese Gebühr zu bezahlen. Demnach hätte das Amt den Antrag

gar nicht behandeln dürfen. Er bestreitet aber, dass die Beschwerde rechtzeitig

eingelegt worden ist.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners wurde form- und fristgerecht eingelegt. Denn

der angefochtene Beschluss ist dem Antragsgegner am 17. April 2000 zugestellt

und die Beschwerde mit Telefax vom 16. Mai 2000 eingelegt worden, also innerhalb der Beschwerdefrist von einem Monat (§ 18 Abs 2 GebrMG iVm § 73 Abs 2

Satz 1 PatG). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Antragsgegner hat die Kosten

des Löschungsverfahrens entsprechend § 17 Abs 4 Satz 1 GebrMG iVm § 84

Abs 2 PatG und § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO zu tragen, weil er entgegen der Auffassung der Löschungsabteilung in dem angefochtenen Beschluss als die "unterliegende Partei" anzusehen ist.

Da der Antragsteller mit dem Löschungsantrag die Gebühr nach dem Tarif nicht

gezahlt hat, gilt der Antrag nach § 16 Satz 3 GebrMG als nicht gestellt. Die nach

§ 17 Abs 1 Satz 1 GebrMG vorgesehene Mitteilung des Löschungsantrags an den

Inhaber des Gebrauchsmusters setzt einen wirksamen Antrag voraus. Der den-

noch vom Amt zugestellte (unwirksame) Antrag an den Antragsgegner konnte daher keine rechtlichen Wirkungen entfalten, insbesondere nicht die Rechtsfolge der

Löschung nach § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG auslösen.

Die für das Löschungsverfahren vorgesehene Kostenregelung des § 17 Abs 4

GebrMG ist jedoch entsprechend anzuwenden. Denn mit der Einreichung des Löschungsantrags – der nicht hätte zugestellt werden dürfen, weil er mangels Gebührenzahlung vom Gesetz als nicht gestellt fingiert wird – ist nicht nur ein Tätigwerden des Patentamts veranlaßt worden, sondern die weitere Folge war auch die

Einbeziehung des Antragsgegners, weil das Fehlen der Gebühr übersehen worden ist. Damit hat ein Verfahren stattgefunden, das zwar von Anfang an mangels

einer rechtlichen Grundlage nicht den in § 17 Abs 1 bis 3 GebrMG vorgesehenen

Verlauf nehmen konnte, in dem den Beteiligten jedoch Kosten entstanden sind.

Bei ordnungsgemäßen Verlauf des Löschungsverfahrens hat nach § 17 Abs 4

Satz 1 GebrMG stets eine Kostenentscheidung zu ergehen. Sinn und Zweck dieser Regelung lassen es geboten erscheinen, sie auch bei einem Verfahren zur

Anwendung zu bringen, das als Löschungsverfahren gewollt und - wenn auch wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung vergeblich – mit der tatsächlichen

Nebenfolge der Entstehung von Verfahrenskosten in Gang gesetzt worden ist.

Das Unterliegen iSd § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO auf Seiten des Antragstellers liegt in

dem mangelnden Erfolg seines Löschungsantrags. Das Gesetz versieht ihn mit

der Fiktion, dass er nicht gestellt ist, und läßt das Löschungsbegehren deshalb

aus rechtlichen Gründen scheitern.

Die Begründung in dem angefochtenen Beschluss, dass sich der Antragsgegner in

die Situation der unterlegenen Partei begeben hat, weil er dem Löschungsantrag

nicht widersprochen hat, kann demgegenüber nicht durchgreifen. Denn die

Rechtsfolge des § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG, nämlich die Löschung des Streitgebrauchsmusters mangels Widerspruchs, hat wegen des Fehlens eines wirksamen

Antrags nicht eintreten können. Das Patentamt wird den trotzdem vorgenommenen Löschungseintrag in der Rolle zu berichtigen haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 18

Abs 3 Satz 2 GebrMG iVm § 84 Abs 2 PatG und § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO. Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung.

Goebel

Dr. Schade

Friehe-Wich

Hu