Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 03.05.2001 – 25 W (pat) 123/00
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 2 907 332
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 3. Mai 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung Bisoblock ist am 31. Mai 1995 für
"Rezeptpflichtige, bisoprololhaltige Arzneimittel für Menschen und
Tiere"
in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung
erfolgte am 15. September 1995.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 3. Dezember 1991 für
"Pharmazeutische Präparate sowie chemische Erzeugnisse für die
Gesundheitspflege"
eingetragenen Marke 1 182 713 BELOC-ZOK.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß vom 2. Mai 2000 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde erhoben, ohne einen Antrag zu
stellen. Auch bei der Verordnung rezeptpflichtiger Arzneimittel müßten mündliche
Benennungen durch Endabnehmer in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
einbezogen werden. Den an den Markenabstand zu stellenden strengen Anforderungen würden die Marken im klanglichen Gesamteindruck nicht gerecht.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 17. Januar 2001, den Vertretern der Widersprechenden laut Empfangsbekenntnis am 31. Januar 2001 zugestellt, die Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG
uneingeschränkt bestritten. Die Widersprechende hat hierauf nicht erwidert.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle im Ergebnis zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Der Widerspruch kann hier schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Widersprechende nach Erhebung der Benutzungseinrede im Beschwerdeverfahren
eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im maßgeblichen Benutzungszeitraum nicht glaubhaft gemacht hat und somit auf Seiten der Widerspruchsmarke bei der Entscheidung keine Waren berücksichtigt werden können,
Da die am 3. Dezember 1991 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt
des Bestreitens der Benutzung mit Schriftsatz vom 17. Januar 2001 länger als fünf
Jahre im Markenregister eingetragen ist, greift hier die Einrede mangelnder Benutzung nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG ein. Danach hätte die Widersprechende eine ernsthafte Benutzung ihrer Marke für den hier relevanten Zeitraum glaubhaft
machen müssen. Die Widersprechende hat sich jedoch zur der Nichtbenutzungseinrede nicht geäußert.
Das Gericht ist bei der vorliegenden Entscheidung im Verfahren ohne mündliche
Verhandlung nicht gehalten, den Beteiligten Äußerungsfristen zu setzen oder einen beabsichtigten Entscheidungstermin mitzuteilen. Vielmehr ist es in diesem
Fall zur Wahrung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs ausreichend,
wenn die jeweiligen Schriftsätze dem Gegner übersendet werden und ihm die
Möglichkeit eingeräumt wird, sich hierzu innerhalb einer angemessenen Frist zu
äußern (vgl BGH GRUR 1997, 223, 224 "Ceco"; GRUR 2000, 597 "Kupfer-Nickel-
Legierung" zum Patentrecht).
waren ebenfalls nicht veranlaßt. Insbesondere war der Senat nicht gehalten, die
Widersprechende auf die nötige Vorlage von Mitteln zur Glaubhaftmachung der
bestrittenen Benutzung hinzuweisen. Denn ein derartiger Hinweis hätte zu Lasten
der Verfahrensgegnerin in Widerspruch zu der ausschließlich der Widersprechenden obliegenden Verantwortung für die Beibringung geeigneter Tatsachen und Beweismittel und damit zu dem für Benutzungsfragen geltenden Beibringungsgrundsatz sowie der Neutralitätspflicht des Gerichts gestanden (vgl hierzu BPatG MarkenR 2000, 288 "Neuro-Vibolex" mwN).
Zwar besteht auch in diesen Verfahren die gerichtliche Aufklärungspflicht nach
§ 139 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG. Diese Hinweispflicht findet jedoch dort ihre Grenzen, wo - wie vorliegend - die darlegungs- und
beweisbelastete Beteiligte ihrer Pflicht zur Erklärung (§ 128 Abs 2 ZPO) nicht
nachkommt (vgl BPatG "Neuro-Vibolex" aaO, 290 mwN).
Nachdem die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke bereits im Hinblick auf die durchgreifende Nichtbenutzungseinrede Erfolg hat, kommt es für die
Entscheidung auf die Frage, ob zwischen den Marken eine Verwechslungsgefahr
besteht, nicht mehr an. Nach Auffassung des Senats hat die Markenstelle jedoch
zu Recht die Verwechslungsgefahr verneint. Die Abweichungen der Markenwörter
erscheinen ausreichend, um auch die Gefahr klanglicher Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, und zwar auch insoweit, als von Warenidentität
auszugehen ist, noch hinreichend sicher auszuschließen, zumal sich die - wenn
auch nur einseitige - Rezeptpflicht auf Seiten der angegriffenen Marke durch die
vermehrte Einschaltung des Fachverkehrs verwechslungsmindernd auswirkt (vgl
hierzu BGH GRUR 1995, 50, 52 "Indorektal/Indohexal"; MarkenR 1999, 154, 156
"Cefallone"; MarkenR 2000, 138, 139 "Ketof/ETOP"; BPatG Pharma Recht 2000,
217, 219 "Taxanil).
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Engels
Brandt
Pü