BPatG Beschluss vom 04.07.2001 – 29 W (pat) 11/00

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 11/00

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

4. Juli 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 395 11 241 6.70

hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2001 durch den Richter Baumgärtner als

Vorsitzenden, die Richterin Pagenberg und den Richter Guth

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der

Markenabteilung 3.4. vom 26. Oktober 1999 aufgehoben.

2. Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die nachstehend entsprechend der mit der Anmeldung eingereichten Wiedergabe

wiedergegebene dreidimensionale Marke

siehe Abb. 1 am Ende

ist für die Waren

"Schreibwaren, nämlich Kugelschreiber"

am 22. Februar 1996 unter der Nummer 395 11 241 in folgender Form

in das Markenregister eingetragen worden. Die Markenabteilung 3. 4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem Antrag, die Marke wegen des Vorliegens

absoluter Schutzhindernisse zu löschen, mit Beschluss vom 26. Oktober 1999

stattgegeben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil der

Eintragung der Marke das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft entgegengestanden habe.

Die eingetragene Form sei zwar markenfähig, denn es handele sich bei dem

sechseckigen Schreibkörper ersichtlich nicht um eine zur Erreichung der technischen Wirkung zwingend erforderliche Form. Allerdings könne man daran zweifeln, ob das Zeichen einen über den puren Hinweis auf die Existenz der Ware hinausgehenden "geistigen Überschuss" in der Formgestaltung aufweise, der für die

Markenfähigkeit erforderlich sei. Dies alles könne jedoch dahingestellt bleiben,

weil der Marke jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die Formgestaltung

sei auf dem Gebiet der Schreibgeräte nicht so originell, dass sie herkunftshinweisend wirke. Auf dem Sektor der Schreibgeräte herrsche zwar eine Formenvielfalt

im Detail. In ihren typischen Merkmalen seien sich die Kugelschreiber verschiedener Hersteller aber außerordentlich ähnlich. Es gebe zwei Grundtypen von Kugelschreibern: solche mit einer vom Schaft zu lösenden Verschlusskappe mit Halteclip und solche, bei denen die Mine mittels einer Vorrichtung in den Schaft eingezogen werden könne und bei denen der Halteclip am Schreibkörper selbst angebracht sei. Innerhalb dieser beiden Versionen erwarte der Verkehr vielfältige Variationen. Von einer herkunftsweisenden Wirkung könne nur dann gesprochen

werden, wenn eine Form den durch die beiden Grundtypen gegebenen Rahmen

durchbreche. Ein Kugelschreiber, der aus durchsichtigem Kunststoff gefertigt sei,

einen sechseckigen Schaftquerschnitt aufweise und dessen Form sich an einem

Grundtyp orientierte, sei für den Verkehr keine Besonderheit. Die Ausgestaltung

des Schriftkörpers und der Verschlusskappe stelle nur eine einfache Kombination

einfacher geometrischer Elemente dar, die einen geringen Abstand zu anderen

Formen aufweise. Die Unterschiede seien so unbedeutend, dass sie kaum wahrgenommen und jedenfalls nicht als betriebskennzeichnender Hinweis aufgefasst

werden. Die Bekanntheit der Kugelschreiber der Markeninhaberin und deren Form

sei für die Beurteilung einer entsprechend gestalteten Formmarke irrelevant. Aus

diesen Gründen habe der Marke bereits zur Zeit der Eintragung jegliche Unterscheidungskraft gefehlt.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke.

Die dreidimensionale Form sei markenfähig, weil diese verschiedene Gestaltungselemente aufweise, von denen einige – etwa die Form des Abschlusstopfens, die Kappe und die Durchsichtigkeit des Körpers des Kugelschreibers – nicht

durch eine technische Funktion bedingt seien. Auch seien andere Formen als die

sechseckige Form des Schaftes denkbar, um die Greifbarkeit des Stiftes zu gewährleisten. Der Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft, was zum

einen aus der von anderen Kugelschreibern abweichenden Form und zum anderen aus der weltweiten, außerordentlich großen Verbreitung und Beliebtheit des

betreffenden Kugelschreibers folge. Ein Freihaltungsbedürfnis scheide aus, weil

sich die angemeldete Form markant von anderen Einmalkugelschreibern abhebe

und den Mitbewerbern eine Vielzahl von anderen, abweichenden Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehe. Außerdem sei die Marke nach anfänglicher

Beanstandung aufgrund einer Eingabe der Markeninhaberin, die die Bekanntheit

der Form der Waren dargelegt habe, als Gemeinschaftsmarke eingetragen worden. Da das europäische und das deutsche Markenrecht harmonisiert seien, widerspreche die Löschung durch ein nationales Patentamt dem Harmonisierungsgedanken.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Sie regt an, im Falle der Zurückweisung der Beschwerde die Rechtsbeschwerde

zuzulassen, hilfsweise die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Die Löschungsantragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Form der eingetragenen Marke hebe sich von Kugelschreibern anderer Hersteller nicht so stark ab, dass der Verkehr darin einen Hinweis auf einen bestimmten Herkunftsbetrieb sehe. Die typischen Merkmale der eingetragenen Form

seien auch bei den Produkten anderer Hersteller verbreitet und hätten zum Teil

außerdem eine ganz bestimmte Funktion.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen

sowie auf die Amtsakte 395 11 241.9 (S 90/97 Lösch) Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde ist fristgemäß und auch im übrigen zulässig. Sie hat in der Sache auch Erfolg, nach Auffassung des Senats ist die angegriffene Marke zu

Recht eingetragen worden (§§ 50, 54, 8 Abs 2 Nr 2 und 1 MarkenG). Der Marke

standen zum Zeitpunkt ihrer Eintragung die Eintragungsversagungsgründe des

§ 8 Abs 2 Nr 2 und Nr 1 MarkenG nicht entgegen, weil sie nicht ausschließlich

aus schutzunfähigen Bestandteilen besteht.

2. Bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der Marke ist von der Marke auszugehen wie sie angemeldet und eingetragen worden ist, wobei bei Unklarheiten auf

die mit der Anmeldung eingereichte Darstellung zurückzugreifen ist (vgl zum

ähnlichen Fall des Schutzgegenstandes einer IR-Marke BPatGE 33,135, 136 ff.;

39, 239, 240; BGH

I ZB 40/98

"Uhrvorderseite" Beschluss

vom

14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Der Prüfung ist daher eine dreidimensionale Marke – die Bezeichnung "Bildmarke" im Markenregister beruht auf

anfänglichen technischen Unzulänglichkeiten des elektronischen Registers und

ist daher für die geschützte Markenform ohne Belang – mit dem eingeprägten

Wort "BIC" zugrunde zu legen. Zwar entsteht der Schutz der Marke durch die

Eintragung ins öffentliche Markenregister (§ 4 Nr 1 MarkenG) und die eingetragene Marke wird publiziert, damit die Öffentlichkeit über die bestehenden

Rechte und deren Schutzgegenstand informiert ist. Die Bestimmung von Inhalt

und Umfang des Schutzrechts erfolgt daher grundsätzlich durch das Register

(vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 3 Rn 11, § 32 Rn 13 mN; vgl

zum ähnlichen Fall des Schutzgegenstandes einer IR-Marke BPatGE 33, 135,

136 ff; 39, 239, 240; BGH

I ZB 40/98 "Uhrvorderseite" Beschluss vom

14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Dies schließt nach Auffassung des

Senats aber nicht aus, dass zur Konkretisierung ungenauer Abbildungen im

Register und

in den Veröffentlichungsmedien die mit der Anmeldung

eingereichte bildliche Darstellung herangezogen werden muss. Bei dieser

Wiedergabe handelt es sich um die vom Anmelder eingereichte und beantragte

Marke, von der das Patent- und Markenamt nicht abweichen darf. Die

Schutzfähigkeit der Marke wird anhand dieser Darstellung von der Markenstelle

auf Schutzversagungsgründe geprüft und die Eintragung dieser konkreten

Marke von der Markenstelle beschlossen. Für den Vorrang der mit der

Anmeldung eingereichten Darstellung spricht auch die Möglichkeit einer

Berichtigung des Registers, wenn dessen Inhalt aufgrund eines offensichtlichen

Fehlers von der Anmeldung abweicht (§ 45 Abs 1 MarkenG) etwa, wenn wie

hier die angemeldete Abbildung um 90 Grad gedreht eingetragen wird. Auch

sind Markenformen wie Hörmarken oder Farbmarken eintragbar, die oft nur

annähernd grafisch wiedergeben und publiziert werden können (vgl zu diesem

Problem auch BPatG 2000,1044 Geruchsmarke). Ein Zurückgreifen auf nicht

eingetragene

und

publizierte Materialien

(klangliche Wiedergabe,

Normentabelle für Farben) wird in solchen Fällen zur exakten Bestimmung des

tatsächlichen

Schutzgegenstands

meist

erforderlich

sein.

Die

Publikationsfunktion des Registers ist darum insoweit ohnehin begrenzt (vgl zur

Problematik der Darstellbarkeit neuer Markenformen Althammer/Ströbele,

Markengesetz, 6. Aufl, § 3 Rn 12) und spricht nicht zwingend gegen den

Vorrang der angemeldeten Darstellung. In der Eigenart der Markenform

begründete Schwierigkeiten der graphischen Wiedergabe die – wie hier nicht

von § 8 Abs 1 MarkenG erfasst werden - oder eventuelle

technische

Unzulänglichkeiten, die im Bereich des Deutschen Patent- und Markenamts

liegen, und die zu einem Verlust von Einzelheiten der Darstellung, im

vorliegenden Fall durch Scannen oder Speicherung führen, können nicht zu

Lasten des Anmelders bzw Markeninhabers gehen. Dies gilt jedenfalls dann,

wenn die Anmeldung und die Wiedergabe der Marke den

formellen

Erfordernissen an Format und Deutlichkeit (§ 32 Abs 2 Nr 2, Abs 3 MarkenG,

§ 9 Abs 1 bis 3, Abs 4, § 8 Abs 2 bis 4 MarkenV) entsprechen. In diesem Fall

muss das Deutsche Patent- und Markenamt die technischen Voraussetzungen

schaffen, um die gesetzlichen Vorschriften und seine gesetzlichen Aufgaben

ordnungsgemäß zu erfüllen. Für eine Auffassung, dass

technische

Unzulänglichkeiten beim Vorgang der Registrierung und der Publikation zu

Lasten des Anmelders gehen, gäbe es keine gesetzliche Grundlage.

Auszugehen ist damit vorliegend von der der Anmeldung vom 13. März 1995

auf einem Blatt, das auch das Verzeichnis der Waren enthält, beigefügten

Darstellung der angegriffenen Marke eines liegenden Kugelschreibers mit

durchsichtigem, eckigem Schaft, in den das Wort "BIC" eingeprägt ist, und

dunkler Kappe, die einen Halteclip nicht erkennen lässt.

Es kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, ob diese Abbildung

ausreicht, um den Schutzgegenstand ausreichend bestimmt und in allen wesentlichen Merkmalen vollständig darzustellen (§ 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG, §§ 9,

8 Abs 2 MarkenV), wozu oft insbesondere bei komplexeren dreidimensionalen

Gestaltungen eine Abbildung in jedem Fall nicht ausreichen dürfte (vgl dazu

BPatG GRUR 2001, 521 "Penta Kartusche"). Jedenfalls fällt ein solcher

Verfahrensfehler nicht unter die Nichtigkeitsgründe des § 50 Abs 1 MarkenG

und könnte darum die Löschung der angegriffenen Marke nicht begründen.

Allerdings sprechen die regelmäßige Form und das Vorkommen von

Kugelschreibern ohne Halteclip dafür, dass die Abbildung bei lebensnaher

Betrachtung so zu interpretieren ist, dass die Rückseite entsprechend der

Vorderseite gestaltet ist, zumal sich trotz der Transparenz des Schaftes keine

Anhaltspunkte

für das Gegenteil ergeben. Der Senat geht darum

im

vorliegenden Verfahren davon aus, dass die geschützte dreidimensionale Form

nicht einen Halteclip an der Abdeckkappe des Stiftes umfasst und dass die

diesbezüglichen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten daher im vorliegenden

Fall nicht entscheidungserheblich sind.

3. Zu Recht ist die Markenabteilung davon ausgegangen, dass es sich um ein gemäß § 3 MarkenG markenfähiges Zeichen handelt, dh um ein Zeichen, das abstrakt unterscheidungskräftig (§ 3 Abs 1 MarkenG) ist, denn die Marke weist

über die technisch bedingten Gattungsmerkmale hinaus eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen auf, die weder ausschließlich durch die Art der Ware selbst

noch ausschließlich technisch oder wertmäßig bedingt sind (vgl dazu etwa BGH

WRP 2001, 261, 262 f m Nachw "Gabelstapler"; BGH GRUR 413, 414

"SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA"; BGH GRUR 2001, 418,

419 "Montre"). Dies gilt ua etwa für die auf der Darstellung nicht genau erkennbare Anzahl der Kanten des Schaftes, die Länge des Stiftes oder den Grad der

Krümmung der Kontur der Stiftkappe.

4. Der Senat teilt auch die Auffassung der Markenabteilung, dass die Form der

angegriffenen dreidimensionalen Marke den Schutz des Gesamtzeichens nicht

begründen kann, weil der Form auch bei Anlegung mildester Maßstäbe jegliche

Unterscheidungskraft fehlt (so dass es auf die Frage des erforderlichen Maßes

an Unterscheidungskraft, die Gegenstand von Vorlagen zum EuGH ist – etwa

BGH WRP 2001, 261, 262 f m Nachw "Gabelstapler"-, hier nicht ankommt; vgl

BGH GRUR 413, 414 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA"; BGH

GRUR 2001, 418, 419 "Montre").

Entscheidend für die Schutzfähigkeit ist, ob der angesprochene Verkehr – aus

welchem Grund auch immer - in der Form einen Herkunftshinweis erblickt. Bei

dreidimensionalen Marken sind besondere Eigenart und Originalität nicht zwingende Voraussetzung für das Vorliegen von Unterscheidungskraft (vgl BGH

WRP 2001, 261, 264 m Nachw "Gabelstapler"; WRP 2000, 1290, 1292 "Likörflasche"; BGH GRUR 413, 414 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417

"OMEGA"; BGH GRUR 2001, 418, 419 "Montre"). Entscheidend ist ein Vergleich mit den tatsächlich auf dem betreffenden Gebiet vorhandenen Gestaltungsformen, wobei es nicht darauf ankommt, dass die charakteristischen

Formmerkmale in ihrer Kombination nachweisbar sind. Es genügt vielmehr,

dass diese charakteristischen Elemente auf dem betreffenden Gebiet vorkommen (vgl BGH GRUR 413, 415, 416 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417

"OMEGA"; BGH GRUR 2001, 418, 419 "Montre"; BGH I ZB 40/98 "Uhrvorderseite" Beschluss vom 14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Dies ist hier der

Fall. Wie die bereits im Löschungsverfahren vor der Markenabteilung eingereichten Unterlagen belegen, waren und sind sowohl Kugelschreiber mit transparenten und mehreckigen Schäften als auch mit mehr oder weniger spitz zulaufenden Abdeckkappen und mit abgerundeten Stopfen versehene Einmalkugelschreiber im Handel, die zum Teil auch diese charakteristischen Merkmale

der angegriffenen Form in Kombination aufweisen. Weiterhin lässt sich eine

große Gestaltungsvielfalt auf diesem Gebiet feststellen. Für die angesprochenen breiten Verkehrskreise vermag darum eine beliebige Kombination solch üblicher Gestaltungselemente einen Herkunftshinweis nicht begründen (vgl dazu

BGH GRUR 413, 415, 416 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA";

BGH GRUR 2001, 418, 419, 420 "Montre"; BGH I ZB 40/98 "Uhrvorderseite"

Beschluss vom 14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Die Markeninhaberin

hat dies auch nicht mehr ernsthaft behauptet, nachdem sich in der mündlichen

Verhandlung ergeben hat, dass der Halteclip auf der Markenabbildung nicht erkennbar ist. Die Behauptung, die eingetragene Form - mit Halteclip, der nicht

Bestandteil der angegriffenen Marke ist - sei durch hohen Umsatz bekannt,

reicht nicht aus, um die Schutzfähigkeit zu belegen. Erstens sagen die Umsatzzahlen nichts über die Verwendung als Marke aus, sondern allenfalls über eine

Bekanntheit des Produkts. Zweitens kann die Beliebtheit und Verbreitung des

Produkts vielerlei Gründe wie technische Details, niedriger Preis, wirtschaftliche

Monopolstellung etc haben, die nichts mit der konkreten Form zu tun haben und

muß darum auch nicht zwingend darauf hinweisen, dass gerade die Form dem

Verkehr als von anderen Kugelschreibern abweichend auffällt. Außerdem ist

durch die große Verbreitung der Ware noch nicht belegt, dass der Verkehr in

der Form einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller bzw den zutreffenden

Hersteller sieht, denn die allgemeine Bekanntheit einer Marke erlaut noch keine

Aussage über deren Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller. Auch sind

keine konkreten Umsätze für Deutschland vorgetragen.

5. Allerdings enthält die streitgegenständliche Marke – wie auch von der

Löschungsantragstellerin nicht in Frage gestellt – auf dem durchsichtigen

Schaft reliefartig das Wort "BIC", das den Schutz der Gesamtmarke begründet.

Der Senat hat keine Bedenken, dass ein Wort die Schutzfähigkeit einer dreidimensionalen Marke begründen kann. Zwar können dann im Kollisionsfall aus

der konkreten körperlichen Form, die das Spezifikum jeder dreidimensionalen

Marke ist, isoliert keine Rechte hergeleitet werden (vgl dazu etwa BGH MarkenR 2000, 178 "MAG-LITE"). Nach dem klaren Wortlaut des § 8 Abs 2 MarkenG kommt es für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit aber auf die Betrachtung der Gesamtmarke an, was besonders aus der Formulierung des § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG "ausschließlich" deutlich wird. Die Schutzfähigkeit einzelner Teile der Marke wird erst im Kollisionsfall geprüft (vgl etwa BGH GRUR

1968, 414, 415 "Fe"; BGH MarkenR 2000, 178 "MAG-LITE"; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 9 Rn 159 m N). Es besteht deshalb kein Anlass, bei dreidimensionalen Marken, die nach dem Markengesetz

gleichberechtigt neben den übrigen – auch den bisher zulässigen – Markenformen stehen (vgl § 3 Abs 1 MarkenG, Art 2 MarkenRichtl), von dem Grundsatz,

dass ein Wort den Schutz einer Kombinationsmarke begründen kann, der etwa

für Wort-Bildmarken seit jeher unbestritten gilt, abzuweichen (vgl Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 8 Rn 39 m N zum Stand der Diskussion). Der nicht unproblematische Effekt, dass damit eine ausdrücklich als

dreidimensionale Marke angemeldetes Zeichen eingetragen werden kann, obwohl es in seinen dreidimensionalen "Anteil" gerade nicht schutzfähig ist, muss

dabei hingenommen werden (vgl zur deutschen Rspr etwa BPatGE 43, 122

"Taschenlampen"; Rechtsbeschwerde zugelassen und eingelegt; BPatG

28 W (pat) 260/96 "Mittelteil eines Endoskops" veröffentlicht auf PAVIS CD-

ROM).

Der für sich betrachtet nicht beschreibende und unterscheidungskräftige Wortbestandteil erscheint allerdings auf der nach Auffassung des Senats den

Schutzgegenstand bestimmenden mit der Anmeldung eingereichten Markendarstellung auf dem Schaft des Kugelschreibers im Verhältnis zur gesamten

Form relativ klein und wegen der in durchsichtigen Kunststoff als Relief integrierten Schrift relativ undeutlich. Er mag bei nicht ganz genauer Betrachtungsweise oder bei ungünstigen Lichtverhältnissen schlecht wahrnehmbar sein.

Trotzdem reicht diese Darstellung nach Auffassung des Senats aus, um

schutzbegründend zu wirken.

Zwar muss die eingereichte Darstellung so beschaffen sein, dass sie die Bestandteile der Marke in allen Einzelheiten auch bei schwarz-weißer Wiedergabe

in einem Format mit höchstens 9 cm Breite deutlich erkennen lässt (§§ 9 Abs 4,

8 Abs 2 Satz 1 MarkenV), es darf zu der angemeldeten bzw eingetragenen

Form nichts hinzugedacht werden und der schutzbegründende Bestandteil

muss so unübersehbar hervortreten, dass er noch als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt werden kann (vgl etwa BPatGE 34, 105, 107 "JOY of

LEONARDO"; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 8 Rn 145).

Vorliegend ist auf der eingereichten Darstellung der Schriftzug erkennbar. Darüber hinaus muss nach Auffassung des Senats gerade bei dreidimensionalen

Marken berücksichtigt werden, dass diese Markenform in zweidimensionalen

graphischer Darstellung zwangsläufig nur annäherungsweise wiedergeben

werden kann (vgl zur Problematik der Darstellbarkeit neuer Markenformen Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 3 Rn 12). Auch werden dreidimensionale Formen in der Praxis häufig wesentlich größer verwendet als sie in der

mit der Anmeldung eingereichten, im Register enthaltenen oder der veröffentlichten graphischen Wiedergabe erscheinen, was auch relativ kleine Bestandteile deutlicher erkennbar machen kann, besonders, wenn es sich um einen

Gegenstand handelt, an dem die eigentliche Betriebskennzeichnung üblicherweise im Verhältnis zur gesamten dreidimensionalen Form relativ klein, aber an

typischen Stellen angebracht ist (etwa die Firmenmarke auf Autokarosserien).

Aus diesen Gründen ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit einer dreidimensionalen Marke stets auch die verkehrsübliche Verwendung solcher Formen zu berücksichtigen, soweit diese aus der Art der angemeldeten Form bei lebensnaher

Betrachtungsweise ersichtlich ist.

Nach diesen Gesichtspunkten reicht der Schriftzug im vorliegenden Fall aus,

um den Schutz der Gesamtmarke zu begründen. Wie aus der Lebenserfahrung

hervorgeht und im vorliegenden Verfahren ausführlich durch Vorlage von Kugelschreibern der Markeninhaberin sowie anderer Hersteller belegt worden ist,

werden dreidimensionale Formen wie die eingetragene in Längen von etwa 15

bis 20 Zentimeter benutzt, auf deren Schaft üblicherweise Kennzeichnungen

(Wörter, Zahlen und/oder Bilder) angebracht sind, was der Verkehr auch weiß.

Diese Elemente sind deutlich zu erkennen und werden von Verkehr auch beachtet, weil sich dort üblicherweise (ua) eine betriebliche Herkunftskennzeichnung befindet. Diese Schriftzüge oder Bilder sind in vergleichbarer Größe angebracht die des Wort "BIC" auf der angegriffenen Marke, so dass in vorliegenden Fall dieser Markenbestandteil für den Verkehr als betriebliche Herkunftskennzeichnung unübersehbar hervortritt.

6. Zu einer Kostenauferlegung nach § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht keine

Veranlassung.

7. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die hier

entscheidungserheblichen Rechtsfragen, ob und inwieweit ein Schriftzug den

Schutz einer dreidimensionalen Marke begründen kann, ob die grafische Wiedergabe im elektronischen Register des Deutschen Patent- und Markenamts für

den Schutzgegenstand ausschließlich bestimmend oder einer Interpretation

durch die mit der Anmeldung eingereichte detailreichere Darstellung zugänglich

ist, wie deutlich der schutzbegründende Bestandteil auf der Darstellung der zu

prüfenden dreidimensionalen Marke erscheinen muss und ob bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit einer dreidimensionalen Marke auch die übliche Art der

Verwendung in der Praxis zu berücksichtigen ist, rechtsgrundsätzliche Bedeutung haben und – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich geklärt sind

(§ 83 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG).

Baumgärtner

Pagenberg

Guth

Hu

Abb. 1