Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 25.02.2002 – 30 W (pat) 143/01
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 398 19 860 6.70
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterin Winter und des Richters Voit
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 10. Mai 2001 aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 2 093 800 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 398 19 860 die
Marke
X-COM,
die nach einer Beschränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren
nunmehr noch beansprucht wird für
"Klemmanschlüsse, Klemmen, Klemmenleisten und Steckverbinder für elektrische Leiter sowie elektrotechnische und/oder elektronische Bausteine (Module) schienenmontierbar oder zum Aufstecken auf Basisklemmen".
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, am 28. März 1995 unter
der Rollennummer 2 093 800 registrierten Marke
siehe Abb. 1 am Ende
deren Streifenmuster in blauer Farbe gehalten ist und die für
"Datenprogramme (Software), Softwareprogramme zum Ablauf
auf elektronischen Datenverarbeitungsanlagen; auf Datenträger
aufgezeichnete Datenverarbeitungsprogramme; maschinenlesbare Datenträger aller Art, insbesondere Magnetbänder, -scheiben, -platten, Festplatten und optische Speicherplatten; Datenspeichergeräte, insbesondere Magnetbandgeräte, Magnetscheibengeräte, Floppy-Discs, Magnetplattengeräte, optische Speicherplattengeräte (CD-ROM), einschließlich der Laufwerke dieser
Datenspeichergeräte, Programm- und Speichermodule; Bandlaufwerke; Unterrichtsapparate und
-geräte; elektrotechnische
und/oder elektronische Schalt-, Steuer-, Regel-, Meß-, Kontroll-,
Überwachungs- und Signalgeräte; Prozeßrechner, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Recheneinrichtungen, lernfähige
Erkennungssysteme, parallele oder vernetzte Rechnersysteme;
Peripheriegeräte für Datenverarbeitungsanlagen wie Displays,
Dateneingabegeräte, Tastaturen, Speicher-, Bedien-, Signal-,
Ausdruck- und Anzeigeeinrichtungen, Bildschirme, Monitore, Drucker, Zeichengeräte für die Datenverarbeitung (Plotter), Mäuse,
Joysticks, Mikrophone, Fußschalter, Geräte zum Aufbringen und
Abfragen von codierten und von
Klarschrift-Informationen;
Gerätezur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton
und Bild; Geräte
zur
zwei-
und
dreidimensionalen
Bildverarbeitung; elektronische Datenterminals, Telefone und
Datenübertragungsgeräte, die Mikroprozessorkarten, Kreditkarten
und Kundenkarten akzeptieren und sonstige magnetisch, optisch
oder elektronisch kodierte Karten oder Vorrichtungen für die
Durchführung verschiedener Banktransaktionen, die Verarbeitung
und Übermittlung von Kredit- und Kundenkartentransaktionen,
Zahlungen, Salden, Finanzdaten und sonstigen ihnen vorgelegten
Informationen, und zum Einsatz bei systemverbundenen (on line)
Dienstleistungen; System
für den Austausch von Daten,
Bankgeschäfte von zuhause, Einkauf von zuhause, Systeme zur
Verarbeitung
von
Transaktionen, Warenausgabe-
und
Kassendatensystemen
oder Dienstleistungssystemen
und
Systemen zur
Information über und Genehmigung von
Finanztransaktionen; Geräte der Telekommunikation, schnurlose
und schnurgebundene Telefonapparate, Geräte für die Funkübermittlung und Datenübertragung, Modems, Bildtelefon- und Videotextapparate, Telefonanrufbeantworter, Mobilfunkgeräte, mobile Telefone, Antennen, Telefaxgeräte, Datenendgeräte, Text-
und Datenverarbeitungsanlagen; Unterhaltungsapparate zum
Anschluß an Fernsehgeräte; Unternehmensberatung; Vermietung
von Bürogeräten, Büromaschinen und Kommunikationsmittel;
Schulungen und Training von Personen und Personengruppen
aller Art, insbesondere im Bereich Datenverarbeitung; Softwareentwicklung, Banken- und Finanzwesen; Vermietung, Lizenzierung, Wartung und Pflege von Datenverarbeitungsgeräten und
-programmen, von Verkaufsautomaten, von Warenausgabe- und
Kassendatenstationen und sonstigen Geräten und Maschinen, die
mit Bargeld und/oder mit Datenträgern bedient werden, und von
sonstigen elektronischen Geräten, nämlich Kodiergeräten, Kopiergeräten, Datenlesegeräten, Geräten zum Abfragen und Abtasten
(Scanners), Ein- und Ausgabegeräten, Prüf- und Kontrollgeräten
sowie Terminals; Erstellung von Programmen und Handbüchern
für Prozeßrechner (Datenverarbeitungsanlagen); EDV-Beratung;
Softwareberatung und -pflege; Entwicklung von Software und
Hardware; Erstellung von Datenbanken; Durchführung von Analysen von Datenverarbeitungsanlagen; Wartung und Pflege von
Datenverarbeitungsanlagen und deren Peripheriegeräte; Aktualisierung und Pflege von Computersoftware und Datenbanken;
Konzipierung und Durchführung von Marketing- und Werbemaßnahmen, auch in Form von Direkt- und Telefonmarketing"
eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes, besetzt
mit einem Beamten des höheren Dienstes, hat dem Widerspruch in vollem Umfang stattgegeben, da zwischen den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen
wegen deren Ähnlichkeit und der Ähnlichkeit beziehungsweise der Identität der
von beiden Marken erfassten Waren und Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der jüngeren Marke. Zur Begründung ist ausgeführt, es bestehe keine Ähnlichkeit oder Identität der beiderseits erfassten Waren, zudem richteten sich die Waren der Widerspruchsmarke an
Endverbraucher, während die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren
ausschließlich von der weiter verarbeitenden Industrie und dem Handwerk erworben würden. Schließlich werde die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Markeninhaberin beantragt,
den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 10. Mai 2001 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Sie hält mit näheren Ausführungen eine Verwechslungsgefahr für gegeben, da
auch nach der Beschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke
Überschneidungen der jeweils erfassten Waren gegeben seien. Aufgrund der
klanglichen Verwechslungsgefahr der Marken müsste ein erheblicher Warenabstand bis zur völligen Unähnlichkeit gegeben sein, um eine Verwechslungsgefahr
auszuschließen. Die Einrede der Nichtbenutzung sei erstmals knapp 3 Wochen
vor dem Verhandlungstermin und damit verspätet erhoben worden. Die Widerspruchsmarke werde aber in rechtserhaltender Weise benutzt. Dies ergebe sich
aus den im Termin vorgelegten Unterlagen, auf die Bezug genommen wird.
Ergänzend wird auf das schriftsätzliche Vorbringen beider Parteien und den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Ein Erfolg des Widerspruchs scheitert bereits daran, dass die Widersprechende eine Benutzung der
Widerspruchsmarke nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, obwohl sie hierzu
gemäß §§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG verpflichtet war.
Die Einrede der Nichtbenutzung ist nicht als verspätet zurückzuweisen. Die Markeninhaberin konnte die Einrede der am 28. März 1995 eingetragenen Widerspruchsmarke nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist zulässigerweise
auch erstmals im Beschwerdeverfahren erheben (vgl BGH GRUR 1998, 938 –
DRAGON). Die bis zur mündlichen Verhandlung verbleibende Frist von knapp
3 Wochen ist in aller Regel ausreichend, die Unterlagen beizubringen (vgl etwa
BPatG, 32 W (pat) 170/98 – OBINA/OBI, PAVIS PROMA, Kliems; vgl auch § 132
Abs 1 ZPO). Die Vorschrift des § 531 ZPO ist auf das Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht anwendbar, da die Besonderheiten dieses Verfahrens, etwa die
Tatsache, dass das Verfahren vor dem Bundespatentgericht keine Fortsetzung
des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt darstellt, der Anwendung des § 531 ZPO entgegenstehen, § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 82 Rdnr 5; Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl, § 531
Rdnr 2). Während das Berufungsverfahren in der ordentlichen Justiz ausschließlich der Überprüfung gerichtlicher Endentscheidungen - und zwar beschränkt auf
Rechtsfehler (§ 513 ZPO) - dient, was auch unter Berücksichtigung des Art 19
Abs 4 des Grundgesetzes Einschränkungen erlaubt, ist das Verfahren vor dem
Bundespatentgericht Tatsacheninstanz, die wegen der Betroffenheit eines öffentlichen Registers nur in Ausnahmefällen der Dispositionsmaxime unterliegt (vgl
§ 43 Rdnr 4). Deshalb oblag es der Widersprechenden gemäß § 43 Abs 1 Satz 2
MarkenG für den Zeitraum von fünf Jahren, rückgerechnet vom Entscheidungsdatum (25. Februar 2002), eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke im
Sinne von § 26 Abs 1 MarkenG für die eingetragenen Waren glaubhaft zu machen. Dies ist ihr nicht gelungen.
Das wichtigste Mittel zur Glaubhaftmachung hinsichtlich Umfang und Zeitraum der
bestrittenen Benutzung bildet im Regelfall die eidesstattliche Versicherung (vgl
Althammer/Ströbele aaO, § 43 Rdnr 45).
Die hier von der Widersprechenden vorgelegte eidesstattliche Versicherung eines
früheren Geschäftsführers und jetzigen Vorstandsmitgliedes der Widersprechenden vom 22. Februar 2002 genügt jedoch den an sie zu stellenden Anforderungen
nicht.
Dabei kann in diesem Zusammenhang letztlich dahinstehen, inwieweit das im
Termin vorgelegte Telefax einer eidesstattlichen Versicherung zum Zwecke der
immanente Strafbewehrung nicht gegeben ist (vgl Schönke/Schröder StGB,
24. Aufl, § 156 Rdnr 19) und auch ein Ausnahmefall, in dem die Vorlage einer Kopie ausnahmsweise zulässig wäre, etwa bei einer Bezugnahme auf ein Parallelverfahren, nicht vorliegt (vgl Althammer/Ströbele, aaO, Rdnr 47). Auch ein
sonstiger Ausnahmefall, in dem eine Übermittlung per Telefax ausreichend wäre,
liegt nicht vor. Dazu hätte es nämlich einer unmittelbaren Übermittlung der Erklärung mit Wissen und Wollen des Absenders an das Gericht bedurft (vgl BayObLG
NJW 1996, 406), was hier nicht erfolgt ist, da das Schriftstück im Termin vom
anwaltlichen Vertreter der Widersprechenden als Fernkopie übergeben wurde.
Aber auch wenn zugunsten der Widersprechenden diese Erklärung nicht ganz
unberücksichtigt bleibt, ist sie als Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung nicht ausreichend, weil aus dieser Erklärung nicht hervorgeht, für welche
Waren oder Dienstleistungen im einzelnen die Markenbenutzung behauptet wird,
insbesondere fehlt eine präzise Aufgliederung des Umsatzes nach einzelnen Waren und Dienstleistungen. Die vorgelegte Erklärung gibt lediglich den Gesamtumsatz der Widersprechenden, verbunden mit einer Schätzung des früheren Geschäftsführers und jetzigen Vorstandsmitglieds der Widersprechenden bezüglich
der Aufteilung auf verschiedene, sehr grob umrissene Warengebiete wieder. Das
Fehlen einschlägiger zeit- und – im besonderen – warenbezogener Umsatzzahlen
wird auch durch die weiteren vorgelegten Unterlagen nicht so ausgeglichen, dass
bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller vorgelegten Unterlagen von einer ausreichenden Beweisführung für die Benutzung ausgegangen werden kann, auch
wenn insoweit ein Vollbeweis nicht erforderlich ist. Aus diesen Unterlagen geht
nämlich allenfalls hervor, dass die Widersprechende komplette Computersysteme,
bestehend aus Hardware- und Softwareprodukten, vertrieben hat, was sich mit
dem Inhalt der abgegebenen Erklärung deckt. Offen bleibt dabei, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diesen Umsätzen auch bestimmte einzelne, mit der
Marke versehenen Waren zugrunde liegen. Das aber ist notwendig, um gemäß
§ 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG den für die Ähnlichkeitsbeurteilung maßgebenden
Warenbegriff bestimmen zu können.
Die Beschwerde der Markeninhaberin hat daher Erfolg.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 83
Abs 2 MarkenG nicht vorliegen.
Zu einer Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht
keine Veranlassung.
Dr. Buchetmann
Winter
Abb. 1
Voit
Hu