Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 17.06.2004 – 25 W (pat) 170/03
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
Verkündet am:
17. Juni 2004
…
_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 6.70
…
betreffend die Marke 399 13 484.0
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer
beschlossen:
1.
Die Beschwerde der aus den Marken 398 09 037 und 923 538
Widersprechenden wird zurückgewiesen.
2.
Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird der
Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 08. April 2003 aufgehoben, soweit wegen des
Widerspruchs aus der Marke 399 00 837 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist.
Der Widerspruch aus der Marke 399 00 837 wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
Gründe§
I.
Silvamed
ist am 1. Juni 1999 für die Waren und Dienstleistungen „Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwasser, ätherische Öle, Parfümeriewaren, Zahnputzmittel;
pharmazeutische Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische
Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Gewürze, Tee, Honig, Kaffee-Ersatz, Saucen; Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen; Ausbildung,
Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivität; Gesundheits- und Schönheitspflege, Beherbergung von Gästen, Verpflegung, Erstellung von Programmen für
die Datenverwaltung“ in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 1. Juli 1999.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren in der mündlichen Verhandlung den Verzicht auf die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwasser, ätherische Öle, Parfümeriewaren, Zahnputzmittel" sowie
auf die Dienstleistung "Schönheitspflege" erklärt und die im Verzeichnis beanspruchten Oberbegriffe "pharmazeutische Erzeugnisse" und "Präparate für die
Gesundheitspflege" jeweils durch den Zusatz "ausgenommen für die Schönheitspflege" beschränkt.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin (Widersprechende I) der älteren, am
17. September 1998 ua für die Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege,
pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, auch für Kinder und Kranke“ eingetragenen Marke 398 09 037
sowie der am 11. Oktober 1974 für die Waren „Mittel zur Körper- u Schönheitspflege, nämlich kosmetische Bademittel und –zusätze; pharmazeutische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege, nämlich medizinische Bademittel und –zusätze;
alle vorgenannten Waren mit Ausnahme solcher für die Frauenhygiene und Babypflege“ eingetragenen Marke 923 538
SILVA
Widerspruch erhoben hat ferner die Inhaberin (Widersprechende II) der für die
Waren
„Préparations pour blanchir et autres substances pour
lessiver;
préparations pour nettoyer, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles
essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices“ geschützten IR
Marke 543 516
SALVAMED
Die Widersprechende II hat infolge des erklärten Teilverzichts des Inhabers der
angegriffenen Marke ihren Widerspruch in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Widerspruch erhoben hat ferner die Inhaberin (Widersprechende III) der am
3. Mai 1999
für die Waren „Mund- Zahn- und Zahnersatzpflegemittel
für
nichtmedizinische und medizinische Zwecke; Bürsten, Kämme und Schwämme,
Putzzeug“ eingetragenen Marke 399 00 837
SILCA med
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch
Beschluss einer Prüferin des höheren Dienstes vom 8. April 2003 ausgehend von
der Registerlage aufgrund der Widersprüche aus der Marke IR 543 516 (Widerspruch der Widersprechenden II) und der Marke 399 00 837 (Widerspruch der
Widersprechenden III) teilweise die Löschung der angegriffenen Marke wegen
bestehender Verwechslungsgefahr angeordnet und im übrigen diese Widersprüche zurückgewiesen. Die Widersprüche der Widersprechenden I aus den
Marken 398 09 037 sowie 923 538 hat das Markenamt vollumfänglich mangels
bestehender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.
1)
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Inhabers der
angegriffenen Marke mit dem sinngemäßen Antrag,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben soweit aufgrund des Widerspruchs aus der Marke
399 00 837 (Widersprechende III) die Löschung angeordnet worden ist, und diesen Widerspruch zurückzuweisen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat in der mündlichen Verhandlung die
Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke 399 00 837 erhoben und
macht im übrigen geltend, dass entgegen der Annahme der Markenstelle auch
eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken in
bezug auf die nunmehr noch beanspruchten Waren zu verneinen sei.
Die Widersprechende III hat sich schriftsätzlich nicht zur Sache geäußert, keinen
Sachantrag gestellt und ist – wie zuvor angekündigt – in der mündlichen
Verhandlung nicht erschienen.
2)
Beschwerde eingelegt hat ferner die aus den Marken 398 09 037 und
923 538 Widersprechende (Widersprechende I) mit dem sinngemäßen Antrag,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben,
soweit die Widersprüche aus den Marken 398 09 037 und
923 538 zurückgewiesen worden sind und auch insoweit die
Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Sie hat schriftsätzlich geltend gemacht, dass die Markenstelle zu Unrecht eine
Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken verneint
habe und ist - wie zuvor angekündigt – gleichfalls zur mündlichen Verhandlung
nicht erschienen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat in der mündlichen Verhandlung erstmals
die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarken 398 09 037 und 923 538
erhoben und unter Berufung auf seine eigene Beschwerdebegründung beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die
Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerden des Inhabers der angegriffenen Marke, der aus den Marken
398 09 037 und 923 538 Widersprechenden (Widersprechende I) sowie der aus
der IR Marke 543 516 Widersprechenden (Widersprechende II) sind zulässig,
insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1,
Abs 2 MarkenG.
Die nach Rücknahme des Widerspruchs aus der Marke IR 543 516 allein noch
gegen die aus der Marke 399 00 837 Widersprechende (Widersprechende III)
gerichtete Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat auch Erfolg und
führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Denn dieser
Widerspruch war bereits mangels Glaubhaftmachung der zulässig bestrittenen
Benutzung zurückzuweisen, §§ 43 Abs 2 Satz 2 und Abs 1 Satz 3 MarkenG.
Die Beschwerde der Widersprechenden I hat in der Sache keinen Erfolg und war
zurückzuweisen, da die Widersprüche aus den Marken 398 09 037 und 923 538
bereits mangels Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung zurückzuweisen
waren, §§ 43 Abs 2 Satz 2 und Abs 1 Satz 3 MarkenG.
1)
Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat Erfolg, weil die
Beschwerdegegnerin, die Widersprechende I, auf die wirksam in der mündlichen
Verhandlung erhobene Einrede der Nichtbenutzung gemäß § 43 Abs 1 MarkenG
keine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarken für die geschützten
Waren glaubhaft gemacht hat und deshalb für diese keine Waren bei der
Beurteilung einer Verwechslungsgefahr und der zu treffenden Entscheidung
berücksichtigt werden können.
Nachdem der Inhaber der angegriffenen Marke bereits mit Schriftsatz vom
11. Juli 2003 die Benutzung der Widerspruchsmarke 399 00 837 bestritten und der
Senat mit Zwischenbescheid vom 21. November 2003 darauf hin gewiesen hatte,
dass aufgrund der Eintragung der Widerspruchsmarke am 3. Mai 1999 die Einrede
der Nichtbenutzung noch innerhalb der Schonfrist des § 43 Abs 1 MarkenG
erhoben und deshalb unzulässig sei, hat dieser in der mündlichen Verhandlung
vom 17. Juni 2004 erneut ausdrücklich die Benutzung dieser Marke bestritten. Die
darin liegende erneute Geltendmachung der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke war aufgrund der zwischenzeitlich am 3. Mai 2004 abgelaufenen Benutzungsschonfrist des § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG auch wirksam (vgl zur Unzulässigkeit einer verfrüht erhobenen Einrede Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl.,
§ 43 Rdn 40 mwN), so dass die Widersprechende gemäß § 43 Abs 1 MarkenG die
Benutzung der Marke in dem hier maßgeblichen Zeitraum des § 43 Abs 1 Satz 2
MarkenG (17. Juni 1999 - 17. Juni 2004) hätte glaubhaft machen müssen. Das
bedeutet
insbesondere, dass die Widersprechende aufgrund des
insoweit
maßgeblichen Beibringungsgrundsatzes sich zu dem in der Einredeerhebung
liegenden Anfangsbestreiten aller nach § 26 MarkenG wesentlichen Benutzungstatsachen hätte erklären müssen, um der aus § 82 Abs 1 MarkenG iVm § 138
Abs 3 ZPO resultierenden Erklärungspflicht nachzukommen und der Fiktion des
Zugestehens einer Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke zu entgehen. Dieser
Möglichkeit hat sich die Widersprechende durch ihre freiwillige Entscheidung, an
der mündlichen Verhandlung nicht teilzunehmen, begeben.
Ebenso rechtfertigt der Umstand, dass der Inhaber der angegriffenen Marke erst
im Verhandlungstermin die Einrede der Nichtbenutzung erhoben hat, keine andere
Bewertung. Dem Einredeberechtigten steht nämlich grundsätzlich die Entscheidung frei, in welchem Zeitpunkt des Verfahrens er sich auf die Einrede
berufen möchte. So kann er nicht nur erstmalig im Beschwerdeverfahren die
Einrede erheben, sondern auch erst in der mündlichen Verhandlung. Sein Vorbringen unterliegt allerdings den Grundsätzen der Prozessförderungspflicht (§ 282
ZPO) und des verspäteten Vorbringens (§ 296 ZPO), welche in Benutzungsfragen
wegen des maßgeblichen Beibringungsgrundsatzes auch im markenrechtlichen
Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren uneingeschränkt gelten.
Auch insoweit kann vorliegend jedoch die in der mündlichen Verhandlungen
geltend gemachte Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke nicht als verspätetes
Vorbringen im Sinne von § 296 Abs 2 ZPO (vgl zur Anwendbarkeit in der Beschwerdeinstanz Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn 54-56 mwN)
zurückgewiesen werden. Denn eine Zurückweisung setzt nicht nur eine auf grober
Nachlässigkeit beruhende Verspätung des Vorbringens voraus, sondern auch eine
hierdurch bedingte tatsächliche Verzögerung der Erledigung des Verfahrens. An
letzterer fehlt es bereits, da die Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke als
zugestanden gilt und eine Überprüfung bzw Beweisführung der Benutzungstatsachen durch Glaubhaftmachung von vorneherein entbehrlich geworden ist (vgl
auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn 51 mwN), mithin das Verfahren trotz des späten Vorbringens bereits in der mündlichen Verhandlung zur
Entscheidung reif geworden ist.
Es kann deshalb auch vorliegend dahinstehen, ob überhaupt im Hinblick auf den
nach § 43 Abs 1 Satz 2 hier maßgeblichen Benutzungszeitraum die späte oder gar
erstmalige Erhebung der Einrede
im Verhandlungstermin ein verspätetes
Vorbringen von Verteidigungsmitteln im Sinne von § 296 ZPO und einen Verstoß
gegen die gebotene Prozessförderungspflicht darstellen kann oder ob nicht wegen
des aktuellen und sich stets verändernden Benutzungszeitraums - insbesondere
im Hinblick auf die Gefahr, durch eine frühzeitige Einredeerhebung eine heilende
Nachbenutzung der Widerspruchsmarke zu veranlassen - die Annahme einer
Verletzung der Prozessförderungspflicht und die Zurückweisung als verspätetes
Vorbringen bereits grundsätzlich infrage gestellt ist (vgl auch Ströbele/Hacker,
MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn 60 mwN).
käme schon mangels des erforderlichen Antrages in der mündlichen Verhandlung
nicht in Betracht - nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme und weiteres rechtliches Gehör zu geben. Denn die Möglichkeit der Teilnahme an der mündlichen
Verhandlung stellt eine besonders intensive Form und regelmäßig das Verfahren
abschließende Form der Gewährung rechtlichen Gehörs dar. Auch bestand keine
entsprechende Verpflichtung aus dem Gesichtspunkt einer gebotenen Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO), da die Widersprechende in der Ladung ausdrücklich
darauf hingewiesen worden ist, dass bei ihrem Ausbleiben ohne sie verhandelt
werden kann (§ 75 Abs 2 MarkenG), zumal die Widersprechende vorliegend
insbesondere aufgrund der verfrüht erhobenen Benutzungseinrede mit einer
erneuten, wirksamen Einredeerhebung rechnen musste, durch den Zwischenbescheid des Senats vom 21. November 2003 auf den Zeitpunkt des Ablaufs der
Benutzungsschonfrist hingewiesen worden war und sich mithin nicht im Irrtum
über die Relevanz einer im Verhandlungstermin offensichtlich zulässigen erneuten
Einredeerhebung befinden konnte.
Im übrigen
findet eine Hinweis- und
Aufklärungspflicht insbesondere auch durch das Gebot der Unparteilichkeit ihre
Grenzen (vgl auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn 74 ff mwN). Da
durch einen entsprechenden Hinweis an die zur Glaubhaftmachung verpflichtete
Widersprechende zugleich auch eine erhebliche Einflussaufnahme auf das
Verhalten des Einredeberechtigten nahe gelegt ist, kann deshalb ein entsprechender rechtlicher Hinweis bzw Ladungszusatz allenfalls unter besonderen
Umständen veranlasst bzw zulässig sein kann.
2)
Aus den vorgenannten Gründen war auch die Beschwerde der
Widersprechenden I zurückzuweisen, da auch die Widersprechende I eine
Benutzung ihrer Widerspruchsmarken hätte glaubhaft machen müssen. Denn
bezüglich der Widerspruchsmarke 398 09 037 war die Benutzungsschonfrist am
17. September 2003 abgelaufen und bezüglich der Widerspruchsmarke 923 538
bereits am 11. Oktober 1979, so dass für beide Widerspruchsmarken aufgrund der
in der mündlichen Verhandlung wirksam erhobenen Einrede eine rechtserhaltende
Benutzung in den nach § 43 Abs 1 MarkenG maßgeblichen Benutzungszeiträumen nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG - bzw bzgl der Widerspruchsmarke
923 538 auch nach Satz 1 - glaubhaft zu machen war (vgl auch zur kumulativen
Geltung beider Zeiträume Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn 31 mwN).
Auch die Widersprechende I hat sich dieser Möglichkeit durch den Verzicht auf die
Teilnahme an der mündlichen Verhandlung begeben, obwohl auch für sie aus den
genannten Gründen,
insbesondere
den
im Zwischenbescheid
vom
21. November 2003 enthaltenen Hinweisen, ohne weiteres die Relevanz einer
drohenden Einredeerhebung auch gegenüber den eigenen Widerspruchsmarken
offensichtlich sein musste. Da mithin auch die Nichtbenutzung dieser
Widerspruchsmarken als zugestanden gilt, erweisen sich beide Widersprüche der
Widersprechenden I als unbegründet und sind im Ergebnis zu Recht von der
Markenstelle zurückgewiesen worden.
3)
Nach alledem war auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen
Marke der angefochtene Beschluss
insoweit aufzuheben, als wegen des
Widerspruchs aus der Marke 399 00 837 die Löschung der angegriffenen Marke
angeordnet worden ist. Dieser Widerspruch war deshalb ebenso wie die
Beschwerde der aus den Marken 398 09 037 und 923 538 Widersprechenden
zurückzuweisen. Die von dem
Inhaber der angegriffenen Marke erklärte
Rücknahme seiner Beschwerde gegenüber der Widersprechenden II sowie die im
angegriffenen Beschluss insoweit angeordnete Löschung der angegriffenen Marke
aufgrund der Marke IR 543 516 ist aufgrund der erklärten Widerspruchsrücknahme gegenstandslos.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Bayer
Engels
Na