Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 15.03.2006 – 29 W (pat) 253/03
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 253/03 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 399 43 788
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 15. März 2006 durch …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die Eintragung der Wort-/Bildmarke 399 43 788
für die Waren
„Aktenvernichter, Computertische, CD- und Diskettenboxen; Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, nämlich Papierhandtücher, Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettenpapier, Verpackungstüten und -behälter; EDV- und Kopierpapier,
EDV-Reinigungstücher, Fax-Rollen, Briefblöcke, Collegeblöcke,
Formulare, Karteikarten; Schreibwaren und Zeichengeräte; Büroartikel, nämlich nichtelektrische Bürogeräte, Tinten zum Schreiben
und Zeichnen, Tusche, Korrekturmittel für Bürozwecke, Briefkörbe,
Brieföffner, Stempel, Stempelkissen und -farben sowie Federhalter, Aktenordner und -deckel, Gummizug-, Juris- und Registermappen, Sicht- und Prospekthüllen, Trennblätter und -streifen,
Schreibunterlagen, Locher, Hefter, Büro- und Heftklammern,
Bastelscheren, Briefumschläge, Farbbänder, Ringbücher und
Einlagen, Karteikästen, auch aus Kunststoff, Stehsammler, Zettelboxen; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder Haushaltszwecke, Briefablagen; Klebefilme; Haftnotizzettel; Künstlerbedarfsartikel, nämlich Zeichen-, Mal- und Modellierwaren; Pinsel,
Verpackungsmaterialien aus Kunststoff, nämlich Hüllen, Beutel
und Folien; Spielkarten; Waren aus Leder und Lederimitationen,
nämlich Taschen und andere, nicht an die aufzunehmenden Gegenstände angepasste Behältnisse, Faulenzerrollen; Akten- und
Buchhüllen sowie Kleinlederwaren,
insbesondere Geldbeutel,
Brieftaschen, Schlüsseltaschen; Reise- und Handkoffer, Handtaschen, Aktentaschen, Einkaufstaschen, Schulranzen und -taschen, Packsäcke und Rucksäcke, Reisenecessaires; Möbel, insbesondere Büromöbel, Schilder, nicht aus Metall; Präsentationsregale; Verpackungsbänder“
der Klassen 7, 9, 16, 18 und 20, die am 30. September 1999 veröffentlicht worden
ist, ist Widerspruch erhoben worden aus der Wort-/Bildmarke 395 36 992
die für die Waren „Büromöbel; Papier, Pappe, Karton, Papier-, Papp- und Kartonwaren (soweit in Klasse 16 enthalten)“ eingetragen ist. Die Eintragung der Widerspruchsmarke vom 23. Mai 1996 wurde am 30. August 1996 veröffentlicht. Der
Widerspruch ist auf alle Waren der Widerspruchsmarke gestützt und richtet sich
gegen die Waren „Computertische, Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, nämlich Papierhandtücher, Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettenpapier, Verpackungstüten
und
-behälter; EDV-
und Kopierpapier,
EDV-Reinigungstücher, Fax-Rollen, Briefblöcke, Collegeblöcke, Formulare, Karteikarten; Briefumschläge, Ringbucheinlagen, Zettelboxen; Haftnotizzettel; Verpackungsmaterialien aus Kunststoff, nämlich Hüllen, Beutel und Folien; Möbel,
insbesondere Büromöbel; Präsentationsregale“.
Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 2. Juni 2000 die Einrede mangelnder
Benutzung erhoben.
Mit Beschluss vom 4. Juli 2001 hat die Markenstelle für Klasse 16 die jüngere
Marke im beantragten Umfang teilweise gelöscht. Benutzungsfragen seien nicht
zu erörtern. Die Vergleichsmarken könnten sich nach der Registerlage auf identischen oder zumindest sehr ähnlichen Produkten begegnen. Die jüngere Marke
halte wegen der fast vollständigen Identität der prägenden Wortbestandteile den
danach erforderlichen beachtlichen Abstand nicht ein, auch wenn von einer geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen sei.
Hiergegen hat die Markeninhaberin am 14. August 2001 Erinnerung eingelegt. Sie
hat darauf hingewiesen, dass Benutzungsfragen jedenfalls nunmehr zu erörtern
seien, und hilfsweise ihr Zeichen auf die Farben Gelb/Blau eingeschränkt. Mit Beschluss vom 27. August 2003 hat die Markenstelle für Klasse 16 den Beschluss
vom 4. Juli 2001 aufgehoben und den Widerspruch zurückgewiesen. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Zurückweisung des Widerspruchs aus
Rechtsgründen erfolge, da die Widersprechende die funktionsgemäße Benutzung
der Marke nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe.
Gegen den ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 4. September 2003 zugestellten
Zurückweisungsbeschluss hat die Widersprechende am 24. September 2003 Beschwerde eingelegt.
Zuvor, nämlich am 1. September 2003 um 10.15 Uhr, war durch Beschluss des
Amtsgerichts Essen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Widersprechenden eröffnet und ein Insolvenzverwalter ernannt worden. Mit Schriftsatz vom
12. November 2003 hat die Widersprechende mitgeteilt, dass eine Beschwerdebegründung wegen des Insolvenzverfahrens bisher nicht eingereicht worden sei.
Der Insolvenzverwalter habe die Kanzlei der bisherigen Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden zwar mit der Weiterverfolgung der Markenangelegenheiten beauftragt, es solle das Verfahren aber bis zur Abwicklung des Insolvenzverfahrens ausgesetzt werden. Auf Anforderung des Gerichts hat der Insolvenzverwalter eine auf die bisherigen Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden lautende Vollmacht vom 8. Dezember 2003 eingereicht. Mit Schriftsatz vom
4. November 2004 hat er eine weitere Vollmacht eingereicht. Am 21. Januar 2005
haben die Verfahrensbevollmächtigten des Insolvenzverwalters mitgeteilt, dass die
Widerspruchsmarke
an
die
Firma
A…
GmbH & Co. KG
veräußert
worden
sei,
die
mittlerweile
in
B…
GmbH
& Co. KG umfirmiert hat. Die entsprechende Umschreibung der Widerspruchsmarke ist erfolgt. Auch die angegriffene Marke wurde übertragen und auf die jetzige Beschwerdegegnerin umgeschrieben.
Zum Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke hat die
Beschwerdeführerin eine Kopie einer eidesstattlichen Versicherung vom
10. April 2003
vorgelegt,
in der
seitens der C… KG
zur Benutzung der Widerspruchsmarke für die Zeit von 1995 bis Mai 2002 und von
Mai 2002 bis Dezember 2002 sowie für das erste Quartal 2003 Stellung genommen wird. In einer weiteren eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers
der D… GMBH & CO. KG
vom
7. Oktober 2005 werden Angaben
zur Benutzung für die Zeit von April 2003 bis September 2005 gemacht. Wegen
der Kennzeichnung der Waren bezieht sich die Beschwerdeführerin auf den Warenkatalog „Der Office Katalog 2004/2005“. Nach ihrer Auffassung besteht zwischen den beiden Marken Verwechslungsgefahr. Die für die Widerspruchsmarke
geschützten Waren und die vom Widerspruch umfassten Waren der angegriffenen
Marke seien teilweise identisch, teilweise lägen sie im unmittelbaren Ähnlichkeitsbereich. Den danach erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke halte die
jüngere Marke in klanglicher und in begrifflicher Hinsicht nicht ein, da im insoweit
prägenden Bestandteil „Office point“ Übereinstimmung bestehe. Dieser Bestandteil weise normale Kennzeichnungskraft auf, da die Verbraucher ihn nicht mit Büroartikeln in Verbindung brächten und er aus ihrer Sicht nicht darauf hinweise,
dass an diesem Punkt bestimmte Waren oder Dienstleistungen angeboten würden. Die Beschwerdeführerin verweist insoweit darauf hin, dass der Begriff „Office“
in 566 Marken verwendet werde und sich der Markenbestandteil „Point“ in
645 Marken wieder finde. Die Kombination „Office Point“ existiere dagegen nur in
vier Marken, von denen zwei der Beschwerdeführerin gehörten und eine die angegriffene Marke sei.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 27. August 2003 aufzuheben und
die Löschung der Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Die Markeninhaberin ist der Auffassung, dass die Beschwerde nicht zulässig sei.
Die Beschwerde sei vom Verfahrensbevollmächtigten der ursprünglichen Widersprechenden eingelegt worden. Dies sei aber nicht wirksam gewesen, da die
Vollmacht auf Grund der Insolvenzeröffnung erloschen sei. Außerdem seien die
zum Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung vorgelegten Unterlagen nicht
ausreichend. Schließlich bestehe keine Zeichenähnlichkeit. Die Wortbestandteile
„Office Point“ stellten einen Sachhinweis auf eine Verkaufsstelle für Bürobedarf
dar und seien daher schutzunfähig. Aus ihnen könne die Widersprechende keine
Rechte herleiten. Es komme daher nur auf die grafische Ausgestaltung an, die
deutlich unterschiedlich sei.
Der Senat hat den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung Rechercheunterlagen zu den Begriffen „Office Point“ und „Büro Point“ sowie zur allgemeinen Verwendung des Begriffs „Point“ übergeben. Die Markeninhaberin hat ebenfalls Rechercheunterlagen zu den Akten gereicht, zu denen die Widersprechende Stellung
genommen hat.
II.
Eine Verfahrensunterbrechung besteht nicht mehr, so dass über die Beschwerde
entschieden werden kann. Sie ist zulässig, aber nicht begründet, da zwischen der
Widerspruchsmarke und der jüngeren Marke keine Verwechslungsgefahr besteht.
A.
Das Verfahren ist nicht mehr unterbrochen.
1. Auf Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
C… KG am 1. September 2003 gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG
Rn. 97; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl. 2001, § 42 Rn. 16, jeweils m. w. N.). Die
Widerspruchsmarke ist inzwischen an die nunmehrige Inhaberin veräußert
worden. Dass diese Veräußerung unwirksam ist, wurde von der Markeninhaberin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Verfügung über Massegegenstände, insbesondere deren Verwertung, gehört zu den Befugnissen
Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 InsO). Hierzu wurde nichts vorgetragen. Da aber auch ein
Verstoß gegen diese Vorschrift die Veräußerung nach außen hin nicht unwirksam machen würde (§ 164 InsO), gehört die Widerspruchsmarke nach ihrer
Veräußerung nicht mehr zur Insolvenzmasse, so dass es an der nach § 240
S. 1 ZPO erforderlichen Voraussetzung für eine Verfahrensunterbrechung
fehlt.
Die nunmehrige Inhaberin der Widerspruchsmarke hat das Beschwerdeverfahren in zulässiger Weise übernommen. Aus dem Rechtsübergang folgt gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 265 Abs. 2 ZPO, § 28 Abs. 2
MarkenG für den Erwerber die grundsätzliche Möglichkeit, in den Rechtsstreit
als Hauptpartei einzutreten. Nach der hier einschlägigen Spezialregelung des
§ 28 Abs. 2 S. 3 MarkenG ist hierbei weder eine Zustimmung des Gegners
noch die des Insolvenzverwalters erforderlich. Im Übrigen sind durch den Beteiligtenwechsel keine schutzwürdigen Interessen der Inhaberin der jüngeren
Marke tangiert (vgl. auch BGH NJW 1992, 2894 ff.).
2. Das Verfahren ist nicht erneut gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 240
ZPO unterbrochen worden. Eine Insolvenzeröffnung über das Vermögen der
früheren Markeninhaberin vor der Übertragung der angegriffenen Marke
konnte nicht belegt werden, ebenso wenig ein Übergang der Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter.
B.
Die Beschwerde ist zulässig, da der Insolvenzverwalter in offener Beschwerdefrist
die vollmachtlose Beschwerdeeinlegung genehmigt hat. Gemäß §§ 115 ff. InsO
war zwar das Mandatsverhältnis zwischen der früheren Widersprechenden und
ihren Verfahrensbevollmächtigten auf Grund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes beendet worden. Demnach war die Einlegung der Beschwerde am 24. September 2003 durch den früheren Vertreter nicht zulässig.
Dieser Mangel ist aber geheilt worden auf Grund der erneuten Bevollmächtigung
durch den Insolvenzverwalter am 8. Dezember 2003. Hierdurch hat er seinen Willen zum Ausdruck gebracht, sich die grundsätzliche Möglichkeit offen halten zu
wollen, das Beschwerdeverfahren durchzuführen. Darin liegt die schlüssige Genehmigung der Beschwerdeeinlegung, die ex tunc wirkt (vgl. Thomas/Putzo, ZPO,
24. Aufl., § 89 Rn. 13). Eine förmliche Aufnahme der Verfahrens war dafür nicht
erforderlich, die Einlegung eines Rechtsmittels kann unabhängig von der Aufnahme des Verfahrens im Übrigen erfolgen (vgl. BGH NJW 1997, 494 ff.).
Die Frist des § 66 Abs. 2 MarkenG war im Zeitpunkt der Genehmigung noch nicht
abgelaufen, sie wurde nicht wirksam in Lauf gesetzt. § 66 Abs. 2 setzt eine wirksame Zustellung voraus. Hieran fehlt es aber, da die Zustellung nach Insolvenzeröffnung an den nicht mehr bevollmächtigten Vertreter erfolgt ist. Darüber hinaus
hätte nach § 249 Abs. 1 ZPO die Beschwerdefrist zu laufen aufgehört. Dass durch
die mangelhafte Zustellung der Beschluss der Markenstelle auch nicht wirksam
geworden ist - dies ist bei Beschlüssen des Deutschen Patent- und Markenamts,
die im schriftlichen Verfahren ergehen, erst mit deren wirksamer Zustellung der
Fall (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., Rn. 12 zu § 61) - steht einer wirksamen Beschwerdeeinlegung nicht entgegen. Denn der Beschluss war am 27. August 2003
gefasst worden und somit im Zeitpunkt der Beschwerde am 24. September 2003
bereits erlassen, was ausreichend ist (Ströbele/Hacker a. a. O., § 66, Rn. 63
m. w. N., Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 47, Rn. 59 m. w. N.).
C.
Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Die Markenstelle für Klasse 16 hat in
dem angefochtenen Beschluss vom 27. August 2003 den Erstbeschluss zu Recht
aufgehoben. Zwar hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der
Widerspruchsmarke für Kopierpapier hinreichend belegt, zwischen den Vergleichszeichen besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr.
1.
Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung
zwischen den einzelnen Beurteilungsfaktoren der Waren- und
Dienstleistungsidentität oder
-ähnlichkeit, der Markenidentität oder
-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der
Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren
und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR
2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Nach diesen Grundsätzen besteht im vorliegenden Fall für das
Publikum keine Gefahr von Verwechslungen.
1.1. Die Beschwerdegegnerin hat vor der Markenstelle in zulässiger Weise am
14. August 2001 die Nichtbenutzungseinrede erhoben. Die Eintragung der
Widerspruchsmarke ist am 23. Mai 1996 erfolgt. Damit war sie am
30. September 1999, dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen
Marke, noch keine fünf Jahren eingetragen. Maßgeblicher Zeitraum, für den
die Widersprechende verpflichtet ist, die rechtserhaltende Benutzung ihrer
Marke glaubhaft zu machen, ist demnach gemäß § 43 Abs. 1. S. 2
MarkenG der Zeitraum vom 15. März 2001 bis zum 15. März 2006 (vgl.
Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rn. 19 ff.).
Eine ernsthafte Benutzung einer Marke im Inland i. S. v. § 26 MarkenG liegt
vor, wenn sie im Rahmen einer normalen wirtschaftlichen Betätigung eingesetzt wird, d. h. durch Handlungen, die nach einem objektiven Maßstab verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht sind. Hierbei hat die Beurteilung
der Glaubhaftmachung verfahrensorientiert und ohne erfahrungswidrige
Überspannung zu erfolgen. Allerdings muss sich der Widersprechende
Mängel der Glaubhaftmachung zurechnen lassen. Dies gilt auch für solche
Angaben, die zwar gewisse Ansatzpunkte für eine Benutzung enthalten,
infolge ihrer Unstimmigkeit oder Lückenhaftigkeit aber noch Zweifel offen
lassen, die ausschließlich zu Lasten der Widersprechenden gehen (Ströbele/ Hacker a. a. O., § 43 Rn. 66). Glaubhaft zu machen sind alle maßgeblichen Umstände für eine ernsthafte Benutzung nach Art, Zeit, Ort und Umfang, wobei alle Glaubhaftmachungsmittel in ihrer Gesamtheit zu betrachten
sind (Ströbele/Hacker a. a. O., Rn. 81; 84).
Die bei der Markenstelle vorgelegten Unterlagen reichen insoweit nicht aus.
Die Widersprechende hat dort die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke
für Büromöbel sowie für Waren aus Papier, Pappe, Karton, Papier- und
Pappwaren behauptet, aber keinerlei Nachweis einer funktionsgemäßen
Markenbenutzung vorlegen können. Soweit die Unterlagen Büromöbel
betreffen, weisen die abgebildeten Stühle andere Bezeichnungen auf, lediglich die Prospekte tragen auf dem Deckblatt oder Rücken die Widerspruchsmarke, aber ohne Beziehung zu den Waren. Eine Verwendung des
Zeichens auf den Geschäftspapieren o. ä. genügt in keinem Fall (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 26 Rn. 21).
Im Beschwerdeverfahren wurden weitere Unterlagen eingereicht. Zu der eidesstattlichen Versicherung vom 10. April 2003, die sich auf Papierumsätze
von Mai bis Dezember 2002 und im ersten Quartal 2003 bezieht, hat die
Beschwerdeführerin vorgetragen, dass es sich um eine Kopie handele. Eine
Kopie kann nur unter engen, hier aber nicht erfüllten Voraussetzungen zur
Glaubhaftmachung ausreichen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 43 Rn. 90).
In der weiteren eidesstattlichen Versicherung vom 7. Oktober 2005, die der
Geschäftsführer
der D… GmbH & Co. KG
abgegeben
hat, werden die Umsätze von April 2003 bis September 2005 durch die Gesamtmenge des vertriebenen Kopierpapiers und anderer kleinformatiger Papiersorten mit insgesamt 14,144 t genannt. Diese Gewichtsangabe wurde
von der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlung als für eine
rechtserhaltende Benutzung nicht ausreichend gerügt, da in der Papierbranche größere Umsätze getätigt würden. Darauf kommt es aber nicht an.
Vielmehr ist darauf abzustellen, dass sich aus den Unterlagen erkennen
lässt, dass die Benutzung nicht lediglich zu dem Zweck vorgenommen
wurde, um die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der
Marke zu erfüllen (Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rn. 9). Dies kann angesichts der angegeben Mengen nicht in Zweifel gezogen werden. Die Umsätze liegen innerhalb des relevanten Benutzungszeitraum, sie müssen
nicht die gesamten fünf Jahre abdecken (Ströbele/Hacker a. a. O. § 43
Rn. 95). Aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Warenkatalog und der Originalverpackung ist die funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke eindeutig erkennbar. Insoweit genügt ihr Anbringen auf
der Verpackung, da Papier verkehrsüblich nicht unmittelbar mit der Herstellermarke versehen ist.
Bei einer Gesamtwürdigung der Umstände ist danach die Widerspruchsmarke für Kopierpapier rechtserhaltend benutzt.
1.2. Für die Frage, ob die angegriffenen Waren der jüngeren Marke mit denen
der Widerspruchsmarke identisch oder ähnlich sind, ist daher von dieser
Ware auszugehen. Wird eine Marke nur für einen Teil der Waren rechtserhaltend benutzt, ist sie im Kollisionsverfahren nicht zwingend auf diese konkreten Waren beschränkt. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise
und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es nämlich grundsätzlich, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch Waren zu belassen, die nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreis gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend
angesehen werden. Andererseits ist es nicht gerechtfertigt, nur deshalb von
einem Oberbegriff auszugehen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter einen (weiten) Oberbegriff fällt. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine
Erstreckung des Schutzes einer für eine Einzelware benutzten Marke nur
bezüglich der Waren gerechtfertigt, die nach der Verkehrsauffassung einem
im engeren Sinne gleichen Warenbereich angehören (vgl. BGH GRUR
1974, 84 - Trumpf; GRUR 1978, 813 - TIGRESS; GRUR 1990, 39 - Taurus;
BPatG GRUR 1980, 54 - MAST REDIPACK). Gleich in diesem Sinn sind
nur Waren, die
in
ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen
übereinstimmen. Dies ist vorliegend nur bei „Papier“ und dem Schreibbedarf zuzurechnenden „Papierwaren“ der Fall, nicht aber bei den weiteren im
Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Waren „Büromöbel;
Pappe, Karton, Papier-, Papp- und Kartonwaren (soweit in Klasse 16 enthalten)“, da diese nicht zum Schreiben, Drucken oder Kopieren dienen.
1.3. Für die Frage der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen ist nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs auf alle erheblichen Faktoren abzustellen, die das Verhältnis der Waren zueinander kennzeichnen. Dies sind insbesondere ihre Beschaffenheit,
ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebsart, ihr
Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftliche Bedeutung sowie
ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende
Produkte. Wenn sie in diesen Bereichen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die angesprochenen Verkehrskreise meinen könnten, die einander gegenüber stehenden Waren oder Dienstleistungen würden unter der
Kontrolle desselben Unternehmens oder von einem mit ihm wirtschaftlich
verbundenen Betrieb hergestellt, vertrieben oder erbracht, das für ihre
Qualität verantwortlich ist, besteht eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit (vgl. EuGH GRUR 1998, 922 ff. - Canon; BGH WRP 2004, 357 ff.
- GeDIOS; GRUR 1999, 731 ff. Canon II; GRUR 1999, 586 ff. - White Lion;
Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl. 2003, Rn. 56 ff. zu § 9).
1.3.1. Die Ware „Papier“ ist in beiden Warenverzeichnissen identisch vorhanden,
ebenso besteht Identität bei „EDV- und Kopierpapier“. Von den mit dem Widerspruch weiter angegriffenen Waren liegen die Waren „Pappe und Waren
aus diesen Materialien, nämlich … Verpackungstüten und -behälter; Fax-
Rollen, Briefblöcke, Collegeblöcke, Formulare, Karteikarten; Briefumschläge, Ringbucheinlagen, Zettelboxen und Haftnotizzettel“ noch im engen
Ähnlichkeitsbereich. Denn die Verkehrskreise sind daran gewöhnt, dass
Hersteller von Schreibpapier auch derartige Waren herstellen, außerdem
zählen sie zum typischen Bürobedarf, es handelt sich teilweise um miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte, die im Übrigen
in denselben Vertriebsstätten oder Fachabteilungen in Kaufhäusern vertrieben werden. Allenfalls in den entfernten Ähnlichkeitsbereich mit deutlichem
Abstand fallen die Waren „EDV-Reinigungstücher“ und „Verpackungsmaterialien aus Kunststoff, nämlich Hüllen, Beutel und Folien“ (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl.
2005).
1.3.2. Dies gilt nicht für die dem Hygienebereich zuzurechnenden Waren „Papierhandtücher, Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettenpapier“. Sie
sind auf Grund ihrer vollkommen anderen Zweckbestimmung nicht mit Waren für den Schreibbedarf im weitesten Sinn ähnlich. Die Waren „Computertische; Möbel, insbesondere Büromöbel; Präsentationsregale“ sind
ebenfalls unähnlich.
2.
Soweit Identität bzw. Ähnlichkeit der einander gegenüber stehenden Waren
besteht, hat die angegriffene Marke grundsätzlich einen deutlichen Abstand
zur Widerspruchsmarke einzuhalten. Allerdings verfügt diese nur über eine
knapp durchschnittliche Kennzeichnungskraft, wodurch sich der Abstand
wieder vergrößert.
2.1. Der Wortbestandteil „OFFICE POINT“ ist im Hinblick darauf, dass er nur auf
einen Vertriebsort für Bürobedarf hinweist, nicht schutzfähig. Der Bestandteil „Office“ gehört mit der Bedeutung „Büro“ zum deutschen Sprachgebrauch (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl. 2000). Wie die Recherchebelege zeigen, hat sich der Begriff „Point“ generell als Bezeichnung
für eine Verkaufsstelle etabliert (vgl. www.ticket-point.de; www.scooterpoint.de; diverse aus der Google-Abfrage ersichtliche PC-Points, sowie die
Pavis-Zusammenfassungen
der
zurückweisenden
Entscheidungen
29 W (pat) 136/93
- City-Point; 28 W (pat) 58/99
- BIKER’S POINT;
- CityCashPoint; 26 W (pat) 224/00
- Snack Point;
- ComputerPoint;
- Travel Point;
27 W (pat) 110/01 - Rider’s Point oder 32 W (pat) 223/03 - DANCE POINT,
in denen jeweils der beschreibende Charakter des Begriffs „Point“ als Hinweis auf eine Stelle oder Stätte festgestellt wird, an der die betreffenden
Waren oder Dienstleistungen angeboten werden). Entsprechend existiert
die Bezeichnung für Verkaufsstätten von Bürobedarf, die die Bezeichnung
„Office Point“ führen oder führten (vgl. insoweit die Information der
FH Friedberg unter www.fh-friedberg.de/allgemein/asta/information.htm; die
Fundstelle bei http//web2 cylex .de/suche/deutschland … sowie die von der
Markeninhaberin im Schriftsatz vom 1. März 2006 angesprochenen Internetadressen), nicht zuletzt die frühere Lizenznehmerin der Widersprechenden. Der rein sachbeschreibende Charakter der Wortfolge „Office Point“ als
Verkaufsstätte für den hier relevanten Bürobedarf wird entgegen der Auffassung der Widersprechenden weder dadurch berührt, dass das eine oder
andere Unternehmen nicht mehr existiert, noch dadurch, dass ein Unternehmen Kopierpapier nicht in seinem Sortiment hat oder hatte, noch durch
die (im Übrigen ebenfalls beschreibende) Verwendung von „Office Point“ für
die hier nicht verfahrensgegenständlichen Bürodienstleistungen.
2.2.
Ihre Kennzeichnungskraft bezieht die Widerspruchsmarke daher nur aus
der Verbindung der Wortfolge mit der Grafik. Diese ist jedoch sehr schlicht
und beschränkt sich auf gängige Ausdrucksmittel. Sie besteht aus drei
übereinander angeordneten, gleich breiten Rechtecken, die zusammen ein
Quadrat bilden. Das obere und das untere Rechteck sind gleich hoch, während das mittlere rund ein Viertel höher ist. Das obere Rechteck enthält das
in Versalien geschriebene Wort „OFFICE“, im darunter liegenden Rechteck
befindet sich zentral angeordnet ein vollständig in Schwarz gehaltener
Kreis, dessen Durchmesser in etwa der Höhe des Rechtecks entspricht.
Dieser Kreis stellt erkennbar einen Punkt dar und bildet daher die Verbindung zu dem im unteren Rechteck enthaltenden und ebenfalls in Großbuchstaben ausgeführten Wort „POINT“.
3.
Die Vergleichszeichen sind nicht ähnlich, weshalb keine Verwechslungsgefahr besteht. Die Ähnlichkeit der Zeichen ist grundsätzlich anhand ihres
(schrift-)bildlichen und ihres klanglichen Eindrucks sowie auf Grund ihres
Sinngehalts zu ermitteln, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (vgl. BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH GRUR 2003, 1044,
1046 = WRP 2003, 1436 - Kelly). Dabei ist für die Prüfung der Zeichenähnlichkeit von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl. BGH a. a. O. - Kelly).
3.1.
In bildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichszeichen deutlich voneinander. Während die Widerspruchsmarke den oben dargestellten eckigen
Aufbau aufweist, ist die jüngere Marke rund. Sie ist insgesamt kreisförmig
aufgebaut und besteht aus einem äußeren, schwarzen Ring, in dessen Innerem sich oben das Wort „Office“ und unten das Wort „Point“ in heller,
auffälliger Schrift befinden. Beide Wörter sind - der Kreisform folgend - gebogen angeordnet. Der äußere Ring umfasst in seinem Inneren einen Kreis,
der im selben hellen Ton wie die Schrift gehaltenen ist. Durch seinen Einschluss in dem äußeren Rand ist der Kreis nicht so hervorgehoben wie der
Punkt in der Widerspruchsmarke und erscheint daher nicht auf den ersten
Blick als Punkt. Des weiteren weichen die in beiden Zeichen verwendeten
Schrifttypen erheblich voneinander ab. Im Gegensatz zu der klaren Schrift
der Widerspruchmarke wirkt die leicht stilisierte Schrift der Widerspruchsmarke verspielt, sie besitzt Anklänge an Schriftzüge aus den 60-iger und
70-iger Jahren des vergangenen Jahrhunderts.
3.2. Daraus, dass beide Marken in ihren Wortbestandteilen übereinstimmen, ergibt sich vorliegend weder in klanglicher noch in begrifflicher Hinsicht eine
Verwechslungsgefahr. Insbesondere beim Zusammentreffen von Wort- und
Bildbestandteilen misst der Verkehr zwar grundsätzlich den Worbestandteilen in klanglicher Hinsicht eine prägende Bedeutung zu, da es sich hierbei um die einfachste und kürzeste Bezeichnungsform handelt (Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rn. 434). Bei den vorliegend zu vergleichenden
Marken scheidet eine derartige Prägung aber aus. Denn aus den oben dargestellten Gründen besitzt der Wortbestandteil „Office Point“ keinerlei Unterscheidungskraft. Aus einem schutzunfähigen Bestandteil, der hier allein
kollisionsbegründend sein könnte, kann die Inhaberin der Widerspruchsmarke keine Rechte herleiten (BGH GRUR 2003, 1040 ff. - Kinder; Ströbele/Hacker a. a. O., § 9 Rn. 245 m. w. N.).
D.
1.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 Satz 2
MarkenG).
2.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
fehlen die gesetzlichen
Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 MarkenG. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, die Markeninhaberin hat bei ihrer Anregung auch keine konkrete Rechtsfrage formuliert. Die Beurteilung der jüngeren Marke liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht
veranlasst, weil der Senat in seiner Entscheidung nicht von den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Prägung von Kombinationsmarken durch
schutzunfähige Bestandteile abweicht.
gez.
Unterschriften