Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 07.11.2006 – 33 W (pat) 74/06
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 74/06 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 398 42 833
(hier: wegen Kostenauferlegung)
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 7. November 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e
I
Am 21. Mai 2004 hat der Antragsteller einen Antrag auf Löschung der Wort-
/Bildmarke 398 42 833
eingereicht und gleichzeitig auf die Überweisung der amtlichen Gebühr in Höhe
von 300,00 € verwiesen. Den Antrag hat er nach dem Inhalt seiner Begründung
zunächst auf § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1
und 2 MarkenG gestützt. Hierzu hat er vorgetragen, dass es sich bei dem Begriff
"NetBank" der angegriffenen Marke um eine beschreibende, nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
und 2 MarkenG nicht schutzfähige Angabe handele. Auch der sich in einer kursiven Buchstabenfolge und einer auslaufenden Punkt-Linie erschöpfende grafische
Zusatz verleihe der Marke keine Schutzfähigkeit.
Darüber hinaus hat er geltend gemacht, dass die angegriffene Marke "nicht in der
gem. § 26 III MarkenG vorgeschriebenen Weise" benutzt werde, was er unter
Vorlage u. a. von mehreren Internetauszügen und einer Kopie eines Werbebeispiels weiter ausgeführt hat. Der den Löschungsantrag enthaltende Schriftsatz
endet mit dem Satz: "Auch deshalb also, weil die Antragsgegnerin die von ihr eingetragene Wort-Bild-Marke nicht in der geschützten Weise im Verlauf der letzten
5 Jahren genutzt hat, ist die Marke zu löschen".
In der an die Vertreter des Antragstellers gerichteten Eingangsbestätigung heißt
nicht angekreuzt worden. In der an den Vertreter des Markeninhabers gerichteten
Mitteilung nach § 54 Abs. 2 Satz 1 MarkenG heißt es ähnlich, dass der Markeninhaber über den "Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse
(§ 50 MarkenG)" unterrichtet und zur Mitteilung aufgefordert wird, ob er der beantragten Löschung widerspricht.
In einer Eingabe vom 5. Januar 2005 hat der Antragsteller weitere Ausführungen
zu dem seiner Ansicht nach eingetretenen Verfall der angegriffenen Marke gemacht.
Die Antragsgegnerin und Markeninhaberin hat dem ihr zugestellten Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen.
Mit Beschluss vom 26. Januar 2006 hat die Markenabteilung 3.4 des Deutschen
Patent- und Markenamts den Löschungsantrag zurückgewiesen und dem Antragsteller die Kosten des Löschungsverfahrens auferlegt. Zur Begründung der
Kostenentscheidung hat sie ausgeführt, dass besondere Umstände vorlägen, die
abweichend vom Grundsatz, dass jeder Beteiligte in markenrechtlichen Verfahren
die ihm entstandenen Kosten selbst trage, eine Kostenauferlegung angebracht
erscheinen ließen. Der anwaltlich vertretene Antragsteller habe seinen wegen absoluter Schutzhindernisse gestellten Antrag nur darauf gestützt, dass es sich beim
Markenwort "NetBank" um eine schutzunfähige Angabe handele und die grafische
Ausgestaltung unzureichend sei. Zur Frage der Schutzfähigkeit des weiteren
Wortbestandteils "netgic" habe er jedoch nicht Stellung genommen. Vor allem
hätte er wissen müssen, dass das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse und die
Nichtbenutzung der Marke in der eingetragenen Form nicht in einem Löschungsantrag vermengt werden könnten, zumal das Patentamt über das Vorliegen der
Löschungsgründe wegen Verfalls keine Sachentscheidung treffen dürfe. Damit
müsse der Löschungsantrag wegen absoluter Schutzhindernisse als von vornherein aussichtloser Versuch einer Rechtsverfolgung angesehen werden, wobei der
Antragsteller grob sorgfaltswidrig eine formal bestehende Verfahrensmöglichkeit
ausgenutzt habe. Es erscheine nicht angemessen, die Markeninhaberin, die gezwungen gewesen sei, sich gegen den Löschungsantrag zur Wehr zu setzen, ihre
Kosten tragen zu lassen. Im Übrigen sei es für die Kostenentscheidung in diesem
Löschungsverfahren unerheblich, inwieweit die vom Antragsteller zum Verfall gemachten Ausführungen zuträfen. Jedenfalls gelte ein Löschungsantrag wegen
Verfalls nach § 49 MarkenG mangels rechtzeitiger Zahlung der Antragsgebühr in
Höhe von 100,00 € nach § 6 Abs. 2 PatKostG als zurückgenommen, wobei für die
Markenabteilung auch keine Veranlassung bestanden habe, die Antragsgegnerin
nach § 53 Abs. 2 MarkenG über den Antrag zu unterrichten.
Gegen diesen Beschluss richtet sich im Umfang der Kostenentscheidung die Beschwerde des Antragstellers. Nach seiner Auffassung hat die Markenabteilung die
Grenzen des ihr gewährten Ermessens überschritten und die Grundsätze der Billigkeit nicht beachtet. Nach der Regel des § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG trage jeder Beteiligte seine Kosten unabhängig vom Verfahrensausgang selbst. Der Antragsteller habe seine prozessualen Sorgfaltspflichten nicht verletzt. Er habe bei
sorgfältiger Prüfung ohne weiteres die Auffassung vertreten dürfen, dass der gegenüber dem nicht schutzfähigen Bestandteil "NETBANK" grafisch wesentlich
kleiner gestaltete und völlig untergeordnete Zusatz "netgic" der angegriffenen
Marke nicht ausreichend sei, der Marke eine selbstständig kennzeichnende Funktion zukommen zu lassen. Zwar habe sich die Markenabteilung im angefochtenen
Beschluss auch damit auseinander gesetzt, sei jedoch nicht zu der Auffassung
gelangt, dass dieser Zusatz derart untergeordnet und schlecht erkennbar sei, dass
er diese Funktion nicht mehr erfüllen könne. In diesem Punkt, so meint der Antragsteller, könne man durchaus unterschiedlicher Auffassung sein, weshalb eine
Kostenauferlegung abweichend vom Regelfall nicht gerechtfertigt sei. Selbstverständlich könne seiner Antragsbegründung entnommen werden, dass der Zusatz
"netgic" als "nicht schutzunfähig betrachtet wurde" ("Was sonst hätten wir denn
zum Ausdruck bringen wollen?").
Des Weiteren sei der Löschungsantrag auch als "Verfallsantrag gem. § 53
MarkenG" zu verstehen gewesen, was sich eindeutig aus der Begründung ergeben habe. Unter diesen Umständen hätte der Sachbearbeiter der Markenabteilung
darauf hinweisen müssen, dass ggf. die fehlende Gebühr in Höhe von 100,00 €
nachzuentrichten wäre, was aber nie erfolgt sei. Spätestens mit der Eingabe des
Antragstellers vom 5. Januar 2005 hätte klar sein müssen, dass auch ein Verfallsantrag gestellt worden sei. Wiederum sei jedoch kein Hinweis des Patentamts,
insbesondere keine neue Zahlungsaufforderung, erfolgt. Wenn die Markenabteilung im angefochtenen Beschluss also auf die fehlende Einzahlung von 100,00 €
Gebühren und darauf hinweise, dass der Antrag dementsprechend nach Ablauf
von drei Monaten als zurückgenommen gelte, so widerspreche dies einer fairen
Verfahrensführung. Dies sei in einem Parallelverfahren auch anders gehandhabt
worden. Vor diesem Hintergrund erscheine die Kostenentscheidung als willkürlich
und nicht sachgerecht.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss im Umfang der Kostenentscheidung aufzuheben.
Die Markeninhaberin und Antragsgegnerin hat sich auf die ihr zugestellte Beschwerde nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die zulässige, auf die Anfechtung der Kostenentscheidung beschränkte Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Die von der Markenabteilung
ausgesprochene Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers ist - jedenfalls
im Ergebnis - nicht zu beanstanden. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist allein die Kostenentscheidung zu Ziffer 2. des Beschlusses der Markenabteilung vom 26. Januar 2006. Diese Entscheidung ist in einem Löschungsverfahren wegen Bestehens absoluter Schutzhindernisse nach §§ 50, 54 MarkenG
ergangen, nicht hingegen - auch nicht zugleich - in einem registerrechtlichen Löschungsvorverfahren wegen Verfalls nach § 53 MarkenG (s. dazu näher unter
Ziff. 3.).
Nach § 63 Abs. 1 MarkenG kann das Patentamt bestimmen, dass die Kosten des
Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise zur Last fallen, wenn dies der
Billigkeit entspricht. Wie sich aus der Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG
ergibt, trägt grundsätzlich jeder Beteiligte die ihm entstandenen Kosten selbst
(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 63, Rdn. 7, § 71, Rdn. 11). Für ein
Abweichen von diesem Grundsatz bedarf es stets besonderer Umstände, die insbesondere dann gegeben sind, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtlosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse am Erhalt oder Erlöschen
des Markenschutzes durchzusetzen versucht (Ströbele/Hacker a. a. O., § 71,,
Rdn. 11 m. w. N.).
1. Solche besonderen Umstände hat die Markenabteilung zunächst sinngemäß
darin gesehen, dass der Löschungsantrag auf die Vorschrift des § 50
Nr. 3 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG gestützt worden ist, die
angegriffene Marke jedoch mit dem Bestandteil "netgic" erkennbar einen schutzfähigen Bestandteil aufweist, der damit nach den markenrechtlichen Gründsätzen
schon für sich allein der Gesamtmarke das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft verleiht und ein Freihaltungsbedürfnis ausschließt, so dass das
Löschungsbegehren als von vornherein aussichtslos angesehen werden musste.
Dieser Beurteilung folgt auch der Senat. Weder bei Betrachtung der angegriffenen
Marke aus der Sicht eines durchschnittlich verständigen, interessierten und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers noch aus der Begründung des Löschungsantrags wird nachvollziehbar, ob und warum der Bestandteil "netgic" entweder als nicht schutzfähig zu erachten ist oder ob und warum er als eine derart
bedeutungslose Zutat innerhalb der Gesamtmarke anzusehen ist, dass er nicht
mehr als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt werden kann. Nachdem unter den
Beteiligten unstreitig ist, dass das Wort "netgic" als solches schutzfähig ist, käme
- wovon offenbar auch der Antragsteller ausgeht - vorliegend auch nur die letztgenannte Möglichkeit in Betracht.
Zwar kann eine Marke, die einen für sich genommen schutzfähigen, aber in ihr
nicht hervortretenden Bestandteil aufweist, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung und Literatur als i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG "ausschließlich" aus beschreibenden Angaben bestehend und nicht unterscheidungskräftig angesehen
werden (vgl. z. B. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8, Rdn. 98, 264 m. w. N.). Hierfür ist
aber Voraussetzung, dass dieser schutzfähige Bestandteil in der Marke derart zurücktritt, dass er nicht mehr als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt werden
kann, so dass der Verkehr zur Auffassung gelangen muss, die Marke bestehe
ausschließlich aus schutzunfähigen Angaben. Dabei kommt es maßgebend auf
den Gesamteindruck an, den die Marke vermittelt (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O.).
Die Markenabteilung hat hierzu ausgeführt, dass der fragliche Bestandteil gegenüber dem schutzunfähigen Wort "NetBank" zwar größenmäßig zurücktrete, aber
immer noch halb so groß und daher keineswegs so untergeordnet sei, dass er
nicht mehr erkennbar oder lesbar wäre und seine Funktion als selbstständig kennzeichnendes Element nicht mehr erfüllen könne. Dem schließt sich der Senat an,
wobei ergänzend hinzuzufügen ist, dass der Bestandteil "netgic" nicht nur im Hinblick auf seine Schriftgröße noch ausreichend als eigenständiger Markenbestandteil erkennbar ist, sondern wegen seiner gegenüber dem Wort "NetBank" und
der unteren Punktlinie versetzten Stellung zudem als einziger Markenbestandteil
nach rechts "herausragt". Schon deshalb muss der Verkehr ohne Weiteres bemerken, dass die Marke noch über ein zweites Wortelement verfügt. Auch wenn das
Wort "NetBank" - ungeachtet seiner mangelnden Kennzeichnungskraft - nach
Größe und Stellung das grafisch eindeutig dominierende Element der Gesamtmarke ist, so geht der weitere Bestandteil "netgic" doch keinesfalls so unter, dass
die Marke vom Verkehr nur als aus dem Wort "NetBank" und allenfalls noch einer
Punktlinie bestehend wahrgenommen wird. Vielmehr ist es offensichtlich, dass die
Marke mit dem Wort "netgic" noch über einen weiteren eigenständigen Bestandteil
verfügt, der von einem durchschnittlich verständigen, interessierten und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher auch als solcher wahrgenommen wird.
Da diese Eigenschaft bzw. dieses ausreichende Hervortreten des Bestandteils
"netgic" offensichtlich ist, muss es bei Zugrundelegung der außer Streit stehenden
Schutzfähigkeit des Wortes und unter Beachtung der gefestigten Rechtsprechung
zu Marken, die aus Kombinationen von schutzfähigen und nicht schutzfähigen Bestandteilen bestehen (s. o.), ebenso offensichtlich sein, dass die Gesamtmarke
wegen dieses Bestandteils über ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfügt
und nicht ausschließlich aus merkmalsbeschreibenden Angaben besteht. Damit
wird bereits bei bloßer Betrachtung der Marke deutlich, dass in der Einreichung
eines auf § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG gestützten
Löschungsantrags ein nicht mit der prozessualen Sorgfalt zu vereinbarendes Verhalten zu sehen ist, insbesondere dass der Antragsteller in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse am Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht hat. Denn ähnlich, wie im Widerspruchsverfahren der Versuch der
Herleitung einer Verwechslungsgefahr aus einem schutzunfähigen Bestandteil
eine anerkannte Fallgruppe der Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen ist
(Ströbele/Hacker, a. a. O., § 71, Rdn. 13), muss dies entsprechend gelten, wenn
ein Löschungsantrag unter Nichtbeachtung eines schutzfähigen und damit schutzbegründenden Bestandteils der angegriffenen Marke eingereicht wird.
Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, deutet im Übrigen auch
der Inhalt des schriftsätzlichen Vorbringens des Antragstellers darauf hin, dass er
den markenrechtlichen Aspekt eines schutzfähigen Bestandteils der angegriffenen
Marke zunächst in seiner Bedeutung unbeachtet gelassen hat. In der Antragsbegründung vom 21. Mai 2004 wird überhaupt nicht auf den Bestandteil "netgic" und
seine Auswirkungen auf die Schutzfähigkeit der Gesamtmarke eingegangen, obwohl gerade dies hätte erwartet werden müssen. Lediglich im Antrag zu 1. und an
zwei weiteren Stellen wird das Wort "netgic" erwähnt. Darin wird die angegriffene
Marke mit ihren Wortbestandteilen als "NetBank netgic" wiedergegeben. Dies
deutet darauf hin, dass der Wortbestandteil "netgic" offenbar auch vom Antragsteller als immerhin so wesentlich angesehen worden ist, dass er bei der Benennung der angegriffenen Marke anhand ihrer Wortbestandteile noch mit berücksichtigt wird.
Erst nachdem die Frage der schutzbegründenden Wirkung des Worts "netgic" von
der Markeninhaberin in ihrer Erwiderung vom 19. Oktober 2004 angesprochen
worden ist, heißt es im folgenden Schriftsatz des Antragstellers vom 5. Januar 2005, Seite 2, zunächst lapidar: "Der untergeordnete Zusatz "netgic" vermag
daran nichts zu ändern". In den darauf folgenden Ausführungen über die vom Antragsteller geltend gemachte Benutzung der Marke in abweichender Form wird der
Bestandteil "netgic" dann allerdings als Merkmal der eingetragenen Form der angegriffenen Marke aufgeführt. Auch der a. a. O. im letzten Satz enthaltene Vortrag
"…, wäre die Abweichung allein deshalb markant, weil der Zusatz "netgic" keine
Verwendung mehr findet.", deutet wiederum daraufhin, dass dieser Bestandteil
auch für den Antragsteller keineswegs völlig belanglos zu sein scheint.
Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass die Markenabteilung das ihr
nach § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG gewährte Ermessen überschritten oder mit
sachfremden Erwägungen ausgeübt hat. Nicht zuletzt auch im Hinblick auf die
eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit von Ermessensentscheidungen besteht für den Senat kein Grund, die angefochtene Kostenentscheidung der Markenabteilung aufzuheben.
2. Soweit die Markenabteilung ihre Kostenentscheidung maßgeblich auch auf
eine ihrer Ansicht nach unzulässige Vermengung von Löschungsanträgen wegen
darauf hinzuweisen, dass diese Erwägung eine Auferlegung von Kosten nicht
rechtfertigen würde.
Nach Auffassung der Markenabteilung hätte der anwaltlich vertretene Antragsteller
wissen müssen, dass das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse und die Nichtbenutzung der Marke nicht in einem Löschungsantrag vermengt werden könnten,
zumal das Patentamt keine Sachentscheidung über den Verfall treffen könne.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen, jedenfalls nicht dahingehend, dass dem
Antragsteller wegen der Einreichung eines "gemischten" Löschungsantrags quasi
automatisch der Vorwurf einer Vernachlässigung prozessualer Sorgfaltspflichten
gemacht werden kann. Gegen die Einreichung eines einzigen (körperlichen) Löschungsantrags, der sowohl auf das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50
Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 54 MarkenG) als auch auf Verfall (§ 49 MarkenG
i. V. m. § 53 MarkenG) gestützt wird, bestehen keine zwingenden rechtlichen Bedenken. Zwar handelt es sich, wie schon aus §§ 53 und 54 MarkenG, ebenso aber
auch aus den Gebührenregelungen des Patentkostengesetzes hervorgeht, um
rechtlich unterschiedliche Löschungsverfahren. Dennoch ist es rechtlich nicht
ohne Weiteres nachvollziebar, warum im Falle eines "Totalangriffs" auf eine Marke
nicht beide Anträge zugleich und in einem Schriftstück eingereicht werden können.
In § 53 Abs. 2 und 3 MarkenG und § 54 Abs. 2 MarkenG ist für beide Verfahren
eine Zustellung des Löschungsantrags an den Markeninhaber vorgeschrieben, die
eine zweimonatige Widerspruchsfrist eröffnet. Selbst die Verfahrenseröffnung
könnte vom Patentamt also noch einheitlich bzw. parallel mit denselben Mitteilungen betrieben werden. Die im vorliegenden Verfahren versendete Eingangsbestätigung vom 23. Juni 2004 mit ihren Ankreuzungsalternativen (Bl. S 5 der patentamtlichen Löschungsakte) zeigt auch, dass das Amt offenbar teilweise einheitliche
Formulare bzw. Textbausteine für beide Verfahren verwendet. Es wäre dann Sache des Patentamts, beide Anträge entweder von Anfang an oder zu einem bestimmten Zeitpunkt später (ggf. unter Anfertigung oder Anforderungen von Kopien)
zu trennen und den einen Antrag als formelles Löschungsvorverfahren nach
§ 53 MarkenG, den anderen als Löschungsverfahren mit Sachprüfung
durchzuführen. Soweit hierbei verwaltungstechnischer Mehraufwand entsteht, was
zur Vermeidung von Missverständnissen und Verfahrensverwechslungen wohl
unvermeidlich sein wird, ist auf die mehrfachen Gebühreneinnahmen des Amts
hinzuweisen. Letztlich braucht die Frage der Zulässigkeit einer "Antragsmischung"
aber hier nicht abschließend erörtert zu werden, da sie vorliegend nicht
entscheidungserheblich ist. Dem Antragsteller kann insoweit jedenfalls nicht ein
Vorwurf der Verletzung prozessualer Sorgfaltspflichten gemacht werden.
Insbesondere könnte dem Antragsteller in diesem Zusammenhang nicht vorgehalten werden, dass er den geltend gemachten Verfall inhaltlich mit Ausführungen über die Benutzung der Marke unter - seiner Ansicht nach - Änderung des
kennzeichnenden Charakters begründet hat. Eine inhaltliche Antragsbegründung
ist im rein formellen Löschungsvorverfahren nach § 53 MarkenG zwar rechtlich
nicht notwendig, kann aber möglicherweise den Markeninhaber zum Unterlassen
des Widerspruchs bewegen. Auch dies kann übrigens für ein Bedürfnis sprechen,
beide Anträge einheitlich mit intensiver Stellungnahme in beide Richtungen einreichen zu dürfen (s. o.).
Die Markenabteilung hat möglicherweise nicht ausreichend sorgfältig gehandelt,
als sie trotz entsprechenden Inhalts des Antrags samt etlichen Anlagen einerseits
zunächst gerade nicht von einem Löschungsantrag wegen Verfalls ausgegangen
durchgeführt hat (vgl. Eingangsbestätigung und Mitteilung nach § 54 Abs. 2
Satz 1 MarkenG, Bl. S 5 und S 7 der patentamtlichen Löschungsakte), andererseits in der Begründung der Kostenentscheidung in einer Hilfserwägung ("jedenfalls") den Eintritt der Rücknahmefiktion nach § 6 Abs. 2 PatKostG für einen Verfallslöschungsantrag festgestellt hat. Dies mag damit zusammenhängen, dass der
Antragsteller Gebühren in Höhe von 300,00 € entrichtet und dies im Löschungsantrag auch ausdrücklich angezeigt hat, so dass erkennbar auch nur die
Antragsteller insoweit dennoch zu Recht bemerkt, hätte es sich unter diesen
Umständen angeboten, bei ihm zuvor auf eine Klarstellung über Art und Umfang
des Löschungsbegehrens hinzuwirken, zumal er einen nicht fristgebundenen
Löschungsantrag wegen Verfalls auch nach Ablauf der Frist des § 6 Abs. 1
PatKostG ohne Weiteres noch hätte wiederholen können. Damit fehlt insoweit eine
dem Antragsteller vorzuwerfende Verletzung seiner prozessualen Sorgfaltspflichten.
3. Dies wirkt sich allerdings nicht auf die Entscheidung aus. Allein aus den unter
Ziffer 1. erörterten Erwägungen heraus konnte die Markenabteilung dem Antragsteller die Kosten des Löschungsverfahrens (wegen Bestehens absoluter
Schutzhindernisse) auferlegen, ohne dass ein Rechtsfehler erkennbar war. Hierbei
ist maßgeblich darauf abzustellen, dass die Markenabteilung das Löschungsverfahren von Anfang an ausdrücklich nur als Löschungsverfahren wegen Bestehens
Bl. S 7). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der o. g. Hilfserwägung der Markenabteilung über die Rücknahmefiktion hinsichtlich eines etwaigen Antrags
von der mangelnden Anhängigkeit eines Antrags auf Verfallslöschung ausging,
wenn auch wegen Eintritts der Rücknahmefiktion.
Im Kostenfestsetzungsverfahren wird daher darauf zu achten sein, dass die Markeninhaberin nur die im Rahmen eines Löschungsverfahrens i. S. d. § 50,
54 MarkenG entstandenen Kosten des patentamtlichen Verfahrens geltend machen kann.
4. Zudem sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach § 71 Abs. 1 MarkenG
vom Antragsteller zu tragen. In Nebenverfahren, wie isolierten Kostenbeschwerden, entspricht es in der Regel der Billigkeit, dem Obsiegenden die ihm entstandenen Kosten zu erstatten. Nur auf diese Weise werden wirtschaftlich akzeptable
Ergebnisse erzielt, da ansonsten der in einem Nebenverfahren Obsiegende durch
die Belastung mit seinen eigenen Kosten
letztlich gleichwohl einen
wirtschaftlichenSchaden erleiden würde, was ihn von der Durchsetzung oder
Verteidigung berechtigter Ansprüche abhalten könnte (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, a. a. O., § 71, Rdn. 17).
gez.
Unterschriften