Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 07.07.2008 – 28 W (pat) 21/08
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
7. Juli 2008
Rechtsbeschwerde zugelassen:
nein
Normen:
Artikel 2 Markenrichtlinie, § 8 Abs. 1 MarkenG
Orange/Schwarz
1.
Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen.
2.
Eine konturlose Farbkombination genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Beschreibung der beanspruchten Farben sowie bei festen Angaben zu den Mengenanteilen der beanspruchten Farben (z. B. 2/3 Orange, 1/3 Schwarz) weder den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, wenn die Markenbeschreibung weder die konkrete Aufteilung der Farbanteile noch deren räumliche Anordnung zu einander festlegt. Denn eine solche Markenbeschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellungen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist.
BUNDESPATENTGERICHT
______________
_
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
7. Juli 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 307 37 813.6
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
R
ichters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell
b
eschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Anmelderin stellt Industr
ieroboter her, die sie in D
eutschland und international
vertreibt. Die Oberfläc
hen dieser Roboter sind in vielen Fällen v
ollständig oder fast
vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische
Gestaltung von Pros
pekten und Geschäftspapier ve
rwendet die Anmelderin die
F
arben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Markenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz
und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange überwiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden
Anmeldun
g eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren
„R
oboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle
die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Gegens
tand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen
Farbver
teilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den Angab
en zur
Aufteilu
ng des Anteils einer Farbe in zusammenhängen
de und nicht zusamm
enhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der formularmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nachstehend
a
bgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster gemeinsam
, auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen befinde
n, von
denen d
er linke orangefarben ist und der rechte schwarz:
In
einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen
beilag, wird die jeweils angemeldete Farbkombination als „abstrakte, konturlose
Z
wei-Farb-Marke“ bezeichnet und die beiden Farben werden wörtlich wie folgt
definiert:
„3. Farbton:
Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der
den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist.
a) Orange:
Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe,
die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farb
ton mit der
Kennzeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt.
Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im
Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65):
L = 53,07
a = 29.72
b = 34,27
b) Schwarz:
Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus
dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungsnummer 9011 am nächsten kommt.
Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im
Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65):
L = 26,34
a = -0,03
b = -0,87“.
Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter:
„4. Systematische Anordnung der Farben:
a) Farbverbindung:
Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander.
b) Farbanteile:
Der Orangeanteil beträgt 2/3, der Schwarzanteil 1/3“.
Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis
auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann -
entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als
nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Markenstelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemeldete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse.
Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des
Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR
2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff. - Grün/Gelb II.
Mit ihrer Beschwerde möchte die Anm
elderin die Aufhebung der angegriffenen
B
eschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombination als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs
graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig
sei.
Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmelderin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007
und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. November 2007 aufzuheben.
A
ußerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.
In einem
Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsi
tzende
des Se
nats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch
gegen
den reg
isterrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abst
rakten
Anforde
rungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angem
eldeten
Farbkom
bination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmte
n Zeichen, s
ondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt w
erden
könnten
. Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten
.
II.
Die zulä
ssige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfol
g, weil
die ang
emeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdin
gbare
Erforde
rnis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nich
t erfüllt
und im
Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registerm
arken
geltend
e Bestimmtheitsgebot verstößt.
Die ang
emeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der grap
hischen
Darstell
barkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen
Vorschrift d
es Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Sen
at ist
daher b
ei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des
Art. 2
Marken
RL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie
in den
Vorlage
entscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR
2004.
858 ff.
- Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss
eine
graphis
che Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeiche
n, für
das ma
rkenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von F
iguren,
Linien o
der Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, daß es genau ident
ifiziert
werden
kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR
2004, 8
58, 859 Rnr. 25 ff. - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH G
RUR 2004,
58 ff. - Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter
wörtlich
:
„(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des
Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis
der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die
Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des
Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inhaber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in
ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der
Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen
Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der
Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der
Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters
nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu
bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und
auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte
Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle
als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer
genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Herkunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die
Dauer der Eintragung einer Marke un
d die Tatsache, dass die
Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeiträume verlängert werden kann, muß die Darstellung außerdem
dauerhaft sein. (32)
Folglich muß eine grafische Darstellung
i. S. von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein.
(33) Dies ist bei ein
er grafischen Darstellung von zwei oder mehr
abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewährleistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vor
her festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder
mehrerer Farben
„in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie
G
egenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach
Art. 2 der Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vorliegenden U
rteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der
Eindeutigkeit und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen
ließen nämlich zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die
es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination
zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit
Gewissheit für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den
zuständigen Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglichen, den Umfang der geschützten Rechte des Markeninhabers zu kennen.“
Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56
(Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Angabe der
konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann
erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher
Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter
Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 -
zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).
Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung
(a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der beanspruchten Farben,
(b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Farben zu einander und
(c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der beanspruchten Farben.
Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen,
nicht nur alternativ.
In der vorliegenden Anmeldung fehlt eine Angabe über die konkrete Farbverteilung (Voraussetzung [c]) und erlaubt damit jede beliebige Anordnung der Farbanteile zu einander. Auch eine vollständiger Umsetzung der Markenbeschreibung
führt nicht etwa nur zur Bildung einer einzigen, ganz bestimmten Farbkombination,
sondern ermöglicht vielmehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter
Zusammenstellungen. So erfasst die Anmeldung nicht etwa nur solche Kombinationen der beiden beanspruchten Farben, bei denen jede Farbe nur auf einer
einzigen zusammenhängenden Fläche erscheint und von der anderen, direkt
angrenzenden Farbe nicht eingeschlossen wird. Wegen der fehlenden Festlegungen für die konkrete räumliche Zuordnung der beiden Farbanteile zu
einander sind auch alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder
figürliche Bildgestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich
in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist und die Summe aller orangefarbenen Bildanteile 2/3, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/3 der gesamten
Bildkomposition ausmachen. Erfaßt wird weiter die unbestimmte Zahl entsprechender Aufmachungsformen für Waren und Verpackungen. Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten optischen Gestaltungen erfasst (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern), die
sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat auch die
Anmelderin nicht bestritten. Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen der beanspruchten Farben gerichtet, die sich nach der
Rechtsprechung von EuGH und BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von
Art. 2 der Richtlinie und § 8 Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR
2007, 231 ff. Rnr. 31 ff. - Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode).
Der Auffassung der Anmelderin, dass diese Auslegung gesetzlicher Bestimmungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar
sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Markenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht
an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im
Unterschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die
optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für
deren markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall
d
er Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte
Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriss gebunden. Und
anders als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die
Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben
anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3
MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im
registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für
ein bestimmtes, einheitliches Zeichen gewährt werden kann. Eindeutigkeit,
Einheitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von
EuGH und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines
Register-Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die
- wie die vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen
die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen der beanspruchten Farben ermöglichen. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass
das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit insbesondere dem Zweck dient,
die Marke selbst festzulegen, um den genauen Schutz zu bestimmen, den die
eingetragene Marke Ihrem Inhaber gewährt (EuGH GRUR 2004, 858, 859
Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die vorliegende Anmeldung nicht erfüllen, weil
sie nicht etwa nur auf eine ganz bestimmte, konkrete Farbzusammenstellung
gerichtet ist, sondern alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte
oder figürliche Bildgestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist und die Summe aller
orangefarbenen Bildanteile 2/3, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/3 der
gesamten Bildkomposition ausmachen. Im Falle einer Eintragung würde das
Register die Mitwerber schon deswegen nicht verläßlich über den konkreten
Umfang des gewährten Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen
Konkretisierungen der angemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich
bereits aus praktischen Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfasst, ist
auch der Grund dafür, dass das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend
prüfen könnte.
Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, daß die in ihrer
Anmeldung vorgenommene Festlegung der quantitativen Verhältnisse der Farben
zu einander (2/3 zu 1/3) und die Vorgabe, dass die beiden Farben unmittelbar
aneinander grenzen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben ausreichten. Dabei können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin
n
icht nur von einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung erfüllt
werden, sondern sie umfassen jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten
optischen Gestaltungen (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu
abstrakten und figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls
erfaßt werden), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen.
Ein solcher, auf eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen
gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit den
Feststellungen des BGH, der ausdrücklich Angaben zur konkreten Farbverteilung
verlangt und dieses Kriterium jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt
wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH
a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall wird also für die konkrete Farbverteilung
nicht nur eine quantitative Festlegung verlangt, sondern zusätzlich eine konkrete
Festlegung der Anordnung der Farben in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander.
Unvereinbar ist die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den Ausführungen
des EuGH, wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt und konturlos
beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so
angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 200
4, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33).
A
us der Sicht des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen
auch dahin verstanden werden müssen, daß die Komponenten einer konturlosen
Farbzusammenstellung immer unmittelbar an einander angrenzen müssen. Denn
es sind konturlose Farbkombinationen denkbar, bei denen die v
erschiedenen
Farben durch einen Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen
insgesamt gleichwohl die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische
Darstellbarkeit und konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den
genannten Ausführungen des EuGH unzweifelhaft, dass für die graphische Dars tellbarkeit einer konturlosen Farbkombination auch konkrete Angaben zur räumlichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind, damit nur
eine eindeutig bestimmte Farbzusammenstellung unter Markenschutz gestellt wird
und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat - zahlreiche
unterschiedliche Zusammenstellungen.
Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der
angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen
des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der
BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächenmäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann
lediglich klar, daß es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die
Frage geh
e, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der
g
raphischen Darstellbarkeit i. S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete
flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich
auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende
graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbzusammenstellung
sind ausschließlich mit dem Fehlen von Angaben zur konkreten Farbverteilung
begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit eines konturlosen
Zeichens außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss des Zeichens
und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es dah
er nicht
m
ehr an (BGH a. a. O unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 -
z weifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).
B
ei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen
B
eschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v.
§ 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen.
Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine
eindeutige und dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen darstellen (Voraussetzung [a]) ist nicht entscheidungserheblich.
Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die
vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungserheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der
Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a a. O. S. 57.
Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG,
mit der ausdrücklich festgelegt wird, dass im registerrechtlichen Eintragungsverfahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege
der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also
auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1
MarkenG.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder
über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist
(§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs
erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung
des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofs.
Stoppel
Schell
Werner
Me