BPatG Beschluss vom 07.07.2008 – 28 W (pat) 57/08

BUNDESPATENTGERICHT

L e i t s a t z

Aktenzeichen:

28 W (pat) 57/08

Entscheidungsdatum:

7. Juli 2008 Az. der Parallelentscheidungen: 28 W (pat) 15/08 28 W (pat) 16/08 28 W (pat) 17/08 28 W (pat) 18/08 28 W (pat) 19/08 28 W (pat) 20/08 28 W (pat) 21/08 28 W (pat) 22/08 28 W (pat) 23/08 28 W (pat) 24/08 28 W (pat) 25/08

Rechtsbeschwerde zugelassen:

nein

Normen:

Artikel 2 Markenrichtlinie; § 8 Abs. 1 MarkenG

1.

2.

Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen.

Eine konturlose Farbkombination, genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Beschreibung der beanspruchten Farben weder den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, wenn sie in der Markenbeschreibung lediglich Bandbreiten für die Mengenanteile der Farben vorsieht (z. B. 55 % bis 95 % Orange, 5 % bis 45 % Schwarz). Denn eine solche Markenbeschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellungen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist.

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 57/08

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

7. Juli 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 306 49 114.1

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

R

ichters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

b

eschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Die Anmelderin stellt Industrieroboter her, die sie in Deutschland und international

vertreibt. Die Oberflächen dieser Roboter sind in vielen Fällen vollständig oder fast

vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische

Gestaltung von Prospekten und Geschäftspapier verwendet die Anmelderin die

Farben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Markenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz

und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange überwiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin eine ganze Reihe von Marken-

Anmeldungen jeweils für die Waren „Roboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent-

und Markenamt eingereicht, die alle die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Gegenstand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen Farbverteilung in Prozent oder

Anteilen und teilweise auch in den Angaben zur Aufteilung des Anteils einer Farbe

in zusammenhängende und nicht zusammenhängende Flächen unterscheiden.

Die vorliegende Anmeldung ist den vorgenannten Anmeldungen in vielen Punkten

ähnlich. Auch sie firmiert unter der formularmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“. Mit der Anmeldung wurde das nachstehend abgebildete, auf einer

quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster eingereicht, auf dem sich zwei

horizontal angeordnete Farbstreifen befinden, von denen der untere schmalere

schwarz ist und der obere, breitere orangefarben:

In einer mit „Farbangaben“ überschriebenen Anlage zum Anmeldeformular heißt

es u. a.:

„3. Farbdefinition:

3.1 Rostorange:

Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich nicht um eine

Normalfarbe, sondern um eine individuelle, speziell angemischte Hausfarbe, die aus dem RAL-Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungs-Nr. RAL Design 050 50 60 am

nächsten kommt, mit einer Farbton-Gesamtabweichung von

dieser RAL-Farbe von 3,9 im CIE-Lab-Farbraum.

Genau handelt es sich um den in nachstehender Weise

anhand der L-, a- und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-

Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht):

L = 52.75

a = 29.94

b = 37.33

3.2 Schwarz:

Es handelt sich hierbei um den Farbton RAL 9005

4. Systematische Anordnung

4.1 Farbverhältnis:

2/3 Rostorange, 1/3 Schwarz

4.2 Farbzusammenstellung:

Die beiden Farben der Anmeldung grenzen unmittelbar aneinander, wobei mindestens 2/3 des Rostorangeanteils unmittelbar zusammenhängen“.

Für diese Anmeldung wurden die folgenden Waren der Klasse 7 beansprucht:

„Gelenkroboter zum Handhaben, Bearbeiten und Schweißen, ausgenommen Reinraumroboter, Medizinroboter und Lackierroboter;

Teile der vorgenannten Waren.“

Mit Bescheid vom 19. Oktober 2006 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis

auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 604, 607 Rnr. 28, 29

- Libertel - und GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Markenstelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemeldete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse. Der

Erinnerungsbeschluss beruft sich u. a. auf BGH GRUR 2007, 73 ff. - Gelb/Grün II.

Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung der angegriffenen

Beschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombination als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs

graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig

sei.

Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmelderin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007

und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 11. Dezember 2006 und vom

28. Januar 2008 aufzuheben.

Außerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

In einem Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsitzende

des Senats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch gegen

den registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abstrakten

Anforderungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angemeldeten Farbkombination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmten Zeichen,

sondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt werden könnten.

Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil

die angemeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdingbare Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt

und im Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registermarken

geltende Bestimmtheitsgebot verstößt.

Die angemeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der graphischen

Darstellbarkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Senat ist

daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2

MarkenRL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie in den

Vorlageentscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff - Libertel - und GRUR 2004.

858 ff - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss eine

graphische Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeichen, für

das markenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von Figuren,

Linien oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, dass es genau identifiziert

werden kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR

2004, 858, 859 Rnr. 25 ff. - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH GRUR 2004,

858 ff. - Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter

wörtlich:

„(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des

Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis

der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die

Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des

Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inhaber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in

ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der

Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen

Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der

Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der

Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters

nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu

bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und

auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte

Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle

als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer

genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Herkunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die

Dauer der Eintragung einer Marke und die Tatsache, dass die

Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeiträume verlängert werden kann, muß die Darstellung außerdem

dauerhaft sein. (32) Folglich muß eine grafische Darstellung i. S.

von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein.

(33) Dies ist bei einer grafischen Darstellung von zwei oder mehr

abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewährleistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder

mehrerer Farben „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach Art. 2 der

Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vorliegenden

Urteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit

und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen ließen nämlich

zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit

für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den zuständigen

Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglichen, den

Umfang der geschützten Rechte des Markeninhabers zu kennen.“

Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56

(Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, daß eine Angabe der

konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann

erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher

Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter

Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 -

zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung

(a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der bean

spruchten Farben,

(b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Far

ben zu einander und

(c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der bean

spruchten Farben

Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen,

nicht nur alternativ.

Die vorliegende Anmeldung enthält keine konkreten Festlegungen für die räumliche Anordnung der Farben zu einander (Voraussetzung [c]) und erlaubt damit

beliebige räumliche Anordnungen. Das folgt hier nicht nur logisch aus der bloß

mengenmäßigen Festlegung der beiden Farbanteile, sondern auch ausdrücklich

aus der Festlegung unter Nr. 4.2 am Ende der Markenbeschreibung. Danach

sollen „mindestens 2/3 des Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen“. Damit

wird für die Gestaltung von 1/3 des Orangeanteils ausdrücklich eine Bandbreite

unbestimmter Möglichkeiten eröffnet. Sie reicht von einer Zusammenfassung dieses Anteils mit den weiteren 2/3 des Orangeanteils zu einer einzigen einheitlichen

Farbfläche über eine Aufteilung in nur zwei Orangeanteile im Verhältnis von 2/3 zu

1/3 bis zu einer Aufgliederung des Anteils von 1/3 in eine beliebige Zahl von

Zeichenanteilen in der Farbe Orange, für die nach der Markenbeschreibung nur

die Vorgabe gilt, daß sie nicht mehr als 1/3 des gesamten Orangeanteils an der

gesamten Farbkombination ausmachen dürfen. Für den schwarzen Farbanteil trifft

die Markenbeschreibung ausdrücklich nur die abstrakte Festlegung, dass dieser

Farbanteil mengenmäßig 1/3 des gesamten konkreten Zeichens ausmachen soll.

Diese abstrakte Festlegung eröffnet schon für sich genommen logisch eine unbestimmte Zahl von konkreten Aufteilungen, für die nur die Vorgabe gilt, dass die

Summe aller schwarzen Bildanteile 1/3 des gesamten konkreten Zeichens ausmachen muss. Außerdem betrifft die Bandbreite der möglichen Konkretisierungen,

die ausdrücklich für bis zu 1/3 des Orangeanteils eröffnet wurde, logischer Weise

auch den schwarzen Farbanteil. Denn die beliebigen Aufteilungen und Anordnungen von bis zu 1/3 des Orangeanteils können ihrerseits nur mit Hilfe des

schwarzen Farbanteils hergestellt werden, weil das die einzige weitere Farbe ist,

die nach der Markenbeschreibung für die Gestaltung der konkreten Zeichen

vorgesehen ist.

Eine vollständige Umsetzung der Markenbeschreibung führt daher nicht etwa nur

zur Bildung einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung, sondern

ermöglicht vielmehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen. Wegen der fehlenden Festlegungen für die konkrete räumliche Zuordnung der beiden Farbanteile zu einander sind daher alle abstrakten oder figürlichen Muster und alle abstrakten oder figürlichen optischen Gestaltung erfasst,

bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und

Schwarz gehalten ist, die Summe aller orangefarbenen Bildanteile 2/3, die Summe

aller schwarzen Bildanteile 1/3 der gesamten Farbzusammenstellung ausmachen

und 2/3 bis 3/3 des Rostorangeanteils unmittelbar zusammenhängen. Erfasst wird

weiter die unbestimmte Zahl entsprechender Aufmachungsformen für Waren und

Verpackungen.

Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten Bildgestaltungen erfasst (im

Unterschied zu figürlichen optischen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen,

hat auch die Anmelderin nicht bestritten. Bereits eine Umsetzung der Markenbeschreibung nur für abstrakte Gestaltungen ermöglicht schon die Bildung einer

unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen. Dazu gehören z. B. alle

Gestaltungen, bei denen sich der zusammenhängende Rostorangeanteil optisch

als durchgehender und damit zusammenhängender Untergrund für eine oder

mehrere abstrakte schwarze Formen darstellt, die ihrerseits wieder eine unbestimmte Zahl kleinerer rostorangefarbener Farbeinschlüsse enthalten können.

(Vgl. dazu auch das Beispiel für eine Konkretisierung der variablen Markenbeschreibung, das die Anmelderin in einem parallelen Anmeldeverfahren in ihrem

Schriftsatz vom 27. August 2007 gebildet hat, Registerakte 307 27 805.5, Seiten 50, 52, jetzt unter dem Aktenzeichen 28 W (pat) 15/07 als paralleles Beschwerdeverfahren anhängig.) Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen der beanspruchten Farben gerichtet, die sich

nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH einer graphischen Darstellbarkeit

i. S. von Art. 2 der Richtlinie und § 8 Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH

GRUR 2007, 231 ff. Rnr. 31 ff. - Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode).

Der Auffassung der Anmelderin, dass diese Auslegung gesetzlicher Bestimmungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar

sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Markenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht

an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im Unterschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für deren

markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall der

Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriss gebunden. Und anders

als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben

anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3

MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im

registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für

ein bestimmtes, einheitliches Zeichen gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Einheitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH

und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register-

Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die

vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen ermöglichen.

Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass das Erfordernis der graphischen

Darstellbarkeit insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst festzulegen, um

den genauen Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke Ihrem Inhaber

gewährt (EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die

vorliegende Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf eine ganz

bestimmte, konkrete Farbzusammenstellung gerichtet ist, sondern alle abstrakten

oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche optische Gestaltung

erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Rostorange und Schwarz gehalten ist, die Summe aller rostorangefarbenen Bildanteile

2/3, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/3 der gesamten Farbzusammenstellung ausmachen und 2/3 bis 3/3 des rostorangefarbenen Anteils

unmittelbar zusammenhängen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die

Mitwerber schon deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des

gewährten Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der angemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich bereits

aus praktischen Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung

eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfasst, ist auch der

Grund dafür, dass das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen

könnte.

Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die in ihrer

Anmeldung vorgenommene Festlegung der quantitativen Verhältnisse der Farben

zu einander (2/3 zu 1/3) sowie die Vorgaben, wonach beiden Farben unmittelbar

aneinander grenzen und mindestens 2/3 des rostorangefarbenen Bildanteils unmittelbar zusammenhängen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben

ausreichten. Dabei können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin

nicht nur von einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung erfüllt

werden, sondern sie umfassen jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten

optischen Gestaltungen (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu

abstrakten und figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls

erfasst werden), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen.

Ein solcher, auf eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit den

Feststellungen des BGH, der ausdrücklich Angaben zur konkreten Farbverteilung

verlangt und dieses Kriterium jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt

wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH

a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall wird also für die konkrete Farbverteilung

nicht nur eine quantitative Festlegung verlangt, sondern zusätzlich eine konkrete

Festlegung der Anordnung der Farben in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander.

Unvereinbar ist die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den Ausführungen

des EuGH, wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt und konturlos

beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so

angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33).

Aus der Sicht des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen

auch dahin verstanden werden müssen, dass Farbkomponenten einer konturlosen

Farbkombination immer unmittelbar an einander angrenzen müssen. Denn es sind

konturlose Farbzusammenstellungen denkbar, bei denen die verschiedenen Farben durch einen Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen

insgesamt gleichwohl die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische

Darstellbarkeit und konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den

genannten Ausführungen des EuGH unzweifelhaft, dass für die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbkombination auch konkrete Angaben zur räumlichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind, damit nur

eine eindeutig bestimmte Farbzusammenstellung unter Markenschutz gestellt wird

und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat - zahlreiche

unterschiedliche Zusammenstellungen.

Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der

angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen

des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der

BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächenmäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann

lediglich klar, dass es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die

Frage gehe, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der

graphischen Darstellbarkeit i. S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete

flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich

auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende

graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbkombination sind

ausschließlich mit dem Fehlen von Angaben zur konkreten Farbverteilung begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbmarke außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss der Marke und

ihre Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es daher nicht mehr an

(BGH a. a. O unter Hinweis auf BPatG GRUR, 2005, 1056 - zweifarbige

Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Bei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen

Beschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v.

§ 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen.

Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine

eindeutige und dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen darstellen (Voraussetzung [a]) ist nicht entscheidungserheblich.

Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die

vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungserheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der

Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a. a. O. S. 57.

Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG,

mit der ausdrücklich festgelegt wird, dass im registerrechtlichen Eintragungsverfahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege

der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also

auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1

MarkenG.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder

über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist

(§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs

erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung

des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs.

Stoppel

Schell

Werner

Me