BPatG Beschluss vom 07.07.2008 – 28 W (pat) 23/08

BUNDESPATENTGERICHT

L e i t s a t z

Aktenzeichen:

28 W (pat) 23/08

Entscheidungsdatum:

7. Juli 2008 Az. der Parallelentscheidungen: 28 W (pat) 15/08 28 W (pat) 16/08 28 W (pat) 17/08 28 W (pat) 18/08 28 W (pat) 19/08 28 W (pat) 20/08 28 W (pat) 21/08 28 W (pat) 22/08 28 W (pat) 24/08 28 W (pat) 25/08 28 W (pat) 57/08

Rechtsbeschwerde zugelassen:

nein

Normen:

Artikel 2 Markenrichtlinie; § 8 Abs. 1 MarkenG

1.

2.

Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen.

Eine konturlose Farbkombination, genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Beschreibung der beanspruchten Farben weder den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, wenn sie in der Markenbeschreibung lediglich Bandbreiten für die Mengenanteile der Farben vorsieht (z. B. 55 % bis 95 % Orange, 5 % bis 45 % Schwarz). Denn eine solche Markenbeschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellungen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist.

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 23/08

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

7. Juli 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 307 37 815.2

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

R

ichters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

b

eschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Die Anmelderin stellt Industrieroboter her, die sie in Deutschland und international

vertreibt. Die Oberflächen dieser Roboter sind in vielen Fällen vollständig oder fast

vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische

Gestaltung von Prospekten und Geschäftspapier verwendet die Anmelderin die

Farben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Markenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz

und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange überwiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden

Anmeldung eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren

„Roboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle

die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Gegenstand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen

Farbverteilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den Angaben zur

Aufteilung des Anteils einer Farbe in zusammenhängende und nicht zusammenhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der formularmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nachstehend

abgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster gemeinsam, auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen befinden, von

denen der linke orangefarben ist und der rechte schwarz:

In einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen

beilag, heißt es an erster Stelle:

„1. Markenform:

Die angemeldete Marke ist eine abstrakte, konturlose Zwei-Farb-

Marke“.

Die beiden Farben werden wörtlich wie folgt definiert:

„3. Farbton:

Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der

den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist.

a) Orange:

Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe,

die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt.

Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im

Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65):

L = 53,07

a = 29.72

b = 34,27

b) Schwarz:

Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus

dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungsnummer 9011 am nächsten kommt.

Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im

Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65):

L = 26,34

a = -0,03

b = -0,87“.

Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter:

„4. Systematische Anordnung der Farben:

a) Farbverbindung:

Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander.

b) Farbanteile:

Der Orangeanteil beträgt 3/4, der Schwarzanteil 1/4.“

c)

Flächenhafte bzw. räumliche Farbverteilung:

Mindestens 2/3 des Orangeanteils hängen unmittelbar zusammen.

d) Farbanbringung:

Die Waren selbst sind mit den Farben der angemeldeten Marke

gestaltet“.

Diese Anmeldung ist für die Waren der Klasse 7 „Roboter“ erfolgt.

Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis

auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann -

entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als

nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Markenstelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemeldete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse.

Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des

Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR

2004, 858 ff.- Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff. - Grün/Gelb II.

Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung der angegriffenen

Beschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombination als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs

graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig

sei.

Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmelderin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007

und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. November 2007 aufzuheben.

Außerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

In einem Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsitzende

des Senats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch gegen

den registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abstrakten

Anforderungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angemeldeten Farbkombination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmten Zeichen,

sondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt werden könnten.

Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil

die angemeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdingbare

Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S.v. § 8 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt

und im Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registermarken

geltende Bestimmtheitsgebot verstößt.

Die angemeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der graphischen

Darstellbarkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Senat ist

daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2

MarkenRL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie in den

Vorlageentscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004.

858 ff. - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss eine

graphische Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeichen, für

das markenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von Figuren,

Linien oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, dass es genau identifiziert

werden kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR

2004, 858, 859 Rnr. 25 ff. - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH GRUR 2004,

858 ff. - Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter

wörtlich:

„(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des

Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis

der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die

Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des

Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inhaber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in

ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der

Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen

Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der

Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der

Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters

nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu

bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und

auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte

Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle

als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer

genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Herkunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die

Dauer der Eintragung einer Marke und die Tatsache, dass die

Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeiträume verlängert werden kann, muß die Darstellung außerdem

dauerhaft sein. (32) Folglich muß eine grafische Darstellung i. S.

von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein.

(33) Dies ist bei einer grafischen Darstellung von zwei oder mehr

abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewährleistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder

mehrerer Farben „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach Art. 2 der

Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vorliegenden

Urteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit

und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen ließen nämlich

zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit

für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den zuständigen

Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglichen, den

Umfang der geschützten Rechte des Markeninhabers zu kennen.“

Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56

(Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, daß eine Angabe der

konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann

erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher

Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter

Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 -

zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung

(a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der beanspruchten Farben,

(b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Farben zu einander und

(c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der beanspruchten Farben.

Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen,

nicht nur alternativ.

Die vorliegende Anmeldung enthält keine konkreten Festlegungen für die

räumliche Anordnung der Farben zu einander (Voraussetzung [c]) und erlaubt

damit beliebige räumliche Anordnungen. Das folgt hier nicht nur logisch aus der

bloß mengenmäßigen Festlegung der beiden Farbanteile, sondern auch ausdrücklich aus der Festlegung unter Nr. 4. c) am Ende der Markenbeschreibung. Danach

sollen „mindestens 2/3 des Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen“. Damit

wird für die Gestaltung von 1/3 des Orangeanteils ausdrücklich eine Bandbreite

unbestimmter Möglichkeiten eröffnet. Sie reicht von einer Zusammenfassung dieses Anteils mit den weiteren 2/3 des Orangeanteils zu einer einzigen einheitlichen

Farbfläche über eine Aufteilung in nur zwei Orangeanteile im Verhältnis von 2/3 zu

1/3 bis zu einer Aufgliederung des Anteils von 1/3 in eine beliebige Zahl von

Zeichenanteilen in der Farbe Orange, für die nach der Markenbeschreibung nur

die Vorgabe gilt, dass sie nicht mehr als 1/3 des gesamten Orangeanteils an der

gesamten Farbkombination ausmachen dürfen. Für den schwarzen Farbanteil trifft

die Markenbeschreibung ausdrücklich nur die abstrakte Festlegung, dass dieser

Farbanteil mengenmäßig ¼ des gesamten konkreten Zeichens ausmachen soll.

Diese abstrakte Festlegung eröffnet schon für sich genommen logisch eine

unbestimmte Zahl von konkreten Aufteilungen, für die nur die Vorgabe gilt, dass

die Summe aller schwarzen Bildanteile ¼ des gesamten konkreten Zeichens ausmachen muß. Außerdem betrifft die Bandbreite der möglichen Konkretisierungen,

die ausdrücklich für bis zu 1/3 des Orange-Anteils eröffnet wurde, logischer Weise

auch den schwarzen Farbanteil. Denn die beliebigen Aufteilungen und Anordnungen von bis zu 1/3 des Orangeanteils können ihrerseits nur mit Hilfe des

schwarzen Farbanteils hergestellt werden, weil das die einzige weitere Farbe ist,

die nach der Markenbeschreibung für die Gestaltung der konkreten Zeichen

vorgesehen ist.

Eine Umsetzung der Markenbeschreibung führt daher nicht etwa nur zur Bildung

einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung, sondern ermöglicht vielmehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen. Wegen der fehlenden Festlegungen für die konkrete räumliche Zuordnung der beiden

Farbanteile zu einander sind alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede

abstrakte oder figürliche Bildgestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition

ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist, die Summe aller

orangefarbenen Bildanteile 3/4, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/4 der

gesamten Bildkomposition ausmachen und 2/3 bis 3/3 des Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen. Erfasst wird weiter die unbestimmte Zahl entsprechender Aufmachungsformen für Waren und Verpackungen.

Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten optischen Bildgestaltungen erfasst

(im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen

Mustern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat

auch die Anmelderin nicht bestritten. Bereits eine Umsetzung der Markenbeschreibung nur für abstrakte optische Gestaltungen ermöglicht schon die Bildung

einer unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen. Dazu gehören z. B.

alle Gestaltungen, bei denen sich der zusammenhängende Orangeanteil als

durchgehender und damit zusammenhängender Untergrund für eine oder mehrere

abstrakte schwarze Formen darstellt, die ihrerseits wieder eine unbestimmte Zahl

kleinerer orangefarbener Farbeinschlüsse enthalten können. (Vgl. dazu auch das

Beispiel für eine Konkretisierung der variablen Markenbeschreibung, das die

Anmelderin in einem parallelen Anmeldeverfahren in ihrem Schriftsatz vom

27. August 2007 gebildet hat, Registerakte 307 27 805.5, Seiten 50, 52, jetzt unter

dem Aktenzeichen 28 W (pat) 15/07 als paralleles Beschwerdeverfahren anhängig.) Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen

der beanspruchten Farben gerichtet, die sich nach der Rechtsprechung von EuGH

und BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von Art. 2 der Richtlinie und § 8

Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR 2007, 231 ff. Rnr. 31 ff. -

Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode).

Der Auffassung der Anmelderin, dass diese Auslegung gesetzlicher Bestimmungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar

sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Markenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht

an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im Unterschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für deren

markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall der

Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriss gebunden. Und anders

als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die

Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben

anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3

MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im

registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für

ein bestimmtes, einheitliches Zeichen gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Einheitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH

und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register-

Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die

vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die

Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen ermöglichen. Der EuGH hat

ausdrücklich festgestellt, dass das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit

insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst festzulegen, um den genauen

Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke Ihrem Inhaber gewährt (EuGH

GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die vorliegende

Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf eine ganz bestimmte,

konkrete Zusammenstellung der beanspruchten Farben gerichtet ist, sondern alle

abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche optische

Gestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist, die Summe aller orangefarbenen Bildanteile 3/4, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/4 der gesamten Bildkomposition ausmachen und 2/3 bis 3/3 des orangefarbenen Bildanteils zusammenhängen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die Mitwerber

schon deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des gewährten

Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der

angemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich bereits aus praktischen

Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung eine unbestimmte

Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfaßt, ist auch der Grund dafür, dass

das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen könnte.

Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die in ihrer

Anmeldung vorgenommene Festlegung der quantitativen Verhältnisse der Farben

zu einander (3/4 zu 1/4) sowie die Vorgaben, wonach beiden Farben unmittelbar

aneinander grenzen und 2/3 bis 3/3 des orangefarbenen Bildanteils zusammenhängen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben ausreichten.

Dabei können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin nicht nur

von einem einzigen, ganz bestimmten Zeichen erfüllt werden, sondern sie umfassen jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten optischen Gestaltungen (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und

figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls erfasst werden),

die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen. Ein solcher, auf

eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit den Feststellungen des

BGH, der ausdrücklich Angaben zur konkreten Farbverteilung verlangt und dieses

Kriterium jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt wird, mehrere Farben

im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH a. a. O. Rnr. 13). In

diesem Beispielsfall wird also für die konkrete Farbverteilung nicht nur eine

quantitative Festlegung verlangt, sondern zusätzlich eine konkrete Festlegung der

Anordnung der Farben in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander. Unvereinbar ist

die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den Ausführungen des EuGH,

wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so angeordnet

ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise

verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33). Aus der Sicht

des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen auch dahin

verstanden werden müssen, daß die Komponenten einer konturlosen Farbkombination immer unmittelbar an einander angrenzen müssen. Denn es sind konturlose Farbzusammenstellungen denkbar, bei denen die verschiedenen Farben

durch einen Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen insgesamt gleichwohl die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische

Darstellbarkeit und konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den

genannten Ausführungen des EuGH unzweifelhaft, daß für die graphische

Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung auch konkrete Angaben

zur räumlichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind,

damit nur eine eindeutig bestimmte Farbzusammenstellung unter Markenschutz

gestellt wird und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat -

zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen.

Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der

angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen

des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der

BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächenmäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann

lediglich klar, daß es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die

Frage gehe, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der

graphischen Darstellbarkeit i. S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete

flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich

auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende

graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbkombination sind

ausschließlich mit dem Fehlen von Angaben zur konkreten Farbverteilung begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss des

Zeichens und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es

daher nicht mehr an (BGH a. a. O unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056,

1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Bei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen

Beschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v.

§ 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen.

Diese Feststellungen würden auch in dem Fall gelten, dass die letzte Vorgabe in

der Markenbeschreibung, wonach die Waren „mit den Farben der angemeldeten

Marke gestaltet“ sein sollen, eine eindeutige Festlegung des begehrten Schutzgegenstandes auf die Kategorie der Aufmachungsfarbmarke bewirkt hätte. Auch

für diese Markenkategorie gilt das allgemeine Bestimmtheitsgebot und im registerrechtlichen Eintragungsverfahren das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit

i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Anmeldung jedoch nicht. Denn auch für diese Markenkategorie stellt sich die

Markenbeschreibung als ein abstraktes Regelwerk dar, dessen Umsetzung eine

unbestimmte Zahl verschiedener konkreter Aufmachungen für die Industrie-Roboter ermöglicht, um die es hier geht. Insbesondere fehlt jede Festlegung für die

konkrete räumliche Verteilung der beiden beanspruchten Farben auf den Robotern. Auch bloß allgemeine Angaben zur regelmäßigen Anbringung der Farben

werden nicht gemacht - denkbar wäre z. B. gewesen, dass die Roboter Orangefarben sein sollten bis auf das letzte, äußere Glied, das immer schwarz gewesen

wäre. Die Frage, ob solche abstrakt-bestimmten Festlegungen überhaupt dazu

geeignet sind, die abstrakte Schutzfähigkeit einer Aufmachungsfarbmarke zu begründen, stellt sich daher nicht.

Offenbleiben kann auch die Frage, ob im vorliegenden Fall entgegen der Vorgabe

unter Nr. 1 der Markenbeschreibung in der „Ergänzung der Wiedergabe in

Schriftform“, wonach die angemeldete Marke eine „abstrakte, konturlose Zwei-

Farb-Marke“ sein soll, mit der letzten Vorgabe unter 4 d) überhaupt noch eine

Festlegung auf die sehr viel engere Markenkategorie der Aufmachungsfarbmarke

erreicht werden konnte.

Bei dieser Rechtslage ist es nicht mehr entscheidungserheblich, ob die Angaben

der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine eindeutige und

dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen darstellen (Voraussetzung [a]).

Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die

vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungserheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der

Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a. a. O. S. 57.

Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG,

mit der ausdrücklich festgelegt wird, dass im registerrechtlichen Eintragungsverfahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege

der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also

auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1

MarkenG.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder

über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist

(§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs

erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung

des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs.

Stoppel

Schell

Werner

Me