BPatG Beschluss vom 25.07.2008 – 28 W (pat) 18/08

BUNDESPATENTGERICHT

L e i t s a t z

Aktenzeichen:

28 W (pat) 18/08

Entscheidungsdatum:

25. Juli 2008 Az. der Parallelentscheidungen: 28 W (pat) 15/08 28 W (pat) 16/08 28 W (pat) 17/08 28 W (pat) 19/08 28 W (pat) 20/08 28 W (pat) 21/08 28 W (pat) 22/08 28 W (pat) 23/08 28 W (pat) 24/08 28 W (pat) 25/08 28 W (pat) 57/08

Rechtsbeschwerde zugelassen:

nein

Normen:

Artikel 2 Markenrichtlinie; § 8 Abs. 1 MarkenG

1.

2.

Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen.

Eine konturlose Farbkombination, genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Beschreibung der beanspruchten Farben weder den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, wenn sie in der Markenbeschreibung lediglich Bandbreiten für die Mengenanteile der Farben vorsieht (z. B. 55 % bis 95 % Orange, 5 % bis 45 % Schwarz). Denn eine solche Markenbeschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellungen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist.

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 18/08

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

25. Juli 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 307 37 809.8

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

R

ichters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

b

eschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Die Anmelderin stellt Industrieroboter her, die sie in Deutschland und international

vertreibt. Die Oberflächen dieser Roboter sind in vielen Fällen vollständig oder fast

vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische

Gestaltung von Prospekten und Geschäftspapier verwendet die Anmelderin die

Farben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Markenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz

und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange überwiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden

Anmeldung eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren

„Roboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle

die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum

Gegenstand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der

quantitativen Farbverteilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den

Angaben zur Aufteilung des Anteils einer Farbe in zusammenhängende und nicht

zusammenhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der

formularmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nachstehend abgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster gemeinsam, auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen befinden, von denen der linke orangefarben ist und der rechte schwarz:

In einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen

beilag, wird die jeweils angemeldete Farbkombination als „abstrakte, konturlose

Zwei-Farb-Marke“ bezeichnet und die beiden Farben werden wörtlich wie folgt

definiert:

„3. Farbton:

Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der

den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist.

a) Orange:

Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe,

die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farbton mit der

Kennzeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt.

Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im

Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65):

L = 53,07

a = 29.72

b = 34,27

b) Schwarz:

Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus

dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungsnummer 9011 am nächsten kommt.

Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im

Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65):

L = 26,34

a = -0,03

b = -0,87“.

Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter:

„4. Systematische Anordnung der Farben:

a) Farbverbindung:

Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander.

b) Farbanteile:

Der Orangeanteil beträgt zwischen 95 und 55 Prozent; er ist

innerhalb des so begrenzten Bereichs variabel.

Der Schwarzanteil beträgt zwischen 5 und 45 Prozent; er ist

innerhalb des so begrenzten Bereichs variabel.

Beide Farbanteile zusammen ergeben

im allen Varianten

100 Prozent.

c)

Flächenhafte bzw. räumliche Farbverteilung:

Mindestens 2/3 des Orangeanteils hängen unmittelbar zusammen“.

Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis

auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann -

entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als

nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Markenstelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemeldete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse.

Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des

Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR

2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des

Bundesgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff. - Grün/Gelb II.

Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung der angegriffenen

Beschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombination als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs

graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig

sei.

Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmelderin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007

und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. November 2007 aufzuheben.

Außerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

In einem Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsitzende

des Senats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch gegen

den registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abstrakten

Anforderungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angemeldeten Farbkombination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmten Zeichen,

sondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt werden könnten.

Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil

die angemeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdingbare

Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt

und im Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registermarken

geltende Bestimmtheitsgebot verstößt.

Die angemeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der graphischen

Darstellbarkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Senat ist

daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2

MarkenRL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie in den

Vorlageentscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004.

858 ff. - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss eine graphische Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeichen, für das

markenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien

oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, dass es genau identifiziert werden

kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR 2004, 858,

859 Rnr. 25 ff. - Heidelberger Bauchemie -.

In EuGH GRUR 2004, 858 ff.

- Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter

wörtlich:

„(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des

Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis

der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die

Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des

Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inhaber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung

in ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der

Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen

Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der Lage

sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer

in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen,

welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder

potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise

einschlägige Informationen über die Rechte Dritter zu erlangen.

(31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle als eingetragene

Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Herkunftsfunktion dieser

Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die Dauer der Eintragung einer Marke und die Tatsache, dass die Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeiträume verlängert werden

kann, muss die Darstellung außerdem dauerhaft sein. (32) Folglich muss eine grafische Darstellung i. S. von Art. 2 der Richtlinie

u. a. eindeutig und dauerhaft sein.

(33) Dies ist bei einer grafischen Darstellung von zwei oder mehr

abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewährleistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder

mehrerer Farben „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach Art. 2

der Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vorliegenden

Urteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit

und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen ließen nämlich

zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit

für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den zuständigen

Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglichen, den

Umfang der geschützten Rechte des Markeninhabers zu kennen.“

Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56

(Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Angabe der

konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann

erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher

Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter

Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057

- zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung

(a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der bean

spruchten Farben,

(b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Far

ben zu einander und

(c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der bean

spruchten Farben.

Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen,

nicht nur alternativ.

In der vorliegenden Anmeldung fehlen sowohl konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Farben zu einander (Voraussetzung [b]) als auch zur konkreten Farbverteilung (Voraussetzung [c]). Statt dessen enthält die Markenbeschreibung der Anmeldung ein ausschließlich abstraktes Regelwerk mit drei

Variablen. Das sind hier zunächst die Bandbreiten für das Mengenverhältnis der

konkreten Farbanteile und die beliebige räumliche Anordnung der Farben, denn

für das zuletzt genannte Kriterium enthält die Markenbeschreibung keinerlei

Vorgaben. Die dritte Variable ist in dem letzten Satz der Markenbeschreibung

enthalten, in dem es heißt: „Mindestens 2/3 des Orangeanteils hängen unmittelbar

zusammen“. Diese Vorgabe eröffnet für die Gestaltung von 1/3 des Orangeanteils

eine Bandbreite unbestimmter Möglichkeiten. Sie reicht von einer Zusammenfassung dieses Anteils mit den weiteren 2/3 des Orangeanteils zu einer einzigen

einheitlichen Farbfläche über eine Aufteilung in nur zwei Orangeanteile im Verhältnis von 2/3 zu 1/3 bis zu einer Aufgliederung des Anteils von 1/3 in eine beliebige

Zahl von Zeichenanteilen in der Farbe Orange, für die nach der Markenbeschreibung nur die Vorgabe gilt, dass sie nicht mehr als 1/3 des gesamten

Orangeanteils in der gesamten Farbkombination ausmachen dürfen. Für die

räumliche Anordnung der verschiedenen Farbanteile dieser variablen Konkretisierungen der Markenbeschreibung sind keine Festlegungen vorgesehen. Eine

vollständige Umsetzung der Markenbeschreibung führt daher nicht etwa nur zur

Bildung einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung, sondern ermöglicht vielmehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen. Nach der auch in diesem Punkt variablen Markenbeschreibung läßt

sich eine unbestimmte Zahl konkreter Zeichen bilden, zu denen alle abstrakten

oder figürlichen Muster und alle abstrakten oder figürlichen optischen Gestaltungen gehören, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben

Orange und Schwarz gehalten ist und sich die beiden Farbanteile im Rahmen der

beiden vorgegebenen Bandbreiten halten. Erfaßt wird weiter die unbestimmte Zahl

entsprechender Aufmachungsformen für Waren und Verpackungen.

Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten optischen Gestaltungen erfaßt (im

Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen

Mustern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat

auch die Anmelderin nicht bestritten. Bereits eine Umsetzung der Markenbeschreibung nur für abstrakte Gestaltungen ermöglicht schon die Bildung einer

unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen. Dazu gehören z. B. alle

Gestaltungen, bei denen sich der zusammenhängende Orangeanteil optisch als

durchgehender und damit zusammenhängender Untergrund für eine oder mehrere

abstrakte schwarze Formen darstellt, die ihrerseits wieder eine unbestimmte Zahl

kleinerer orangefarbener Farbeinschlüsse enthalten können. (Vgl. dazu auch das

Beispiel für eine Konkretisierung der variablen Markenbeschreibung, das die

Anmelderin in einem parallelen Anmeldeverfahren in ihrem Schriftsatz vom

27. August 2007 gebildet hat, Registerakte 307 27 805.5, Seiten 50, 52, jetzt unter

dem Aktenzeichen 28 W (pat) 15/07 als paralleles Beschwerdeverfahren anhängig.) Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen der beanspruchten Farben gerichtet, die sich nach der Rechtsprechung

von EuGH und BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von Art. 2 der Richtlinie

und § 8 Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR 2007, 231 ff.

Rnr. 31 ff. - Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode).

Der Auffassung der Anmelderin, dass diese Auslegung gesetzlicher Bestimmungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar

sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Markenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht

an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im

Unterschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die

optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für

deren markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall

der Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte

Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriss gebunden. Und

anders als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die

Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben

anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3

MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für

ein bestimmtes, einheitliches Zeichen gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Einheitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH

und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register-

Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die

vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die

Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen ermöglichen. Der EuGH hat

ausdrücklich festgestellt, dass das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit

insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst festzulegen, um den genauen

Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke Ihrem Inhaber gewährt (EuGH

GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die vorliegende

Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf eine ganz bestimmte,

konkrete Farbzusammenstellung gerichtet ist, sondern auf die unbestimmte

Summe aller abstrakten oder figürlichen Muster und aller abstrakten oder figürlichen optischen Gestaltungen, bei denen sich der orangefarbene und der

schwarze Farbanteil jeweils im Rahmen der beiden vorgegebenen Bandbreiten

halten und zusammen jeweils 100 % der konkreten Farbzusammenstellung ausmachen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die Mitwerber schon

deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des gewährten Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der angemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich bereits aus praktischen

Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung eine unbestimmte

Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfaßt, ist auch der Grund dafür, dass

das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen könnte.

Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die in ihrer

Anmeldung vorgenommene Festlegung der Bandbreiten für die quantitativen

Anteile der beiden beanspruchten Farben und für die Darstellung von 2/3 bis 3/3

des Orangeanteils als zusammenhängender Bereich zusammen mit der Vorgabe,

dass die beiden Farben unmittelbar aneinander grenzen, als konkrete Vorgaben

für die Anordnung der Farben ausreichten. Dabei können diese Vorgaben auch

nach Auffassung der Anmelderin nicht nur von einer einzigen, ganz bestimmten

Farbzusammenstellung erfüllt werden, sondern sie umfassen jedenfalls die

unbestimmte Summe aller abstrakten optischen Gestaltungen (im Unterschied zu

figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls erfaßt werden), die sich im Rahmen der variablen

Markenbeschreibung bewegen. Ein solcher, auf eine unbestimmte Zahl konkreter

Farbzusammenstellungen gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch nicht in

Einklang bringen mit den Feststellungen des BGH, der ausdrücklich Angaben

sowohl zur quantitativen Verteilung der Farben als auch zur konkreten Farbverteilung verlangt und diese Kriterien jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa

begehrt wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall wird also für die konkrete

Farbverteilung sowohl eine konkrete quantitative Festlegung verlangt als auch

eine konkrete Festlegung der Anordnung der Farben in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander. Entsprechende konkrete Festlegungen fehlen im vorliegenden

Fall. Unvereinbar ist die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den

Ausführungen des EuGH, wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt

und konturlos beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie

systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858, 859

a. a. O. Rnr. 32, 33). Aus der Sicht des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die

zitierten Ausführungen auch dahin verstanden werden müssen, dass die Komponenten einer konturlosen Farbzusammenstellung immer unmittelbar an einander

angrenzen müssen. Denn es sind konturlose Farbkombinationen denkbar, bei

denen die verschiedenen Farben durch einen Zwischenraum von einander

getrennt sind und das Zeichen insgesamt gleichwohl die Anforderungen von

EuGH und BGH an seine graphische Darstellbarkeit und konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den genannten Ausführungen des EuGH

unzweifelhaft, dass für die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung konkrete Festlegungen sowohl zur quantitativen Verteilung als

auch zur räumlichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig

sind, damit nur eine eindeutig bestimmte Farbzusammenstellung unter Markenschutz gestellt wird und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt

hat - zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen.

Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der

angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen

des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der

BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächenmäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann

lediglich klar, dass es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die

Frage gehe, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der

graphischen Darstellbarkeit i. S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete

flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich

auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende

graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbkombination sind

ausschließlich mit dem Fehlen konkreter Festlegungen für die quantitativen Anteile

der beiden Farbanteile und für die räumliche Anordnung dieser Farbanteile zu

einander begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren

Umriss des Zeichens und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht,

kommt es daher nicht mehr an (BGH a. a. O unter Hinweis auf BPatG GRUR

2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).

Bei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen

Beschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v.

§ 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen.

Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine

eindeutige und dauerhafte Bezeichnung

i. S. d. zitierten Entscheidungen

darstellen (Voraussetzung [a)) ist nicht entscheidungserheblich.

Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die

vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungserheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der

Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a. a. O. S. 57. Rnr.

28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG, mit

der ausdrücklich festgelegt wird, dass im registerrechtlichen Eintragungsverfahren

nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege der

Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also auch

nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder

über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist

(§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs

erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung

des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs.

Stoppel

Schell

Werner

Me