Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 07.07.2008 – 28 W (pat) 22/08
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
7. Juli 2008
Rechtsbeschwerde zugelassen:
nein
Normen:
Artikel 2 Markenrichtlinie, § 8 Abs. 1 MarkenG
Orange/Schwarz II
1.
Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen.
2.
Eine konturlose Farbkombination genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Beschreibung der beanspruchten Farben sowie bei festen Angaben zu den Mengenanteilen der beanspruchten Farben (z. B. 2/3 Orange, 1/3 Schwarz) weder den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, wenn die Markenbeschreibung weder die konkrete Aufteilung der Farbanteile noch deren räumliche Anordnung zu einander festlegt. Denn eine solche Markenbeschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellungen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist.
3.
Selbst die Angabe, dass z. B. mindestens 2/3 einer Farbe zusammenhängend in Erscheinung treten sollen, führt zu einer unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen.
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
7. Juli 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 307 37 814. 4
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
R
ichters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell
b
eschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Anmelderin stellt Industrieroboter her, die sie in Deutschland und international
vertreibt. Die Oberflächen dieser Roboter sind in vielen Fällen vollständig oder fast
vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische
Gestaltung von Prospekten und Geschäftspapier verwendet die Anmelderin die
Farben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Markenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz
und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange überwiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden
Anmeldung eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren
„Roboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle
die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Gegenstand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen
Farbverteilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den Angaben zur
Aufteilung des Anteils einer Farbe in zusammenhängende und nicht zusammenhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der formularmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nachstehend
abgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster gemeinsam, auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen befinden, von
denen der linke orangefarben ist und der rechte schwarz:
In einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen
beilag, wird die jeweils angemeldete Farbkombination als „abstrakte, konturlose
Zwei-Farb-Marke“ bezeichnet und die beiden Farben werden wörtlich wie folgt
definiert:
„3. Farbton:
Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der
den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist.
a) Orange:
Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe,
die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt.
Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im
Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65):
L = 53,07
a = 29.72
b = 34,27
b) Schwarz:
Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus
dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeichnungsnummer 9011 am nächsten kommt.
Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im
Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungskommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65):
L = 26,34
a = -0,03
b = -0,87“.
Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter:
4.
Systematische Anordnung der Farben:
a)
Farbverbindung:
Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander.
b)
Farbanteile:
Der Orangeanteil beträgt 3/4, der Schwarzanteil 1/4.“
c)
Flächenhafte bzw. räumliche Farbverteilung:
Mindestens 2/3 des Orangeanteils hängen unmittelbar zusammen“.
Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis
auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann -
entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als
nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Markenstelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemeldete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse.
Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des
Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR
2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff. - Grün/Gelb II.
Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung der angegriffenen
Beschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombination als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs
graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig
sei.
Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmelderin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007
und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. November 2007 aufzuheben.
Außerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.
In einem Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsitzende
des Senats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch gegen
den registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abstrakten
Anforderungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angemeldeten Farbkombination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmten Zeichen,
sondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt werden könnten.
Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.
II.
Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil
die angemeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdingbare
Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt
und im Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registermarken
geltende Bestimmtheitsgebot verstößt.
Die angemeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der graphischen
Darstellbarkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Senat ist
daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2
MarkenRL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie in den
Vorlageentscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004.
858 ff. - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss eine
graphische Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeichen, für
das markenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von Figuren,
Linien oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, daß es genau identifiziert
werden kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR
2004, 858, 859 Rnr. 25 ff - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH GRUR 2004,
858 ff. - Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter
wörtlich:
„(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des
Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis
der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die
Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des
Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inhaber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in
ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der
Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen
Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der
Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der
Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters
nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu
bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und
auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte
Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle
als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer
genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Herkunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die
Dauer der Eintragung einer Marke und die Tatsache, dass die
Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeiträume verlängert werden kann, muß die Darstellung außerdem
dauerhaft sein. (32) Folglich muss eine grafische Darstellung
i. S. von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein.
(33) Dies ist bei einer grafischen Darstellung von zwei oder mehr
abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewährleistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder
mehrerer Farben „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie
Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach
Art. 2 der Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vorliegenden Urteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der
Eindeutigkeit und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen
ließen nämlich zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die
es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination
zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit
Gewissheit für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den
zuständigen Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermöglichen, den Umfang der geschützten Rechte des Markeninhabers zu kennen.“
Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56
(Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Angabe der
konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann
erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher
Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter
Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 -
zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).
Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farbzusammenstellung
(a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der beanspruchten Farben,
(b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Farben zu einander und
(c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der beanspruchten Farben
Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen,
nicht nur alternativ.
Die vorliegende Anmeldung enthält keine konkreten Festlegungen für die
räumliche Anordnung der Farben zu einander (Voraussetzung [c]) und erlaubt
damit beliebige räumliche Anordnungen. Das folgt hier nicht nur logisch aus der
bloß mengenmäßigen Festlegung der beiden Farbanteile, sondern auch ausdrücklich aus der Festlegung unter Nr. 4. c) am Ende der Markenbeschreibung. Danach
sollen „mindestens 2/3 des Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen“. Damit
wird für die Gestaltung von 1/3 des Orangeanteils ausdrücklich eine Bandbreite
unbestimmter Möglichkeiten eröffnet. Sie reicht von einer Zusammenfassung dieses Anteils mit den weiteren 2/3 des Orangeanteils zu einer einzigen einheitlichen
Farbfläche über eine Aufteilung in nur zwei Orangeanteile im Verhältnis von 2/3 zu
1/3 bis zu einer Aufgliederung des Anteils von 1/3 in eine beliebige Zahl von
Zeichenanteilen in der Farbe Orange, für die nach der Markenbeschreibung nur
die Vorgabe gilt, daß sie nicht mehr als 1/3 des gesamten Orangeanteils an der
gesamten Farbkombination ausmachen dürfen. Für den schwarzen Farbanteil trifft
die Markenbeschreibung ausdrücklich nur die abstrakte Festlegung, dass dieser
Farbanteil mengenmäßig ¼ des gesamten konkreten Zeichens ausmachen soll.
Diese abstrakte Festlegung eröffnet schon für sich genommen logisch eine
unbestimmte Zahl von konkreten Aufteilungen, für die nur die Vorgabe gilt, dass
die Summe aller schwarzen Bildanteile ¼ des gesamten konkreten Zeichens ausmachen muß. Außerdem betrifft die Bandbreite der möglichen Konkretisierungen,
die ausdrücklich für bis zu 1/3 des Orange-Anteils eröffnet wurde, logischer Weise
auch den schwarzen Farbanteil. Denn die beliebigen Aufteilungen und Anordnungen von bis zu 1/3 des Orangeanteils können ihrerseits nur mit Hilfe des
schwarzen Farbanteils hergestellt werden, weil das die einzige weitere Farbe ist,
die nach der Markenbeschreibung für die Gestaltung der konkreten Farbzusammenstellungen vorgesehen ist.
Eine Umsetzung der Markenbeschreibung führt daher nicht etwa nur zur Bildung
einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung, sondern ermöglicht vielmehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen. Wegen der fehlenden Festlegungen für die konkrete räumliche Zuordnung der beiden
Farbanteile zu einander sind alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede
abstrakte oder figürliche optische Gestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist, die
Summe aller orangefarbenen Bildanteile 3/4, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/4 der gesamten Bildkomposition ausmachen und 2/3 bis 3/3 des
Orangeanteils unmittelbar zusammenhängen. Erfasst wird weiter die unbestimmte
Zahl entsprechender Aufmachungsformen für Waren und Verpackungen.
Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten optischen Gestaltungen erfasst (im
Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat auch
die Anmelderin nicht bestritten. Bereits eine Umsetzung der Markenbeschreibung
nur für abstrakte Gestaltungen ermöglicht schon die Bildung einer unbestimmten
Zahl konkreter Farbzusammenstellungen. Dazu gehören z. B. alle Gestaltungen,
bei denen sich der zusammenhängende Orangeanteil optisch als durchgehender
und damit zusammenhängender Untergrund für eine oder mehrere abstrakte
schwarze Formen darstellt, die ihrerseits wieder eine unbestimmte Zahl kleinerer
orangefarbener Farbeinschlüsse enthalten können. (Vgl. dazu auch das Beispiel
für eine Konkretisierung der variablen Markenbeschreibung, das die Anmelderin in
einem parallelen Anmeldeverfahren in ihrem Schriftsatz vom 27. August 2007
gebildet hat, Registerakte 307 27 805.5, Seiten 50, 52, jetzt unter dem Aktenzeichen 28 W (pat) 15/07 als paralleles Beschwerdeverfahren anhängig.) Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen der beanspruchten Farben gerichtet, die sich nach der Rechtsprechung von EuGH und
BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von Art. 2 der Richtlinie und § 8 Abs. 1
MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR 2007, 231 ff. Rnr. 31 ff - Dyson;
BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode).
Der Auffassung der Anmelderin, daß diese Auslegung gesetzlicher Bestimmungen
von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar sei mit
dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Markenfähigkeit
der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht an. Zum
Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im Unterschied zu
anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für deren markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall der Bildmarke
ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte Ausdehnung in der
Fläche noch an einen bestimmten Umriß gebunden. Und anders als im Fall der
Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die Aufmachung der Ware
selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben anderen und kein
Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3 MarkenG. Diese
Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für eine bestimmte,
konkrete Farbzusammenstellung gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Einheitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH und
BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register-Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die
vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die
Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Farbzusammenstellungen ermöglichen. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, daß das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst festzulegen, um den genauen Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke
Ihrem Inhaber gewährt (EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen
Zweck kann die vorliegende Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf
eine ganz bestimmte, konkrete Zusammenstellung gerichtet ist, sondern alle
abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche optische
Gestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist, die Summe aller orangefarbenen Bildanteile 3/4, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/4 der gesamten Bildkomposition ausmachen und 2/3 bis 3/3 des orangefarbenen Bildanteils zusammenhängen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die Mitwerber schon
deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des gewährten Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der angemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich bereits aus praktischen
Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung eine unbestimmte
Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfasst, ist auch der Grund dafür, dass
das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen könnte.
Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die in ihrer
Anmeldung vorgenommene Festlegung der quantitativen Verhältnisse der Farben
zu einander (3/4 zu 1/4) sowie die Vorgaben, wonach beiden Farben unmittelbar
aneinander grenzen und 2/3 bis 3/3 des orangefarbenen Bildanteils zusammenhängen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben ausreichten. Dabei
können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin nicht nur von
einem einzigen, ganz bestimmten Zeichen erfüllt werden, sondern sie umfassen
jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten optischen Gestaltungen (im
Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls erfasst werden), die sich im
Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen. Ein solcher, auf eine unbestimmte Zahl konkreter Zeichen gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch
nicht in Einklang bringen mit den Feststellungen des BGH, der ausdrücklich
Angaben zur konkreten Farbverteilung verlangt und dieses Kriterium jedenfalls
dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in
seitlicher Anordnung einzutragen (BGH a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall
wird also für die konkrete Farbverteilung nicht nur eine quantitative Festlegung
verlangt, sondern zusätzlich eine konkrete Festlegung der Anordnung der Farben
in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander. Unvereinbar ist die Rechtsauffassung
der Anmelderin auch mit den Ausführungen des EuGH, wonach die graphische
Darstellung von zwei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann
eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die
betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind
(EuGH GRUR 2004, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33). Aus der Sicht des Senats ist
allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen auch dahin verstanden werden
müssen, dass die Komponenten einer konturlosen Farbkombination immer unmittelbar an einander angrenzen müssen. Denn es sind konturlose Farbzusammenstellungen denkbar, bei denen die verschiedenen Farben durch einen
Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen insgesamt gleichwohl
die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische Darstellbarkeit und
konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den genannten Ausführungen des EuGH unzweifelhaft, dass für die graphische Darstellbarkeit einer
konturlosen Farbzusammenstellung auch konkrete Angaben zur räumlichen
Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind, damit nur eine
eindeutig bestimmte Zusammenstellung unter Markenschutz gestellt wird und
nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat - zahlreiche
unterschiedliche Farbzusammenstellungen.
Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der
angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen
des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der
BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächenmäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann
lediglich klar, dass es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die
Frage gehe, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der
graphischen Darstellbarkeit i.S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete
flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich
auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende
graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbkombination sind
ausschließlich mit dem Fehlen von Angaben zur konkreten Farbverteilung
begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit eines konturlosen
Zeichens außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss des Zeichens
und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es daher nicht
mehr an (BGH a.a.O unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 -
zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau).
Bei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen
Beschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v.
§ 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen.
Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine
eindeutige und dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen darstellen (Voraussetzung [a]) ist nicht entscheidungserheblich.
Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die
vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungserheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der
Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a. a. O. S. 57.
Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG,
mit der ausdrücklich festgelegt wird, daß im registerrechtlichen Eintragungsverfahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege
der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also
auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S.v. § 8 Abs. 1
MarkenG.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder
über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist
(§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs
erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung
des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs.
Stoppel
Schell
Werner
Me