BPatG Beschluss vom 18.02.2021 – 30 W (pat) 806/18

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 806/18 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Design 40 2013 001 363-0014

(hier: Nichtigkeitsverfahren N 24/17)

ECLI:DE:BPatG:2021:180221B30Wpat806.18.0

hat

der

30. Senat

(Marken-

und

Design-Beschwerdesenat)

des

Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 18. Februar 2021 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Merzbach und Dr. Meiser

beschlossen:

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin

auferlegt.

G r ü n d e

I.

Der Antragsgegner war Inhaber des am 19. März 2013 angemeldeten und am

25. April 2013 eingetragenen Designs 40 2013 001 363-0014 mit der

Erzeugnisangabe „Radkappen“ und der Darstellung:

Mit am 3. April 2017 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA)

eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin beantragt, die Nichtigkeit dieses

Designs wegen fehlender Neuheit und Eigenart festzustellen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Design sei schon am 26. September 2012

– und damit zeitlich vor dem Anmeldetag - in identischer Form- und Farbgebung in

mehreren Verkaufsangeboten (Anlagen AS 2-5) auf dem Internet-Handelsplatz

„www.amazon.de“ offenbart worden. Darüber hinaus sei das angegriffene Design in

identischer Formgebung

in der Farbvariante Schwarz/Silber bereits am

5. September 2012 sowie am 10. Oktober 2012 und am 25. Februar 2013 auf dem

deutschen und europäischen Markt offenbart worden, wie sich aus der Internetseite

der polnischen Firma N… und entsprechenden Angeboten auf Amazon und Ebay

mit jeweils folgender Darstellung ergebe:

Der Nichtigkeitsantrag ist dem Antragsgegner und damaligen Designinhaber mit

Amtsschreiben vom 4. Mai 2017 zugestellt worden. Mit Faxeingabe vom

30. Mai 2017 hat er dem Nichtigkeitsantrag widersprochen.

Am 6. Dezember 2017 wurde das angegriffene Design auf Herrn B…,

B1…, umgeschrieben. Am 16. Januar 2018 erfolgte die

Umschreibung auf M… und N1…, G…

, Polen. Letztere sind Inhaber der Firma N… in Polen.

Die Designabteilung hat mit Schreiben vom 14. August 2017 und vom

29. September 2017 Hinweise erteilt, unter anderem zum Nachweis der

Offenbarung durch Internetquellen.

Mit Beschluss vom 29. Mai 2018 hat die Designabteilung 3.5 des Deutschen Patent-

und Markenamts den Nichtigkeitsantrag zurückgewiesen. Der Antragstellerin

wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt und der Gegenstandswert auf 50.000

€ festgesetzt.

Zur Begründung ist ausgeführt, der zulässige Nichtigkeitsantrag sei unbegründet.

Das angegriffene Design habe zum Zeitpunkt seiner Anmeldung über die

erforderliche Eigenart im Sinne von § 33 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 3 DesignG

verfügt. Es weise folgende Merkmale auf:

„M1: symmetrische windmühlenartige Anordnung von neun leicht nach

außen laufenden geschwungenen schmalen Speichen, die von einem in der

Mitte der Radkappe befindlichen Ring gleicher Stärke ausgehen und in einen

äußeren Ring gleicher Stärke einmünden

M2:

Fortsetzung der leicht nach außen geschwungenen Form im Inneren

der Radkappe und in den Aussparungen

M3:

schwarze Farbgebung der inneren Ausformung der Radkappe

M4:

leuchtend pinke Farbgebung der Oberfläche der Radkappe, nämlich

des inneren Ringes, der neun leicht nach außen laufenden geschwungenen

Speichen und des rahmenden äußeren Ringes.“

Die entgegengehaltene schwarz/pinke Radkappe (Entgegenhaltung 1) könne die

Neuheit und Eigenart des angegriffenen Designs nicht in Frage stellen. Denn die

vorgelegten Nachweise in ihrer Gesamtheit ließen nicht darauf schließen, dass das

angegriffene Design bereits vor dem Anmeldetag identisch offenbart worden sei.

Dabei obliege es zunächst der Antragstellerin, die Offenbarung vor dem

Anmeldetag im Sinne von § 5 Satz 1 DesignG nachzuweisen.

Die von der Antragstellerin vorgelegten Internetfundstellen (Ergebnisse einer

Google-Bildersuche und Ausdrucke von Amazon-Angeboten, Anlagen AS 2-5 sowie

Anlage AS 2 im parallelen Nichtigkeitsverfahren N 25/17) seien im Wege der freien

Beweiswürdigung zu bewerten. Ob die Ausdrucke von Amazon-Angeboten mit

Radkappen nach dem angegriffenen Design und der Angabe „Im Angebot von

Amazon.de seit: 26. September 2012“ für sich genommen als Nachweis für die

Offenbarung genügen könnten oder ob ein Nachweis nur in Zusammenschau mit

weiteren ergänzenden Unterlagen angenommen werden könne, wie beispielsweise

Rechnungen, E-Mail-Verkehr etc. (unter Hinweis auf EuG, Urteil v. 27.02.2018 – T-

166/15), müsse vorliegend nicht entschieden werden. Denn der Antragsgegner

habe die Offenbarung des angegriffenen Designs vor dem Anmeldetag, nämlich am

26. September 2012, nicht

lediglich mit einem allgemeinen Hinweis auf die

Unzuverlässigkeit und die nachträgliche Veränderbarkeit von Inhalten im Internet

bestritten. Vielmehr habe er eine schriftliche Bestätigung des in allen drei Amazon-

Angeboten angegebenen einzigen Verkäufers des Produkts vorgelegt. Hierin habe

der Verkäufer erklärt, die nach dem angegriffenen Design produzierten Radkappen

„Quad rot, pink, blau, grün usw.“ erst im Jahr 2014 bei Amazon angeboten zu haben,

weil ihm diese auch erst im Jahr 2014 angeboten worden seien. Die schriftliche

Bestätigung sei von dem

Inhaber der Firma C… unterschrieben. Eine

amtsseitige Recherche habe ergeben, dass das Verkäuferprofil der Firma C…

mit übereinstimmenden Angaben bei amazon.de hinterlegt sei. Zweifel an

der Echtheit der Bestätigung oder an ihrer Glaubhaftigkeit bestünden daher nicht.

Die Bestätigung der Firma C… sei daher geeignet, den Beweiswert der

Internetausdrucke AS2 – AS5 in Frage zu stellen. Denn die Fähigkeiten von

Archivierungsdiensten seien hinsichtlich der Speicherung von Bildern und des

Inhalts dynamischer Seiten begrenzt (unter Hinweis auf Alicante News Juni 2017).

Dies gelte ebenso für Indexierungsdaten von Google-Cache (unter Hinweis auf

„https://support.google.com/webmasters/answer/70897?hl=de“). Ob die Abbildung

einer pink/schwarzen Radkappe bereits in dem Amazon-Angebot, das am

26.09.2012 eingestellt wurde, enthalten gewesen sei, sei damit

in der

Zusammenschau der Unterlagen nicht gesichert. Sonstige Anhaltspunkte, wie

beispielsweise Kundenrezensionen, die vor dem Anmeldetag erstellt worden seien

und die auf schwarz/pinke Radkappen Bezug nähmen, fänden sich in den

Unterlagen ebenfalls nicht. Da die Antragstellerin keine weiteren Unterlagen

vorgelegt habe, die den Umstand der Veröffentlichung der pink/schwarzen

Radkappe vor dem Anmeldetag stützen könnten, könne nicht davon ausgegangen

werden, dass diese vor dem Anmeldetag im Sinne von § 5 Satz 1 DesignG offenbart

worden sei.

Die entgegengehaltene schwarz/silberne Radkappe (Entgegenhaltung 2) sei zwar

bereits im Jahr 2012 hergestellt und auch auf dem deutschen und europäischen

Markt auf den Verkaufsplattformen Amazon und Ebay angeboten und vertrieben

worden. Sie sei damit unstreitig vorbekannt im Sinne von § 5 DesignG. Jedoch sei

diese Entgegenhaltung nicht geeignet, die Eigenart des angegriffenen Designs in

Frage zu stellen. Zwar seien die Merkmale M1 bis M3 des angegriffenen Designs

identisch vorweggenommen. Das angegriffene Design unterscheide sich jedoch in

der – seinen Gesamteindruck maßgeblich prägenden – Farbgebung der Oberfläche

der windmühlenartig angeordneten neun Speichen und des inneren und äußeren

Ringes, die nicht von silberner Farbe sei, sondern sich durch ein leuchtendes Pink

auszeichne (M4).

Radkappen stellten zwar Teile eines Kraftfahrzeuges dar, verfügten aber über eine

eigenständige und unabhängige Stilfunktion, die vom Design des Kraftfahrzeuges

unbeeinträchtigt bleibe. Neben der Formgebung komme damit insbesondere auch

der farblichen Gestaltung einer Radkappe eine maßgebliche Bedeutung zu, da

diese bei der Benutzung besondere Beachtung finde, wenn die Radkappe passend

im Stil zum Kraftfahrzeug ausgewählt werde und nach der Anbringung auf das Rad

bzw. die Felge auch noch aus gewisser Entfernung vom stehenden Kraftfahrzeug

deutlich erkennbar sei. Der informierte Benutzer werde daher der pinken

Farbgebung der Oberfläche der Speichen und des inneren und äußeren Ringes der

Radkappe (M4) kein geringeres Gewicht für den Gesamteindruck des angegriffenen

Designs beimessen als der (vorbekannten) Form- bzw. Farbgebung, die in den

Merkmalen M1 bis M3 zum Ausdruck komme.

Anhaltspunkte dafür, dass der informierte Benutzer die pinke Farbgebung (M4) im

Vergleich mit der vorbekannten schwarz/silbernen Radkappe lediglich als bloße

Farbvariation wahrnehme, bestünden nicht. Denn üblicherweise seien Radkappen

im Anmeldezeitpunkt

in Schwarz und/oder metallisch wirkenden Farben

(Aluminium, Stahl) bzw. Silber gehalten gewesen. Die Antragstellerin habe keine

anderweitigen Nachweise vorgelegt. Auch eine amtsseitig durchgeführte

Recherche habe keinen Hinweis auf bunte Farbvarianten von Radkappenmodellen

vor dem Anmeldetag ergeben. Zudem hebe sich die leuchtende Farbgebung in

besonderem Maße von den vorbekannten Radkappenmodellen in Schwarz

und/oder metallisch wirkenden Farben (Aluminium, Stahl) bzw. Silber ab, was

gegen ihre Einordnung als bloße Farbvariante spreche. Die pinke Farbgebung (M4)

erscheine damit als ungewöhnliches Merkmal und charakteristische Besonderheit

gegenüber der schwarz/silbernen Farbgebung der Entgegenhaltung, die der

informierte Benutzer besonders stark beachten werde und die daher geeignet sei,

den Gesamteindruck maßgeblich zu prägen.

Der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers im einschlägigen Produktbereich

sei bezogen auf den Anmeldezeitpunkt insgesamt als hoch zu bewerten, wofür

zahlreiche unterschiedlich gestaltete Radkappenmodelle im Sinne einer hohen

Designvielfalt sprechen würden. Der Antragsgegner habe nicht zur Musterdichte in

diesem Bereich und zu einer Einengung der Gestaltungsfreiheit vorgetragen. Aber

selbst wenn ein großer Gestaltungsspielraum zugrunde gelegt werde, komme

vorliegend der besonderen charakteristischen Farbgebung des angegriffenen

Designs (Merkmal M4) aus Sicht des informierten Benutzers entscheidendes

Gewicht zu. Auch unter Berücksichtigung der identischen Formgebung und der

Übernahme der schwarzen Grundfarbe weise das angegriffene Design daher

Eigenart im Vergleich mit der vorbekannten schwarz/silbernen Radkappe gem. § 2

Abs. 3 DesignG auf.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Sie macht geltend, die Designabteilung habe die erste – identische

– Entgegenhaltung (schwarz/pinke Radkappe) zu Unrecht als nicht vor dem

Anmeldezeitpunkt offenbart angesehen. Die Speicherung des Amazon-

Suchergebnisses im Google-Cache belege eindeutig, dass am 26.09.2012 bereits

identische Radkappen

in dem vom Antragsgegner beanspruchten Design

vorbekannt gewesen seien. Die Tauglichkeit von Archivierungsdiensten zur

Beweisführung sei in Rechtsprechung und Literatur anerkannt. Vorliegend habe der

Google-Internetarchivdienst

von der Sachlage

zum 26.09.2012 einen

„Stempelabdruck“ gefertigt. Aufgrund der gespeicherten Einträge bei

Suchmaschinen und Archivdiensten würden die vorgelegten Internetausdrucke den

tatsächlichen Zustand der Webseiten im Internet im Jahr 2012 wiedergeben.

Der Beweiswert dieser Internetfundstellen werde auch nicht durch die von der

Gegenseite vorgelegte

„Bestätigung“ der Firma C… erschüttert, deren

Echtheit bestritten werde. Es handele sich lediglich um eine einfache Erklärung, die

nicht einmal der Form der Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO genüge.

Darüber hinaus gehe aus der Erklärung nicht hervor, auf welche „Radkappen“ sich

die Bestätigung eigentlich beziehe, insbesondere sei nicht ersichtlich, um welche

konkreten Amazon-Angebote es sich handele. Die Antragstellerin habe ganz

konkret und im Einzelnen bezeichnet, aus welchen Amazon-Angeboten sie den

vorbekannten Formenschatz herleite. Demgegenüber könne sich das pauschal

gehaltene Bestätigungsschreiben auf völlig andere, nicht verfahrensgegenständliche Radkappen beziehen. Im Übrigen sei auffällig, dass das Schreiben der

Firma C… weder auf offiziellem Briefkopf geführt werde, noch ein

Impressum i. S. v. § 37 a HGB bzw. § 2 DL-InfoV bereithalte.

Auch die zweite Entgegenhaltung

(Radkappe

in Schwarz/Silber), deren

Vorveröffentlichung unstreitig sei, stehe der Eigenart des angegriffenen Designs

entgegen.

Farben könnten zwar zu einem prägenden Gesamteindruck beitragen. Vorliegend

lägen die prägenden Hauptmerkmale des Designs sowie der Entgegenhaltung in

schwarz/silber

jedoch

in der besonderen aerodynamischen Ästhetik: Die

Hauptmerkmale bestünden

in einer windmühlenartigen, dreidimensionalen

Ausformung der Radkappe, die durch eine symmetrische Anordnung von neun

leicht nach außen laufenden, geschwungenen Speichen geprägt sei. Die äußere

Form setze sich in leicht versetzter Form nach innen fort und sei hier kubistisch

geformt. Hierdurch entstehe eine dreidimensionale Form der Radkappe, die fest,

aber doch zugleich

leicht wirke. Die neun Speichen wirkten wie kleine

geschwungene

„Luftschäufelchen“ und

verliehen der Radkappe eine

„windmühlenartige“ Gestalt. Die Speichen wirkten wie Fächer einer Windmühle und

seien wie diese nach innen leicht schräg gestellt sowie in der Farbgebung jeweils

schwarz. In der gesamt-ästhetischen Betrachtung erhalte die Radkappe so ein

aerodynamisches Aussehen, das auch an die Innenanordnung von Luftschaufeln

eines Turbinenantriebs erinnere.

Ausgehend hiervon reiche die bloße farbliche Änderung der Radkappe durch

Aufbringung einer Farbe auf der Oberfläche, unter Beibehaltung der vorbekannten

schwarzen Grundfarbe sowie sämtlicher Formmerkmale, nicht aus, um die

erforderliche Eigenart des angegriffenen Designs zu begründen. Die prägende

aerodynamische Ästhetik werde identisch übernommen. Im Übrigen sei selbst die

Idee einer zweifarbigen Gestaltung der Form in Gestalt der Grundfarbe schwarz und

einer Frontfarbe vorbekannt und mit dem vorbekannten Formenschatz (in

schwarz/silber und schwarz/pink, erste Entgegenhaltung) offenbart worden. Dabei

habe sich das angegriffene Design auch an den Grundfarbton schwarz gehalten;

lediglich die „bicolare“ Frontfarbe der Radkappe sei verändert worden. Es habe also

nicht einmal ein „Wechselspiel der Farbgebungen in der Dreidimensionalität“

stattgefunden. Die Frontfarbe selbst enthalte für sich gesehen keinen individuellen

Charakterzug, so dass die schöpferische Gestaltung mit der Aufbringung eines

Farbtons letztlich so gering bleibe, dass noch nicht von einer „Einzigartigkeit“ Im

Rechtssinne gesprochen werden können.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. den Beschluss der Designabteilung 3.5 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 29. Mai 2018 aufzuheben und die Nichtigkeit des

eingetragenen Designs 40 2013 001 363-0014 festzustellen;

2.

dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, das angegriffene Design (mit einer sog. „bicolaren“ Einfärbung von

Felgen) sei von ihm entwickelt worden. Hersteller der Radkappen sei die Firma

N… in Polen. Das Radkappenmodell, welches von der Firma N… mit dieser Form

ausschließlich hergestellt werde, existiere seit 2011, jedoch nur in einfarbiger

Variante. Das entsprechende Geschmacksmuster sei zu Gunsten der Fa. R…

geschützt, deren Lizenznehmerin die Firma N… sei.

Im Auftrag des

Antragsgegners sei im Jahr 2012 erstmalig eine zweifarbige Radkappe im Design

Schwarz/Silber erstellt worden. Der Antragsgegner habe hierzu die Radkappen bei

der Fa. N… nach seinen Vorgaben beschichten lassen.

Das verfahrensgegenständliche zweifarbige Radkappenmodell in Schwarz/Pink sei

von der polnischen Firma N… erstmalig Mitte 2014 hergestellt worden. Es könne

daher nicht sein, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Amazon-Angebot vom

26.09.2012 das angegriffene Design aufweise, da dieses erst seit Mitte 2014

produziert worden sei. Das Datum „26.09.2012“ lasse sich dadurch erklären, dass

nach der erstmaligen Einstellung eines Angebots auf Amazon automatisch ein

Angebotsdatum erscheine, das erhalten bleibe, selbst wenn der Angebotsgegenstand ausgetauscht werde (es sei denn, der Anbieter tausche auch das

Datum ausdrücklich aus). Das Datum müsse sich daher auf die Account-Eröffnung

der Firma C… bei Amazon beziehen. Dem Angebotsausdruck komme

daher kein Beweiswert für eine Offenbarung vor dem Anmeldezeitpunkt zu.

Überdies habe die Firma C… mit Schreiben vom 11.05.2017 bestätigt,

dass das Angebot einer schwarz/pinken Radkappe

tatsächlich nicht vom

26.09.2012 stamme. Das Datum betreffe daher irgendein anderes Angebot der

Amazon-Händlerin C….

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 hat der Senat den Beteiligten Hinweise zur

Sach- und Rechtslage erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn der auf die

absoluten Nichtigkeitsgründe der fehlenden Neuheit bzw. Eigenart (§ 33 Abs. 1

Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 2, 3 DesignG) gestützte Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit

des eingetragenen Designs ist zwar aus den von der Designabteilung genannten

Gründen zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

A. Auf den vorliegenden Rechtsstreit finden die Vorschriften des Designgesetzes

(in der aktuell gültigen Fassung vom 24. Februar 2014) Anwendung. Das

angegriffene Design ist am 19. März 2013 angemeldet und am 25. April 2013

eingetragen worden, somit jeweils nach dem 28. Oktober 2001 (als Stichtag gemäß

§ 72 Abs. 2 DesignG) und dem 1. Juni 2004 (als Datum des Inkrafttretens der

Neufassung des GeschmMG 2004). Die Übergangsvorschriften des § 72 Abs. 1, 2

und 3 DesignG sind demnach nicht anwendbar. Für das weitere Verfahren findet

daher das Designgesetz in der zum 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Fassung

(zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 26. November 2020, BGBl. I S.

2568) Anwendung, ergänzt durch die Bestimmungen der Verordnung zur

Ausführung des Designgesetzes (Designverordnung – DesignV) vom 2. Januar

2014.

B. Über die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe der fehlenden Neuheit/Eigenart

ist in der Sache zu befinden, nachdem die Antragsgegnerin dem zulässigen

Nichtigkeitsantrag, welcher ihr gegenüber gemäß § 23 Abs. 3 Satz 3 DesignG

i. V. m. § 127 Abs. 1 PatG i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG als am 7. Mai 2017

zugestellt galt, mit einem beim DPMA am 30. Mai 2017 und damit innerhalb der

Monatsfrist des § 34a Abs. 2 DesignG eingegangenen Schriftsatz widersprochen

hat.

C. Dem angegriffenen Design fehlte es zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht an

Neuheit i. S. von § 2 Abs. 2 DesignG. Danach gilt ein Design als neu, wenn vor dem

Anmeldetag kein identisches Design offenbart worden ist. Designs gelten als

identisch, wenn sich

ihre Merkmale nur

in unwesentlichen Einzelheiten

unterscheiden.

Gemäß § 5 DesignG ist ein Design offenbart, wenn es bekannt gemacht,

ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit

zugänglich gemacht wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen

Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf vor dem

Anmeldetag des Designs nicht bekannt sein konnte.

In Anwendung der dargelegten Grundsätze hat die – insoweit darlegungs- und

beweisbelastete – Antragstellerin die Voroffenbarung eines identischen Designs

(hier: Entgegenhaltung 1,“ Radkappen schwarz/pink“) nicht bewiesen, im Einzelnen:

1. Zwar hat die Antragstellerin Ausdrucke von Amazon-Angeboten eines Händlers

vorgelegt, die mehrere zu dem angegriffenen Design in Form- und Farbgebung

identische Radkappen „Quad Pink“ zeigen.

Die Anlage AS 2 stellt einen Ausdruck der Sucherergebnisse einer Google-

Bildersuche zu den Stichworten „radkappen 14 zoll schwarz“ dar, die unter der

Angabe „Seiten mit übereinstimmenden Bildern“ ein Amazonangebot über „14 Zoll

Radzierblenden / Radkappen Quad Pink“, die Darstellung dieser Radkappen sowie

die Zeitangabe „26.09.2012“ enthält. Zwar wurde die Google-Suche gemäß Anlage

AS2 auf den Zeitraum „Vor 2. Juli 2013“ (also nach dem Anmeldetag) eingegrenzt.

Die Antragstellerin hat jedoch ergänzend auf das gleiche Suchergebnis im

parallelen Nichtigkeitsverfahren 40 2013 001 363-0015 - N 25/17 (Az. des BPatG:

30 W (pat) 807/18) mit zeitlicher Eingrenzung vor dem Anmeldetag (Google-

Bildersuche „VOR dem 2. Februar 2012“) Bezug genommen.

Die Anlage AS 3 ist ein Ausdruck dieses in der Google-Bildersuche aufgeführten

Amazon-Angebots

(Ausdruck

der

Internetseite

„www.amazon.de-

/Zoll.Radzierblenden-Radkappen-Quad-Pink/...“). Sie zeigt eine in Form und

Farbgebung zum angegriffenen Design identische Radkappe „Quad Pink 14“, wobei

unter „Produktinformation“ u. a. die Angebotsreferenznummer ASIN B00OOPA43K

sowie die Angabe „Im Angebot von Amazon.de seit: 26. September 2012“

aufgeführt ist.

Die Anlagen AS 4 und AS 5 (ebenfalls Ausdrucke von Amazon-Angeboten) zeigen

weitere, nach dem angegriffenen Design hergestellte Radkappen Quad Pink in

(wohl) 15 Zoll bzw. 16 Zoll und weisen ebenfalls die Angabe „Im Angebot von

Amazon.de seit: 26. September 2012“ auf.

Alle drei Angebote (AS 3-5) führen als Verkäufer der Radkappen die Firma „C…

“ auf.

2. Vorliegend hat der Antragsgegner

jedoch die Offenbarung der

Vergleichsdesigns

(Radkappen

„Quad Pink“)

auf

der

Internetseite

„www.amazon.de“ schon vor dem Anmeldetag sowohl im Ausgangsverfahren als

auch im Beschwerdeverfahren bestritten.

Zugunsten des Rechtsinhabers wird gemäß § 39 DesignG vermutet, dass die an die

Rechtsgültigkeit eines eingetragenen Designs zu stellenden Anforderungen, also

auch die Anforderung von Neuheit und Eigenart, erfüllt sind. Die Antragstellerin

muss daher die fehlende Neuheit oder Eigenart darlegen und bei Bestreiten durch

den

Inhaber des Designs auch den Beweis

für die Offenbarung der

Entgegenhaltungen vor Anmeldung erbringen (vgl. Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser

(im Folgenden zitiert als: EJFM), DesignG, 6. Aufl. 2019, § 5 Rn. 21).

Diesen ihr obliegenden Beweis hat die Antragstellerin durch Vorlage alleine der o. g.

Internetfundstellen – und in Ermangelung weiterer Nachweise – nicht erbracht, im

Einzelnen:

a) Zwar ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass Produkte bzw. Muster, die

über eine Internetseite dem allgemeinen Publikum zum Kauf angeboten werden,

zum vorbekannten Formenschatz gehören (BGH GRUR 2018, 832, Rn. 27

– Ballerina Schuh). Bei – wie hier – streitigem Sachverhalt unterliegt die Frage des

Zeitrangs eines auf einer Website publizierten Musters aber grundsätzlich der freien

Beweiswürdigung, wobei sich die Beweislage wegen der Manipulierbarkeit von

Internetinhalten anders darstellt als etwa bei einem gedruckten Katalog mit Angabe

des Druckdatums (der u. U. im Wege des Freibeweises oder i. V. m.

Zeugenaussagen als Beleg für den Zeitpunkt der Offenbarung dienen kann, BPatG

BeckRS 2015, 10483; vgl. auch BPatGE 46, 76, 80 f.– Computernetzwerkinformation). Ob das Veröffentlichungsdatum im Internet z. B. durch mehrere

Blog-Einträge mit Datumsangaben und ggf. die mehrfache Dokumentation des

fraglichen Artikels im Internet-Archiv (www.archive.org) belegt werden kann (so

BPatG BeckRS 2010, 16272 – Netbook mit alphanumerischer Tastatur), ist eine

nicht abschließend geklärte Rechtsfrage (vgl. BPatG BeckRS 2015, 10483 – VKH-

Bewilligung).

b) Vorliegend hat der Antragsgegner die Offenbarung des angegriffenen Designs

vor dem Anmeldetag (also vor dem 19. März 2013) nicht lediglich pauschal und

unter Hinweis auf die Unzuverlässigkeit und Manipulierbarkeit von Internetinhalten

bestritten. Vielmehr hat er konkret dazu vorgetragen, dass sich die Angabe „Im

Angebot von Amazon.de seit: 26. September 2012“ nicht auf das angegriffene

Design beziehen könne, da die Radkappen (das zweifarbige Modell

in

Schwarz/Pink) erst Mitte 2014 von der polnischen Firma N… hergestellt worden

seien. Das Datum „26.09.2012“ auf dem Ausdruck der Amazon-Anzeigen lasse sich

dadurch erklären, dass nach der erstmaligen Einstellung eines Angebots auf

Amazon automatisch ein Angebotsdatum erscheine, das erhalten bleibe, selbst

wenn der Angebotsgegenstand ausgetauscht werde.

Dieser letztgenannte Einwand ist der Sache nach geeignet, Zweifel an der

Aussagekraft des Veröffentlichungsdatums „26.09.2012“ auf den Nachweisen der

Antragstellerin (Anlagen AS 2-5), die im Übrigen erst im Februar/März 2017

aufgerufen und ausgedruckt wurden, zu begründen:

aa) Es ist zunächst generell zutreffend, dass die von Internetseiten (einschließlich

Suchmaschinen und Website-Archivierungsdiensten) bereitgestellten Daten der

Problematik einer potentiellen Austauschbarkeit unterliegen. So kann es

insbesondere sein, dass sich die Inhalte einer Website, die ein bestimmtes Produkt

bzw. Design zeigen, möglicherweise nicht auf das gezeigte Datum, sondern auf die

neueste Version dieser Website beziehen (vgl. so auch European Union Intellectual

Property Network (EUIPN), Die Gemeinsame Praxis, Kriterien für die Bewertung der

Offenbarung von Geschmacksmustern im Internet, April 2020, abrufbar unter

„https://www.dpma.de/docs/designs/gm_cp10_de.pdf“, S. 13, mit Praxisbeispielen).

bb) Dies gilt gerade auch für Ausdrucke und Screenshots von E-Commerce-

Plattformen (EUIPN, a. a. O., S. 24, 25). Diese geben neben der spezifischen

Produktreferenz häufig auch das Datum an, an dem das jeweilige Produkt zum

ersten Mal zum Verkauf angeboten wurde. Zu beachten ist dabei aber, dass einige

E-Commerce-Plattformen für neue Versionen eines Produkts, die möglicherweise

ein anderes Geschmacksmuster bzw. Design enthalten, dasselbe „erhältlich seit“-

Datum und sogar dieselbe Referenznummer anzeigen (vgl. so ausdrücklich EUIPO,

a. a. O., Seite 25). Der Vortrag des Antragsgegners stimmt insoweit mit dem vom

EUIPN zusammengefassten Kenntnisstand (EUIPN, a. a. O., S. 25) überein (vgl.

ferner, zum mangelnden Beweiswert speziell der Amazon-ASIN sowie des Amazon-

Produktveröffentlichungsdatums für das tatsächliche Vorveröffentlichungsdatum

eines Geschmacksmusters jüngst EUIPO, Entscheidung der 3. Beschwerdekammer vom 19. November 2020, R 1213/2019-3, unter zusätzlichem Hinweis

darauf, dass das Produktveröffentlichungsdatum „im Angebot von Amazon seit …“

frei wählbar ist und jederzeit geändert, auch rückdatiert, werden kann).

cc) Dazu, dass dies speziell für die vorgelegten Ausdrucke der Website von

„amazon.de“ (Anlagen AS 3-5) anders sein sollte, hat die Antragstellerin nichts

Konkretes dargelegt. Sie hat auch auf die Hinweise des Senats vom

21. Dezember 2020 keine weiteren Tatsachen vorgetragen, die die tatsächliche

Veröffentlichung des angegriffenen Designs auf „www.amazon.de“ vor dem

Anmeldezeitpunkt stützen könnten.

Ohne hinreichenden Beweiswert sind insoweit, auch in der Gesamtschau mit allen

weiteren Unterlagen, die vorgelegten Suchergebnisse von jeweils am 2. März 2017

durchgeführten Google-Bildersuchen (Anlage AS2 sowie Anlage AS2 im parallelen

Nichtigkeitsverfahren 40 2013 001 363-0015 – N 25/17, Az. des BPatG:

30 W (pat) 807/18). Zwar zeigen die Google-Bildersuchen unter „Seiten mit

übereinstimmenden Bildern“ bzw. „optisch ähnlichen Bildern“

jeweils das

Amazonangebot wie in Anlage AS 3 über „14 Zoll Radzierblenden / Radkappen

Quad Pink 14“ mit der Darstellung dieser Radkappen und der Zeitangabe

„26.09.2012“. Jedoch sind die Datumsangaben von Suchmaschinen – wie hier

Google – im Rahmen einer zeitlich eingegrenzten Suche unter zwei

Gesichtspunkten „mit Vorsicht zu betrachten“ (so ausdrücklich EUIPN, a. a. O.,

S. 13): Erstens kann es sein, dass der bei der Suche innerhalb eines bestimmten

Zeitrahmens erhaltene Zeitpunkt nicht unbedingt derjenige Zeitpunkt ist, an dem der

entsprechende Inhalt veröffentlicht wurde, sondern vielmehr der Zeitpunkt, an dem

das Tool die jeweilige Website im Cache gespeichert hat; zweitens beziehen sich

die Inhalte einer Website, die ein Geschmacksmuster oder Design zeigen,

möglicherweise nicht auf das von der Suchmaschine gezeigte Datum, sondern auf

die neueste Version dieser Website (so ausdrücklich EUIPN, a. a. O., S. 13 mit

einem Praxisbeispiel). Das EUIPN empfiehlt daher ausdrücklich, zum Nachweis der

Voroffenbarung von Geschmacksmustern Website-Archivierungsdienste (wie z. B.

die „WayBack Machine“, „www.archive.org“) anstelle von Suchmaschinendiensten

(wie hier: Google-Bildersuche) zu verwenden (EUIPN, a. a. O., S. 16). Der

einfachen Datumsanabe „26.09.2012“ im Rahmen von zeitlich eingegrenzten

Google-Bildersuchen

(Anlagen AS2

im hiesigen und

im parallelen

Nichtigkeitsverfahren) kann daher vorliegend, auch in der Gesamtschau mit allen

Unterlagen, kein maßgeblicher Beweiswert zugemessen werden.

In diesem Zusammenhang geht schließlich auch der Hinweis der Antragstellerin,

der Google-Internetarchivdienst habe in den Anlagen AS 2 „von der Sachlage zum

26.09.2012“ einen „Stempelabdruck“ gefertigt, offensichtlich fehl. Die einfache

Zeitangabe „26.09.2012“ in Bezug auf ein Sucherergebnis, das im Rahmen einer

zeitlich eingegrenzten Google-Bildersuche ermittelt wurde, stellt keinen

elektronischen Zeitstempel dar und ist hiermit nicht zu verwechseln. Digitale

Zertifikate im Sinne eines „qualifizierten elektronischen Zeitstempels“ weisen einer

Datei, einem Bild usw. eine genaue Zeit (Datum und Uhrzeit) zu und ermöglichen

damit die zuverlässige Feststellung, dass ein bestimmter Inhalt der Datei im

Zeitpunkt der Anbringung des Zeitstempels vorhanden war (vgl. EUIPN, a. a. O.,

S. 16 f.; siehe auch Jansen, Der Internetbeweis – Grundlagen der Internetforensik,

in CR 2018, 334, 342). Sie dürfen grundsätzlich nur von einem „qualifizierten

Zeitstempel-Anbieter“ ausgestellt werden (gemäß der von der EU-Kommission

verfügbar gemachten vertrauenswürdigen Liste, „https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#“; vgl. hierzu näher EUIPN, a. a. O., S. 16 f.). Wenn ein Zeitstempel für

eine bestimmte Website angefordert wird, stellt dieser Dienst ein Zertifikat aus, das

bestätigt, dass der zeitgestempelte Inhalt (wie die URL-Adresse und das Datum)

zum Zeitpunkt des Zeitstempels mit dieser Website in Verbindung stand (vgl.

EUIPN, a. a. O., S. 16 ff., 18 f. mit den Beispielen 5 und 6 für die Zeitstempelung

einer statischen Website und einer Browsersitzung sowie der Abbildung eines

entsprechenden Zertifikats). Vorliegend liegt, was der Senat vor dem dargelegten

Hintergrund aus eigener Sachkunde beurteilen kann, ein derartiger „qualifizierter

elektronischer Zeitstempel“ offensichtlich nicht vor, und in Ermangelung des

Vorhandenseins eines entsprechenden Zertifikats kann der Beweis hierfür auch

nicht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geführt werden, so dass

diesem Beweisantrag (gemäß dem Schriftsatz vom 14. September 2017, AA)

wegen offensichtlicher Ungeeignetheit (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, Vor

284 Rn. 10a) nicht weiter nachzugehen war.

dd)

In der Gesamtschau ist es daher ohne weiteres möglich, dass die jeweils erst

im Februar bzw. März 2017 von der Antragstellerin aufgerufenen Amazon-Seiten

(Anlagen AS 3-5) sowie die Google-Bildersuche (Anlage AS 2) zwar identische

Designs mit dem Vermerk „Im Angebot von Amazon.de seit: 26. September 2012“

bzw. dem entsprechenden Datum zeigen, die konkreten Designs („Radkappen

Quad Pink“) jedoch tatsächlich erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt auf

„amazon.de“ eingestellt worden sind; das Datum „26. September 2012“ kann sich

denkbarerweise auch auf ein anderes (früheres) Produkt beziehen. Dafür spricht im

Übrigen auch der große zeitliche Abstand zwischen dem angegebenen

Veröffentlichungsdatum

(September

2012)

und

dem Aufrufzeitpunkt

(Februar/März 2017), wonach sich ein Zeitrahmen von knapp viereinhalb Jahren für

eine mögliche Aktualisierung des Internetangebots eröffnet.

c) Die vorgelegten Amazon-Angebote (Anlagen AS 3-5) sowie die Google-

Bildersuche (AS 2) unterliegen somit bereits von Haus aus (aus sich heraus)

Bedenken im Hinblick auf ihren Beweiswert; ohne weitere stützende Belege sind sie

für sich nicht geeignet, die Datierung des Verkaufsangebots der „Radkappen Quad

Pink“ vor dem Anmeldezeitpunkt hinreichend sicher zu belegen.

Hinzu tritt, dass der Antragsgegner eine schriftliche Bestätigung (Faxschreiben) des

in allen drei Amazon-Angeboten angegebenen einzigen Verkäufers des Produkts,

des

Inhabers

der Fa. C…, Herr

F…,

vom

11. Mai

2017,

vorgelegt hat, in der es heißt:

„Hiermit bestätigen wir,

die Firma C…, dass wir die

Radkappen Quad rot, pink, blau grün usw. erst im Jahr 2014 bei

Amazon angeboten haben. Es ist falsch, dass bei Amazon das Datum

26. September 2012 steht. Zu diesem Zeitpunkt haben wir diese

Radkappen nicht mal gekannt und daher auch nicht angeboten. Diese

wurden uns erst im Jahr 2014 angeboten.

Bei Amazon kann man das Datum der Verfügbarkeit selbst eintragen

und dies wird dann übernommen. Es kann sein, dass wir einfach ein

Datum eingegeben haben wie z. B. 26. September 2012“.

Entgegen den Einwendungen der Antragstellerin ist diese Erklärung inhaltlich

hinreichend bestimmt. Es geht eindeutig hervor, dass der Verkäufer die

Datumsangabe „26. September 2012“ in Bezug auf das Verkaufsangebot der

verfahrensgegenständlichen „Radkappen Quad pink“ (die genauso auch in den

vorgelegten Amazon-Angeboten bezeichnet sind) für falsch erachtet; ferner

bestätigt er, diese Radkappen erst 2014 – und damit deutlich nach dem

Anmeldezeitpunkt – angeboten zu haben. Dies bestätigt den Vortrag des

Antragsgegners. Anhaltspunkte für eine Fälschung des Faxschreibens oder für eine

mangelnde Glaubhaftigkeit dieser Angaben bestehen, wie auch die Designabteilung

zutreffend ausgeführt hat, nicht.

d) Die weiteren Einwendungen der Antragstellerin dazu, dass das Faxschreiben

der Firma C… vom 11. Mai 2017 „nicht den Anforderungen an eine

Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO“ genüge, verkennen die Verteilung der

Darlegungs- und Beweislast. Wie dargelegt, obliegt es nicht vorrangig dem

Antragsgegner, Beweise

für die

(Nicht-)Vorveröffentlichung des Designs

vorzulegen. Vielmehr trifft zunächst die Antragstellerin die (primäre) Darlegungs-

und Beweislast für die Offenbarung der Entgegenhaltungen vor Anmeldung (EJFM,

a. a. O., § 5 Rn. 36).

Da aber die vorgelegten Amazon-Angebote sowie die zugehörige Google-

Bildersuche (Anlagen AS 2-5) bereits von Haus aus den dargelegten Bedenken

unterliegen bzw. für sich genommen nicht ausreichen, um die Datierung des

Verkaufsangebots der „Radkappen Quad pink“ vor dem Anmeldezeitpunkt

hinreichend sicher zu belegen, obliegt es der Antragstellerin, weiteren Beweis für

die Datumsangabe „26. September 2012“ bzw. für die Offenbarung des Designs vor

dem Anmeldezeitpunkt zu erbringen. Hierzu bestünden vielfältige Möglichkeiten (so

z. B. die Vorlage von vor dem Anmeldezeitpunkt datierenden Forenbeiträgen,

Kundenrezensionen „bzgl. der Radkappen Quad Pink“, vgl. so auch ausdrücklich

EUIPN, a. a. O., Seite 25; Vorlage von vor dem Anmeldezeitpunkt datierenden

Verkaufsrechnungen für die Radkappen „Quad Pink“, vgl. hierzu etwa EuG, Urt.

vom 27.02.2018, T-166/15; Benennung von Zeugen, hier insbesondere des

Inhabers

der

Fa.

C…,

Herr

F…,

als

Verkäufer).

Die

Antragstellerin hat jedoch keine derartigen Unterlagen vorgelegt oder taugliche

Beweismittel benannt, die den Umstand der Vorveröffentlichung der schwarz/pinken

Radkappe vor dem Anmeldetag stützen könnten.

e) Nach alledem hat die Antragstellerin den ihr obliegenden Beweis für die

Offenbarung der potentiell neuheitsschädlichen Entgegenhaltungen („Radkappen

Quad Pink“, Anlagen AS 2-5) vor Anmeldung nicht erbracht.

Die weiteren Anlagen AS 6 ff. beziehen sich schon nicht auf identische Radkappen

in Schwarz/Pink.

Daher kann nicht festgestellt werden, dass es dem angegriffenen Design zum

Zeitpunkt der Anmeldung an Neuheit i. S. von § 2 Abs. 2 DesignG fehlte.

D. Das angegriffene Design wies ferner im Anmeldezeitpunkt einen die Eigenart

i. S. von § 2 Abs. 3 DesignG begründenden hinreichenden Abstand zum

vorbekannten Formenschatz (in Gestalt der entgegengehaltenen schwarz/silbernen

Radkappe, Entgegenhaltung 2) auf.

1. Gemäß § 2 Abs. 3 DesignG hat ein Design Eigenart, wenn sich der

Gesamteindruck, den es beim

informierten Benutzer hervorruft, von dem

Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Design bei diesem Benutzer

hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Bei der Beurteilung der

Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung

des Designs berücksichtigt.

Maßgeblich für die Beurteilung der Eigenart sind die Vorstellungen des informierten

Benutzers. Als „informiert“ wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Designs

kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse über

die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster bzw. Designs regelmäßig

aufweisen, und die Produkte aufgrund seines

Interesses an

ihnen mit

vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad

der Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten,

situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns

anzusiedeln (zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster vgl. EuGH GRUR 2012, 506

Rn. 53 und 59 – PepsiCo/Grupo Promer; EuG GRUR-RR 2010, 425 Rn. 47

– Shenzhen Taiden und Bosch Security Systems; BGH GRUR 2013, 285 Rn. 55

– Kinderwagen II). Ausgehend davon ist informierter Benutzer vorliegend eine

Person, die mit Radkappen für Kraftfahrzeuge vertraut ist und der bekannt ist, dass

Radkappen unterschiedlichster Formen und Gestaltungen auf dem Markt sind.

2. Wie dargelegt wird die gesetzliche Definition der Eigenart nach § 2 Abs. 3

Satz 2 DesignG durch die Anweisung ergänzt, dass bei der Beurteilung der Eigenart

der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Designs

berücksichtigt werden muss.

Insoweit besteht eine Wechselwirkung zwischen

Gestaltungsspielraum und Gesamteindruck. Der Gestaltungsspielraum eines

Designers kann vor allem durch technische oder funktionale Zwänge und dadurch

bedingte Gestaltungsnotwendigkeiten (vgl. EuG GRUR-RR 2010, 189 Nr. 67, 72

– Grupo Promer; Eichmann/Kur, a. a. O. Rdnr. 135) oder durch einen größeren

vorbekannten Formenschatz eingeschränkt werden (vgl. Günther/Beyerlein,

Designgesetz, § 2 Rdnr. 26), durch letzteren jedoch nur, wenn er nicht lediglich

Ausdruck des Vorhandenseins von Gestaltungsalternativen

i. S. einer

„quantitativen“ Designvielfalt ist, sondern zu einer die Gestaltungsmöglichkeiten

eines Entwerfers einschränkenden „qualitativen“ Designdichte, bei der die

vorbekannten Designs untereinander nur noch einen geringen Abstand einhalten,

geführt hat. Ein sich daraus ergebender enger Gestaltungsspielraum des

Entwerfers hat zur Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim

informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können; ein

größerer Gestaltungsspielraum kann hingegen dazu führen, dass selbst größere

Gestaltungsunterschiede

beim

informierten Benutzer

keinen

anderen

Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH GRUR 2011, 1112 Nr. 32 – Schreibgeräte).

3. Vorliegend ist der Grad der Gestaltungsfreiheit im Anschluss an die von den

Beteiligten nicht angegriffenen Feststellungen der Designabteilung als eher groß

anzusehen. Zutreffend ist die Designabteilung davon ausgegangen, dass bei

Radkappen hinsichtlich der Ausgestaltung im Einzelnen eine überaus große Vielfalt

an Varianten zu beobachten ist. Für eine die Gestaltungsmöglichkeiten eines

Entwerfers einschränkende „qualitative“ Designdichte, bei der die vorbekannten

Designs untereinander nur noch einen geringen Abstand einhalten (= viele ähnliche

bzw. „dicht beieinander stehende“ Muster), so dass aufgrund des sich daraus

ergebenden engen Gestaltungsspielraums des Entwerfers bereits geringe

Gestaltungsunterschiede

beim

informierten Benutzer

einen

anderen

Gesamteindruck hervorrufen können, hat der Antragsgegner nichts vorgetragen,

und hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

Allerdings ist zu beachten, dass die Gestaltung von Kraftfahrzeugen im Allgemeinen

besonderes Interesse insbesondere auch beim breiten Publikum erfährt, was einen

erhöhten Aufmerksamkeitsgrad des informierten Benutzers nach sich zieht. Der

informierte Betrachter beachtet daher Radkappen, die auch der Zierde bzw.

Verschönerung der Räder dienen, ebenso wie andere Bauteile eines

Kraftfahrzeugs, bei denen gestalterische Aspekte eine besondere Bedeutung haben

bzw. von besonderem Interesse sind, generell mit besonderer Aufmerksamkeit.

Dies hat zur Folge, dass vergleichbar dem Fall einer hohen Musterdichte (im Sinne

des Vorhandenseins vieler „dicht beieinander stehender“ Designs) der informierte

Benutzer auch in Bezug auf solche Fahrzeugteile stärker für die Unterschiede der

vorhandenen Muster

„sensibilisiert“

ist, was den Aufmerksamkeitsgrad

dementsprechend erhöht (vgl. m. w. N. BPatG, Beschluss vom 11. Juli 2019, 30 W

(pat) 812/16 – Kühlergrill für Fahrzeuge, abrufbar unter juris).

4. Maßgebliches Kriterium im Rahmen der Bestimmung der Eigenart ist die

Unterschiedlichkeit des jeweiligen Gesamteindrucks (BGH GRUR 2010, 718, Nr. 32

– Verlängerte Limousinen).

Ob sich der Gesamteindruck des eingetragenen Designs von dem durch ein

vorbekanntes Design erzeugten Gesamteindruck unterscheidet, ist im Wege eines

Einzelvergleichs zu ermitteln, wobei die Designs sowohl hinsichtlich ihrer Merkmale

im Einzelnen als auch nach der Bedeutung der Merkmale für den Gesamteindruck

zu vergleichen sind (vgl. EJFM, aaO, § 2 Rdnr. 20). Wenn sich der Gegenstand

eines eingetragenen Designs danach auch nur einigermaßen von jedem einzelnen

vorbekannten Design unterscheidet, kann ihm die Eigenart nicht abgesprochen

werden (vgl. Eichmann/Kur, Designrecht, Rdnr. 68). Für die Feststellung der

Unterschiedlichkeit

reicht es dabei aus, wenn der Gesamteindruck des

eingetragenen Designs mit dem Gesamteindruck desjenigen vorbekannten Designs

verglichen wird, welches dem eingetragenen Design am nächsten kommt. Weiter

entfernte Designs finden aber Eingang in die Prüfung, wie es sich mit dem Grad der

Gestaltungsfreiheit i. S. von § 2 Abs. 3 Satz 2 DesignG verhält.

Ausgehend davon hat der Entwerfer des angegriffenen Designs eine Radkappe

geschaffen, welche einen hinreichenden Abstand zum vorbekannten Formenschatz

einhält, um die Eigenart zu begründen.

a. Um festzustellen, ob sich der Gesamteindruck des eingetragenen Designs von

dem durch ein vorbekanntes Design erzeugten Gesamteindruck

(hier:

Entgegenhaltung 2, schwarz/silberne Radkappe) unterscheidet, bedarf es zunächst

der Ermittlung der den Gesamteindruck des angegriffenen Designs bestimmenden

Gestaltungsmerkmale.

Hinsichtlich der Merkmale des angegriffenen Designs gemäß der Darstellung

kann dabei auf die von der Designabteilung zugrunde gelegte Merkmalsanalyse

zurückgegriffen werden. Somit verfügt das angegriffene Design über folgende

Merkmale:

M1:

symmetrische windmühlenartige Anordnung von neun leicht nach

außen laufenden geschwungenen schmalen Speichen, die von einem in der

Mitte der Radkappe befindlichen Ring gleicher Stärke ausgehen und in einen

äußeren Ring gleicher Stärke einmünden

M2:

Fortsetzung der leicht nach außen geschwungenen Form im Inneren

der Radkappe und in den Aussparungen

M3:

schwarze Farbgebung der inneren Ausformung der Radkappe

M4:

leuchtend pinke Farbgebung der Oberfläche der Radkappe, nämlich

des inneren Ringes, der neun leicht nach außen laufenden geschwungenen

Speichen und des rahmenden äußeren Ringes.

b. Zur Ermittlung des Gesamteindrucks ist über die Beschreibung der Merkmale

hinaus erforderlich, diese in Bezug auf ihre Maßgeblichkeit für den Gesamteindruck

zu bewerten und zu gewichten (vgl. BGH GRUR 2001, 503, 504 – Sitz-Liegemöbel;

GRUR 2000, 1023 – 3-Speichen-Felgenrad mwN).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führt diese Gewichtung vorliegend

nicht dazu, dass ausschließlich die Formmerkmale M1-M3 mit einem

„aerodynamischen“ Gesamteindruck für die Beurteilung der Eigenart maßgeblich

sind. Das Merkmal M 4 (leuchtend pinke Farbgebung) kann vorliegend weder völlig

ausgeblendet noch untergewichtet werden, sondern ist vielmehr geeignet, den

Gesamteindruck (auch erheblich) mitzuprägen.

Die Farbe eines Erzeugnisses ist ein Erscheinungsmerkmal unter mehreren (vgl.

Art. 3 Buchst. a GGV; § 1 Nr. 1 DesignG); sie ist also nicht etwa von vornherein zu

ignorieren oder gegenüber der Formgestaltung grundsätzlich geringer zu gewichten

(vgl. EJFM, a. a. O., § 2 Rn. 75 m. w. N.; Ruhl/Tolkmitt, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 3. Aufl., Art. 6 Rn. 136 m. w. N.). Vielmehr kommt es auf den

Einzelfall an. Ob sich aus einer (abweichenden) Farbgebung ein unterschiedlicher

Gesamteindruck ergibt, hängt davon ab, ob die Farbigkeit den Gesamteindruck

prägt oder nicht (EJFM, a. a. O., § 38 Rn. 52). Je mehr z. B. bei einem

dreidimensionalen Erzeugnis die Formgebung die Aufmerksamkeit auf sich lenkt,

desto mehr tritt die Farbe in den Hintergrund des Interesses (EJFM, a. a. O., § 38

Rn. 52, mit dem Beispiel eines Sportcabriolets). Dies rechtfertigt aber weder

Abstrahierungen noch pauschale Beurteilungsgrundsätze dahingehend, dass

Unterschiede in der Farbgebung tendenziell gering zu gewichten seien (EJFM,

ebenda). Erforderlich ist vielmehr eine Gewichtung der Farbgebung, die der

Individualität des jeweiligen eingetragenen Designs Rechnung trägt (vgl. EJFM,

ebenda; Günther/Beyerlein, DesignG, 3. Aufl. 2015, § 38 Rn. 36). Dabei kann eine

besondere Farbgestaltung je nach Fall allein schon genügen, um die Eigenart zu

bejahen (Ruhl/Tolkmitt, a. a. O., Art. 6 Rn. 136 m. w. N; Günther/Beyerlein, ebenda;

vgl. auch BGH GRUR 2011, 1112, 1116 – Schreibgeräte). Dafür kann

beispielsweise sprechen, wenn die Farbgestaltung ungewöhnlich ist (Ruhl/Tolkmitt,

ebenda).

So liegt der Fall, wie bereits die Designabteilung zutreffend festgestellt hat, hier.

Denn der Entwerfer hat eine für Radkappen besonders ungewöhnliche und

auffällige Farbgestaltung in stark leuchtendem Pink

gewählt, die – auch unter Berücksichtigung und

im Verhältnis zu den

Formmerkmalen Merkmale M1–M 3 – die Aufmerksamkeit in besonderer Weise auf

sich lenkt. Zudem macht eine derart auffällige Farbgebung nur abgestimmt auf die

besonderen Erfordernisse des Benutzers (und sein konkretes Kraftfahrzeug) Sinn.

Der informierte Benutzer wird der grell-leuchtenden Farbgebung der Oberfläche der

Speichen und des inneren und äußeren Ringes der Radkappe (M4) daher

keinesfalls ein geringeres Gewicht für den Gesamteindruck des angegriffenen

Designs beimessen als der (vorbekannten) Form- bzw. Farbgebung (schwarz), die

in den Merkmalen M1 bis M3 zum Ausdruck kommt. Vielmehr steht die stark

leuchtende pinke Farbgebung sogar im Vordergrund, und sie bewirkt im Vergleich

mit der – unstreitig vor dem Anmeldezeitpunkt offenbarten - „Entgegenhaltung 2“

einen stark abweichenden Gesamteindruck.

Anhaltspunkte dafür, dass der informierte Benutzer die Farbgebung in stark

leuchtendem Pink (M4) im Vergleich mit der vorbekannten schwarz/silbernen

Radkappe lediglich als bloße unbedeutende Farbvariante wahrnehmen würde,

bestehen, wie schon die Designabteilung zutreffend festgestellt hat, nicht. Die

Antragstellerin hat nichts dafür vorgetragen, dass es sich bei dem Merkmal M 4 um

eine im Anmeldezeitpunkt im Bereich „Radkappen“ übliche Farbgebung gehandelt

hätte, und auch der Senat hat hierfür keine Anhaltspunkte, zumal es nach den nicht

angegriffenen Feststellungen der Designabteilung im Anmeldezeitpunkt schon

keinen bunten Formenschatz

–

im Sinne bunter Farbvarianten von

Radkappenmustern – gab.

c.

Trotz der formal vorhandenen zahlreichen Übereinstimmungen (in den

Merkmalen M 1-M 3) ruft das angegriffene Design daher in seiner Gesamtheit einen

deutlich anderen Gesamteindruck hervor als die „Entgegenhaltung 2“ mit der Folge,

dass dem angegriffenen Design die Eigenart nicht abgesprochen werden kann.

d. Weitere Entgegenhaltungen sind von der insoweit nach § 34a Abs. 1 Satz 2

DesignG i. V. m. § 21 Abs. 2 Nr. 4 DesignV darlegungspflichtigen Antragstellerin

nicht in das Verfahren eingeführt worden und dem Senat auch nicht bekannt.

E.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

F.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 23 Abs. 4 Satz 5 DesignG i. V. m. § 84

Abs. 2 Satz 2 PatG, § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der Antragstellerin das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,

ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt

worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde

ist

innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch

einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten

schriftlich einzulegen.

Hacker

Merzbach

Meiser

Fi