BPatG Beschluss vom 06.12.2021 – 25 W (pat) 32/20

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 32/20

(Aktenzeichen)

an Verkündungs Statt zugestellt am 06.12.2021

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2019 007 438.2

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung am 7. Oktober 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

ECLI:DE:BPatG:2021:061221B25Wpat32.20.0

Richters Prof. Dr. Kortbein, der Richterin Kriener sowie des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

WELLSWEET

ist am 28. März 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-

und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 5:

Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis

von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen,

Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination,

soweit in Klasse 5 enthalten;

Klasse 30:

Aromastoffe [pflanzliche], für Getränke, ausgenommen ätherische Öle;

Backpulver; Backwaren

[fein]; Biskuits; Bonbons; Brauselutscher;

Brioches [Gebäck]; Brot; Brötchen; Butterkekse; Cornflakes; diätetische

Nahrungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von

Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen,

Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination,

soweit in Klasse 30 enthalten; Eiscreme; Eistee; Erdnusskonfekt;

Fondants [Konfekt]; Fruchtgummi; Fruchtsaucen; Gebäck; Geleefrüchte

[Süßwaren]; Getränke auf der Basis von Tee; Grütze

für

Nahrungszwecke; Gewürze; Honig; Joghurteis [Speiseeis]; Kaffee;

Kakao; Kakaoerzeugnisse; Kakaogetränke; Kandiszucker

für

Speisezwecke; Karamellen; Kaugummi (nicht für medizinische Zwecke);

Kekse; Kleingebäck; Konditorwaren; Konfekt; Kräcker [Gebäck]; Kuchen;

Kuchenmischungen

[pulverförmig];

Lakritz

[Süßwaren];

Lakritzenstangen

[Süßwaren]; Lebkuchen; Lutscher; Makronen

[Gebäck]; Maltose; Mandelkonfekt; Marzipan; Milchschokolade

[Getränk]; Pastillen [Süßwaren]; Petits Fours [Gebäck]; Pfefferminz für

Konfekt; Pudding; Puffmais; Schleckbrause [Süßwaren]; Schokolade;

Schokoladegetränke; Sorbets

[Speiseeis]; Speiseeis; Süßwaren;

Schaumgummi

[Süßwaren]; Traubenzucker (für Nahrungszwecke)

sowohl

lose als auch als Komprimat; Waffeln; Weingummi;

Zuckermandeln; Zuckerwaren; Zuckerwaren als Christbaumschmuck,

Zwieback; Traubenzuckerkomprimate;

Klasse 32:

Brausegranulat

(für Getränke); Brausekomprimat

(für Getränke);

Brausepulver (für Getränke).

Die Markenstelle für Klasse 5 des DPMA hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom

29. November 2019 und vom 17. April 2020, von denen Letzterer

im

Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sowie eines entgegenstehenden Freihaltebedürfnisses

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG teilweise zurückgewiesen und zwar für alle

beanspruchten Waren mit Ausnahme der Waren der Klasse 30 „Backpulver;

Pfefferminz für Konfekt“. Im Erinnerungsbeschluss hat die Markenstelle im

Wesentlichen auf die Begründung im Erstbeschluss Bezug genommen, nachdem

der Anmelder die Erinnerung nicht begründet hatte.

Die Markenstelle hat im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die angemeldete Marke

aus den englischen Wörtern „WELL“ für „gut, wohl, gesund, richtig“ und „SWEET“

für „süß, herzig, lieblich“ zusammensetze. Damit werde die Wortgesamtheit von den

angesprochenen Verkehrskreisen ohne analysierende Betrachtungsweise ohne

weiteres im Sinne von „wohl süß“ oder „gesund süß“ verstanden. Die angemeldete

Marke vermittle daher in Verbindung mit den zurückgewiesenen Waren lediglich die

Sachinformation, dass diese eine gesunde Süße aufwiesen bzw. für das gesunde

Süßen oder zum Süßen im Einklang mit dem persönlichen Wohlbefinden und

Wohlergehen geeignet und bestimmt seien. Insoweit werde die angemeldete

Bezeichnung von den Endverbrauchern als reine produktbezogene Wirkungs- und

Zweckangabe aufgefasst. Dies gelte auch für solche beanspruchten Waren, die

eine „gesunde Süße“ nicht aufweisen könnten. Denn zum einen seien

Kohlenhydrate und raffinierte Zuckerarten nicht zwangsläufig ungesund und zum

anderen sei einem entscheidungserheblichen Teil der angesprochenen

Verbraucherkreise auch bekannt, dass der Aussagegehalt werblicher

Bezeichnungen häufig nicht der Wahrheit entspreche. Zudem spiele es keine Rolle,

dass es sich nach der Auffassung des Anmelders bei dem Anmeldezeichen um die

sprachregelwidrig zusammengeschriebene Kombination zweier englischer Begriffe

handele und der Bestandteil „WELL“ in Verbindung mit den zurückgewiesenen

Waren nicht gebräuchlich sei.

Gegen die teilweise Zurückweisung der Anmeldung richtet sich die Beschwerde des

Anmelders. Er

trägt vor, der angefochtene Erinnerungsbeschluss vom

17. April 2020 leide bereits an einem Begründungsmangel und sei deshalb

aufzuheben. Der pauschale Verweis auf den Erstbeschluss der Markenstelle vom

29. November 2019 beinhalte keine nachvollziehbare Darlegung, welche

Schutzhindernisse der Eintragung der konkreten Marke entgegenstünden. Die

Feststellungs- und Darlegungslast für das Vorliegen eines Schutzhindernisses treffe

aber das DPMA, das sich im Erinnerungsbeschluss nicht detailliert genug mit den

Besonderheiten des konkret angemeldeten Zeichens auseinandergesetzt habe.

Zudem weise die angemeldete Bezeichnung die nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs erforderliche, noch so geringe Unterscheidungskraft auf. Denn

die relevanten Endverbraucherkreise hätten keine Veranlassung, die konkret

angemeldete Gesamtheit „WELLSWEET“ in zwei Bestandteile zu zergliedern. Dazu

gebe auch der Umstand, nach dem es sich bei den Begrifflichkeiten um zwei

bekannte englische Wörter handele, keine Veranlassung. Ebenso sei zu

berücksichtigen, dass die angemeldeten Waren handelsübliche Lebensmittel und

Süßwaren darstellten, die in einem günstigen Preissegment angesiedelt seien und

dem Verbraucher beim alltäglichen Einkauf im Supermarkt begegneten. Dabei

neigten die Verbraucher nicht dazu, die Kennzeichnungen begrifflich aufzugliedern

und etwa mit Hilfe gedanklicher Zwischenschritte zu interpretieren. Auch sei die

angemeldete Bezeichnung eine Wortneuschöpfung und eine sprachregelwidrige

Kombination zweier Begriffe, deren Zusammensetzung für den angesprochenen

Verkehr keine nähere Bedeutung habe. Die Zusammensetzung „WELLSWEET“ sei

weder lexikalisch noch als bereits verwendeter Werbebegriff nachweisbar. Die

einzelnen Wortbestandteile

„well“ und

„sweet“ hätten

jeweils zahlreiche

unterschiedliche Bedeutungen, die keinen unmittelbaren Sinngehalt in Verbindung

mit den angemeldeten Waren aufwiesen. Die von der Markenstelle herangezogene

Bedeutung „gesund“ des Begriffs „well“ bezöge sich zudem nur auf Personen, weise

aber zu den zurückgewiesenen Waren keinen sachlichen Bezug auf. Aufgrund

seiner zahlreichen weiteren Bedeutungen könne „well“ nicht ohne zusätzliche

Gedankenschritte mit „gesund“ übersetzt werden, zumal der üblicherweise

verwendete englische Begriff für „gesund“ im Zusammenhang mit Nahrungsmitteln

bekanntermaßen „healthy“ bzw. „wholefoods“ sei. Aus den Wortteilen des Zeichens

ergebe sich nicht ohne weiteres die Sachinformation, wonach die Produkte eine

„gesunde Süße“ aufweisen würden. Ohne zusätzliche gedankliche Zwischenschritte

oder ohne erheblichen interpretatorischen Aufwand könnten die angesprochenen

Verbraucherkreise die angemeldete Marke weder als beschreibende Sachangabe

noch als ausschließlich werbemäßige Aussage

in Verbindung mit den

beschwerdegegenständlichen Waren auffassen. Der angemeldeten Marke fehle

daher weder die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG, noch sei - nachdem ein unmittelbar beschreibender Aussagegehalt

der angemeldeten Marke nicht festzustellen sei - das Schutzhindernis des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG einschlägig.

Der Beschwerdeführer beantragt,

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle

für Klasse 5 vom 29. November 2019 und 17. April 2020 aufzuheben,

soweit die Anmeldung zurückgewiesen wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der

Markenstelle, den rechtlichen Hinweis des Senats vom 2. Februar 2021 nebst

Anlagen, die Schriftsätze des Anmelders sowie das Protokoll der mündlichen

Verhandlung und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige

Beschwerde des Anmelders hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der

angemeldeten Bezeichnung „WELLSWEET“ als Marke steht in Verbindung mit den

beschwerdegegenständlichen Waren der Klassen 5, 30 und 32 jedenfalls das

Schutzhindernis

der

fehlenden Unterscheidungskraft

nach

§ 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht

teilweise zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 und 5 MarkenG).

1. Das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt leidet nicht an einem

wesentlichen Mangel, der nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG zu einer Aufhebung der

Entscheidung führen würde, ohne dass das Beschwerdegericht in der Sache selbst

entscheidet. Von einem wesentlichen Mangel ist auszugehen, wenn das Verfahren

nicht mehr als ordnungsgemäße Entscheidungsgrundlage

für den darauf

beruhenden Beschluss des DPMA anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1962, 86, 87 –

Fischereifahrzeug). Die Markenstelle hat mit dem Erinnerungsbeschluss vom

17. April 2020 eine Entscheidung nach Aktenlage im Sinne von § 19 Abs. 1 DPMAV

getroffen und dabei in ihrer Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen des

Erstbeschlusses vom 29. November 2019 verwiesen. Die Erinnerungsprüferin ist

zwar unrichtigerweise von einer kompletten Zurückweisung der Anmeldung

ausgegangen, obwohl ausweislich ihrer Ausführungen in den Gründen die Sach-

und Rechtslage nochmals überprüft worden sei. Allerdings lässt der Wortlaut des

Beschlusses vom 17. April 2020 noch erkennen, dass eine eigenständige

Entscheidung der Erinnerungsprüferin vorliegt, sodass kein Fall einer völlig

ungenügenden Begründung vorliegt (vgl. BPatGE 7, 26, 31 ff.; 21, 75).

Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Markenstelle die mit Schriftsatz vom

6. Januar 2020, eingegangen beim DPMA am gleichen Tag, angekündigte

Begründung der Erinnerung nicht abgewartet, sondern mehr als drei Monate nach

Einlegung der Erinnerung, die ebenfalls mit dem besagten Schriftsatz vom

6. Januar 2020 erfolgt ist, entschieden hat. Denn die in § 19 Abs. 1 DPMAV

bestimmte Monatsfrist ab Eingang der Erinnerung, innerhalb der im einseitigen

Verfahren nach Aktenlage entschieden werden kann, war bereits seit dem

6. Februar 2020 abgelaufen, zumal der Erinnerungsführer in dem Schriftsatz vom

6. Januar 2020 zwar eine spätere Begründung, jedoch ohne Antrag auf Gewährung

einer Frist nach § 18 DPMAV angekündigt hatte. Deshalb ist die Markenstelle auch

nicht verpflichtet gewesen, die angekündigte Begründung des Anmelders

abzuwarten, diese anzumahnen oder eine Entscheidung anzukündigen (vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, § 59 Rn. 21).

Schließlich überwiegt aus Sicht des Senats zudem das Gebot der Prozessökonomie

das Interesse des Anmelders an einer erneuten Befassung des DMPA mit dem Ziel

der Erlangung eines ausführlich begründeten Beschlusses. Hierbei

fällt

insbesondere ins Gewicht, dass der Senat die Entscheidung der Markenstelle teilt

(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 70 Rn. 10, 11). Demzufolge liegt eine

zügige abschließende Entscheidung über die Frage, ob ein Rechtsmonopol dem

Anmelder zugebilligt werden kann, auch im Allgemeininteresse.

2. Der beantragten Eintragung der Bezeichnung „WELLSWEET“ als Marke steht für

die beschwerdegegenständlichen Waren das Schutzhindernis der fehlenden

Unterscheidungskraft entgegen.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem

Zeichen

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher

Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt

darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu

gewährleisten

(vgl.

BGH GRUR

2014, 569 Rn. 10 -

HOT; GRUR

2013, 731 Rn. 11 -

Kaleido; GRUR

2012, 1143 Rn. 7 -

Starsat; GRUR

2012, 270 Rn. 8 - Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR

2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich Bildnis

II; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 -

FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn. 11 - Pippi Langstrumpf-Marke; BGH

GRUR 2018, 932 Rn. 7 - #darferdas). Auch das Schutzhindernis der fehlenden

Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrunde liegenden Allgemeininteresses

auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten

Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel;

BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung

von

Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen

Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche

Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die

Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers

im Bereich der einschlägigen Waren und

Dienstleistungen

(vgl.

EuGH GRUR

2006, 411 Rn. 24 -

Matratzen

Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. -

Henkel; BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der

Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus

Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR

2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH MarkenR 2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).

Hiervon ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen

die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten

Waren und Dienstleistungen

lediglich einen

im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 -

FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 - Postkantoor). Von

mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge

für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben

lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthält (vgl.

BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9 - Deutschlands schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt

die Unterscheidungskraft u. a. auch solchen Angaben, die sich auf Umstände

beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen,

durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt

hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2010,

1100 Rn. 23 - TOOOR!).

b) Bei „WELLSWEET“ handelt es sich um ein aus den englischen Begriffen „well“

und „sweet“ bestehendes Kompositum. Das Adjektiv bzw. Adverb „well“ hat im

Deutschen die Bedeutung

„gut, wohl, gesund,

in Ordnung“

(vgl.

„https://dict.leo.org/englisch-deutsch/well“

als

Anlage

und

„https://dictionary.cambridge.org/de/worterbuch/englisch/well“ als Anlage 2 zum

Senatshinweis vom 2. Februar 2021). Der weitere Zeichenbestandteil „sweet“ wird

mit „süß, possierlich, herzig, süßlich“ (Adjektiv) oder mit „Dessert, Süßspeise,

Nachspeise,

Süße,

Bonbon“

(Substantiv)

übersetzt

(vgl.

„https://dict.leo.org/englisch-deutsch/sweet“ als Anlage 3 zum Senatshinweis vom

2. Februar 2021). Insgesamt vermittelt das Anmeldezeichen damit die Aussage „gut

süß/gute Süße“ oder „gesund süß/gesunde Süße“.

c) Davon ausgehend weist die Bezeichnung „WELLSWEET“ zu den in Rede

stehenden Waren der Klassen 30 und 32, bei denen es sich um Nahrungsmittel

bzw. Zusatzstoffe für diese handelt, zumindest einen engen beschreibenden Bezug

dahingehend auf, dass die Produkte gut und süß sind bzw. eine gute Süße besitzen

oder eine solche bewirken. Dies gilt auch für Waren wie „Aromastoffe [pflanzliche],

für Getränke, ausgenommen ätherische Öle“ oder „Kaffee“ (Klasse 30), die von

Hause aus nicht immer „gut süß“ sind, jedoch diese Eigenschaft aufgrund ihrer

Zubereitung aufweisen können. Folglich benennt die angemeldete Marke die Art,

Beschaffenheit oder den Zweck der Waren.

Des Weiteren weist die Wortfolge „WELLSWEET“ auf die Beschaffenheit der Waren

der Klasse 5 „Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der

Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter der Beigabe von Vitaminen,

Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in

Klasse 5 enthalten“ hin. Auch deren süßer Geschmack kann mit den Schlagwörtern

„gut süß“ bzw. „gesund süß“ werblich beschreibend hervorgehoben werden.

Insofern ist auch hier zumindest ein enger Sachbezug zu bejahen.

d) Das Anmeldezeichen erschöpft sich entgegen der Sichtweise des

Beschwerdeführers in der bloßen Aneinanderreihung beschreibender Angaben und

vermittelt

keinen über die

bloße Zusammenfügung hinausgehenden

herkunftshinweisenden Gesamteindruck. Denn durch das Zusammenfügen der

beiden Wörter „well“ und „sweet“ geht trotz Fehlens eines Leerraums weder ihr

jeweiliger beschreibende Charakter verloren, noch besteht ein merklicher

Unterschied zwischen

ihrer Kombination und

ihrer

reinen Summe

(vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 228 m. w. N., so u. a. EuGH GRUR 2004,

674 - Postkantoor, GRUR 2004, 680 - BIOMILD; GRUR 2006, 229 - BioID).

Hinzu kommt, dass Wortkombinationen mit den Bestandteilen „well“ oder „sweet“

für die deutschen Verbraucher nicht neu und ungewöhnlich sind. So finden sich im

deutschen Sprachraum Zusammensetzungen wie etwa „well done“ (für ein gut

durchgebratenes Fleischstück), „well managed“ (gut geführt), „well suited“ (gut

angepasst), „well travelled“ (vielgereist), „well received“ (gut angenommen) sowie

„honey-sweet“ (honigsüß), „over sweet“ (honigsüß) oder „sickly sweet“ (ekelhaft süß

oder zuckersüß).

Schließlich ist der angesprochene Verkehr an das unmittelbare Zusammenfügen

unterschiedlicher Begriffe zur Übermittlung von Sachinformationen gewöhnt,

nachdem sich dies als ein werbeübliches Gestaltungsmittel in Anlehnung an die

Schreibweise von

Internetadressen etabliert hat, ohne dass dabei der

beschreibende Sachinhalt

in den Hintergrund

rückt

(vgl. u. a. BPatG

24 W (pat) 504/20 - systempay; BPatG 25 W (pat) 002/16 - findwhatyoulike;

25 W (pat) 250/02 - Socialnet).

e) Auch die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Mehrdeutigkeit des

Anmeldezeichens vermag seine Unterscheidungskraft nicht zu begründen. Er weist

zu Recht darauf hin, dass dem englischen Wort „well“ weitere, die beanspruchten

Waren zum Teil nicht beschreibende Bedeutungen zukommen. Zu nennen sind in

diesem Zusammenhang beispielsweise die Substantive „Brunnen“ oder „Schacht“.

Diese Bedeutungen sind allerdings – soweit sie den angesprochenen Verbrauchern

überhaupt geläufig sind – gerade im Kontext mit den beschwerdegegenständlichen

Lebens-, Genuss- und Nahrungsergänzungsmitteln eher fernliegend und damit

nicht maßgeblich. Denn auf eine allein abstrakt lexikalische Betrachtung möglicher

Begriffsgehalte eines Wortes kommt es für die Frage nach der Unterscheidungskraft

einer Bezeichnung nicht an, relevant ist vielmehr die Beurteilung konkret im

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen, so dass sich

branchenbedingt der Kreis der möglichen Bedeutungen auf einen im Vordergrund

stehenden beschreibenden Sinngehalt reduzieren kann (vgl. BGH GRUR 2000,

882, 883 – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2014, 1206 – ECR-Award). In

Verbindung mit Lebens- oder Nahrungsergänzungsmitteln drängen sich den

angesprochenen Verbrauchern die Bedeutungen „gut/gesund“ und „süß/Süßes“

von „well“ und „sweet“ ohne weiteres Nachdenken nahezu auf.

Im Übrigen reicht es aus, dass das Anmeldezeichen - wie oben unter c) ausgeführt

- jedenfalls mit einer Bedeutung die in Rede stehenden Waren beschreibt, um seine

Unterscheidungskraft entfallen zu lassen (vgl. BGH GRUR 2005, 257, 258 -

Bürogebäude; GRUR 2009, 952 Rn. 15 - DeutschlandCard).

f) Der Umstand, auf den der Anmelder ergänzend aufmerksam macht, wonach es

sich bei „WELLSWEET“ um eine sprachregelwidrig gebildete Wortneuschöpfung

handelt, die im Verkehr weder bereits verwendet wird noch lexikalisch nachweisbar

ist, spielt für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des beanspruchten Zeichens

keine Rolle. Denn allein die Neuheit einer Bezeichnung kann deren

Unterscheidungskraft nicht begründen. Dies gilt umso mehr, als der Verkehr daran

gewöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen und ungewohnten Begriffen

konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in

einprägsamer Form übermittelt werden sollen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,

a. a. O., § 8 Rn. 173 ff). Dabei ist für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines

Zeichens auch unerheblich, ob sich die neue Wortzusammensetzung an den

geläufigen Formen, den festen grammatikalischen Regeln oder an einem korrekten

Sprachstil orientiert. Der angesprochene Verkehr fasst auch bisher noch nicht

verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche

Sachaussagen als solche und damit nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auf

(vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - marktfrisch; GRUR 2004, 778 - URLAUB DIREKT).

Eine vertiefte Interpretation oder Analyse ist aus Sicht des Senats für ein

Verständnis

der

dem

englischen Grundwortschatz

angehörenden

Zeichenbestandteile nicht erforderlich, um einen sachbezogenen Zusammenhang

zwischen der Wortfolge „WELLSWEET“ und den beschwerdegegenständlichen

Waren herzustellen. Vor diesem Hintergrund kann auch das Argument des

Beschwerdeführers nicht durchgreifen, wonach „well“ im Sinne von „gesund“ nur im

Zusammenhang mit natürlichen Personen, jedoch nicht in Verbindung mit den

beschwerdegegenständlichen Waren verwendet werde.

3. Inwieweit der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung als Marke im Kontext

mit den hier maßgeblichen Waren zudem das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann unter Zugrundelegung der Ausführungen unter

2. dahingestellt bleiben.

III.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss kann der am Beschwerdeverfahren Beteiligte das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde

nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde

ist

innerhalb eines Monats nach Zustellung des

Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine

beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin als Bevollmächtigte oder

einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten

schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen.

Kortbein

Kriener

Nielsen